6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Madde 401

9. Hukuk Dairesi         2023/14610 E.  ,  2023/20220 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 47. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/1563 E., 2023/856 K. DAVA TARİHİ : 19.11.2015 KARAR : Davalının istinaf başvurusunun esastan reddi, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile davanın kısmen kabulü TEMYİZ EDENLER : Taraf vekilleri İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 13. İş Mahkemesi SAYISI : 2015/750 E., 2021/116 K. Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 1998 yılı ve 2015 yılı Nisan ayı arasında davalı işverene ait Hastanede çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı olarak ve ayrıca 2011 yılından itibaren Başhekim yardımcısı olarak çalıştığını, davalı işyerinde her anlamda bağlı şekilde bir iş sözleşmesine dayalı olarak çalıştığı hâlde davalı resmî yükümlülüklerden kurtulmak için bazı dönemlerde davacıdan hizmet satın almış gibi gösterdiğini, fazla çalışma, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmediğini, işverenlikçe ödenmesi gereken Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) primi ve vergi gibi ödemelerin müvekkiline yaptırıldığını, bu nedenlerle müvekkilinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, cumartesi çalışması, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile yoğun bakım, poliklinik hak ediş ücretleri ve diğer SGK hak ediş ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunarak davacı ile üç farklı dönemde çalıştıklarını, 01.03.1999-05.12.2001 tarihleri arasında işyerinde SGK'ya tâbi bağlı hekim olarak çalıştığını, davacının bu dönem sonunda kendi muayenehanesini açacağını belirterek istifa etmek suretiyle iş sözleşmesini feshettiğini, tüm ücret ve yasal haklarının eksiksiz ödendiğini, 05.12.2001-08.08.2005 tarihleri arasında davacının bağımsız çalıştığını, bu dönemde kendisinden hizmet alımı yapılmadığını, 08.08.2005-01.05.2012 tarihleri arasında davacıdan hizmet alımı yapıldığını, kendisinin vergi mükellefi olup müvekkili Hastaneye sözleşmeli hekim olarak hizmet sunduğunu ve Başhekim yardımcılığı görevini yaptığı bu dönemde kendisine kestiği serbest meslek makbuzları karşılığı ödeme yapıldığını, 01.05.2012-06.04.2015 tarihleri arasında davacının müvekkiline bağlı hekim olarak görev yaptığını, bu dönem ücretinin aylık brüt 7.809,50 TL olduğunu, daha iyi şartlarda iş bulduğunu beyan ederek 06.04.2015 tarihinde istifa ettiğini ve 08.04.2015 tarihinde bir başka özel hastanede işbaşı yaptığını ve davacının alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının hizmet döküm cetveli, tanık anlatımları dikkate alındığında davalı nezdinde 01.03.1999-05.12.2001 ve 08.08.2005-06.04.2015 tarihleri arasında iki dönem hâlinde çalıştığı, davacının yapmış olduğu meslek itibarıyla sabit ücret + poliklinik ve yoğun bakım hastalarına ilişkin hak ediş ücreti ile çalıştığı, davacının sunduğu muavin kayıtları ile bordroların uyumlu olduğu, bordro bedellerinin davacının banka hesabına ödendiği, davacının sabit ücretinin brüt 7.809,50 TL olduğu, davacıya son bir yılda ödenen hak ediş ücretinin ise brüt 26.991,58 TL olduğu, 2015 yılı Ocak, Şubat, Mart ayı hak ediş ücretlerinin ödenmediği, davacının ödenmeyen alacakları olduğundan iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, ödenmeyen yıllık izin ücreti bulunduğu, fazla çalışma, cumartesi çalışması ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının bulunmadığı, davacının diğer taleplerinin varlığını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri 1. Davacı vekili; davacının ücretinin hatalı belirlendiğini, SGK ve vergi alacağı taleplerini atiye bırakmış olmalarına rağmen davalı tarafa muvafakatleri olup olmadığı sorulmadan doğrudan taleplerinin reddinin hatalı olduğunu, fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını ispatladığını, tanıkları M.A'nın dinlenmemesinin hukuki dinlenilme haklarının ihlali olduğunu, icap nöbetlerine katılmasına rağmen İlk Derece Mahkemesince yeterinde inceleme yapılmadığını, davalı Şirket yetkilisinin isticvap edilerek dinlenmesi gerektiğini belirterek davanın kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf yoluna başvurmuştur. 2. Davalı vekili; sahte belgelere itibar edilerek karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının ücretinin SGK kayıtlarında yer alan brüt 7.809,50 TL olmasına rağmen İlk Derece Mahkemesince fahiş miktar belirlendiğini, daha iyi şartlarda iş bulan davacının iş sözleşmesini tek taraflı ve haksız olarak feshettiğini ve kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının istifa ile sonuçlanan 1999-2001 dönemi için kıdem birleştirilmesi yapılmasının isabetli olmadığını, davacıdan hizmet alım yapılan dönemin kıdemine ilave edilmesinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının kıdeme esas hizmet süresinin iki dönem çalışması bileştirilerek 12 yıl 5 ay 3 gün olarak tespit edilmesinin dosya kapsamına uygun olduğu, ödenmeyen işçilik alacakları için iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı, davacının kendisine verilen kesin süreye rağmen bu süre içinde tanık bildirmediği, fazla çalışma yaptığını ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını ispatlayamadığı, davacının hangi konuda isticvap edilmesini talep ettiği hususunda somut bir açıklama yapmadığı, dosya kapsamı ile de davalı Şirket yetkilisinin isticvabını gerektirir bir hususun bulunmadığı, istinaf aşamasında davalı tarafın davacının SGK ve vergi alacağı talepleri yönünden davayı atiye bırakmasına muvafakati olduğunu bildirdiği, muavin defter kayıtları ile davalı Şirketin resmî kayıtları birbiri ile örtüşmese de, dosyaya sunulan muavin defter kayıtlarının bir muhasebe programından çıkarıldığının anlaşıldığı, ücret bordroları ile tahakkuk edilen asgari geçim indirimi dâhil ücretlerin tutarının davacı tarafından sunulan muavin defter kaydında 02.02.2015 tarihinde "... 2015 Hak Ediş ödeme Garanti" açıklamasıyla 5.729,12 TL'lik ücret ödemesinin borç kaydına işlendiği ve yine bu ücret ödemesinin dışında ücretini aşacak şekilde "avans ücreti" açıklamasıyla ödemelerinin yapılmış olduğunun tespit edildiği, bu kapsamda davalı tanığının işyerinde ücretine ilave olarak hak ediş ücreti aldığına dair beyanı da dikkate alındığında davacının ücretinin bir kısmının banka kanalı ile ödendiği ve bir kısmının hak edişleri dâhil elden ödendiği, davacının davalı işyerinde aylık temel ücret + hak ediş ücret ile çalıştığı, dosyada yapılan emsal ücret araştırma sonucuna göre gerek Türk Tabipler Birliği yazısında bildirilen ücret gerekse Tabip Odasından bildirilen ücretin davacının bordroda görülen ücretin üzerinde olması da göz önüne alındığında sabit net ücretinin 11.061,75 TL olduğu ve davacıya garanti ücrete ilave olarak poliklinik ve yoğun bakım hastalarına ilişkin gerçekleşen toplam ciro üzerinden belli bir oranda hak ediş ücreti verildiği buna göre davacının ücretinin net 29.705,35 TL olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçeleriyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddi, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır. B. Temyiz Sebepleri 1. Davacı vekili; istinaf dilekçesindeki belirttiği ve Bölge Adliye Mahkemesince kabul edilmeyen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. 2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; hizmet süresinin ve ücret miktarının tespiti ile buna bağlı olarak alacaklarının hesaplanması, iş sözleşmesinin davalı işverence kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde son bulup bulmadığı, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispatı, davalı Şirket yetkilisinin isticvabının gerekli olup olmadığı hususlarındadır. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 169 uncu maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi. 2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 401 inci maddesi, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (f) alt bendi ile 24, 32, 37, 41, 44, 47 ve 63 üncü maddeleri ve aynı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla hâlen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere ve özellikle ileri sürülen temyiz sebeplerine göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Taraflar arasında davacının aylık sabit ücretinin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının sabit ücret + hak ediş ücreti alarak çalıştığını, 31.03.2015 tarihi itibarıyla de hak ettiği ücretin 30.156,00 TL olduğunu ileri sürmüş ise de, bu tutarın ne kadarının sabit ücret olduğu hususunda beyanda bulunmamış ve sabit ücretinin miktarına ilişkin delil sunmamıştır. 6098 sayılı Kanun'un 401 inci maddesinde işverenin işçiye, taraflar arasında ücret ile ilgili sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir. Bu husus taraflar arasında ücret kararlaştırılmamış olması hâli için geçerlidir. Somut olayda yapılan açıklamalar ışığında davacı taraf aylık sabit ücrete yönelik iddiasını ispatlayamamıştır. Bu hâlde davacının aylık sabit ücret miktarını ispata yönelik tanık anlatımı veya başka bir delil bulunmadığı hâlde salt emsal ücret araştırması dikkate alınarak aylık sabit ücretin belirlenmesi hatalı olmuştur. Bu durumda İlk Derece Mahkemesince davacının aylık sabit ücretinin imzalı bordroda belirtilen miktar olduğuna ilişkin kabulü yerinde olmasına karşın Bölge Adliye Mahkemesince davacının aylık sabit ücretinin yanılgılı değerlendirmeyle emsal ücret dikkate alınarak tespit edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeple Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,20.12.2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. K A R Ş I O Y Uyuşmazlık konusu, davacının işçilik alacaklarının hesabında esas alınması gereken aylık ücret miktarının tesbitinde emsal ücret araştırmasının yapılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir. İş sözleşmesinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler ancak bu ücret tarafların arasında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırıldıkları gerçek ücret (örneğin SGK primlerini veya vergiyi daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir. İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordrolarında veya iş sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek ücret olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda yapılacak iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle ücret belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmelidir. Tanık beyanlarının da davacının ücretini belirleme noktasında yeterli olmaması durumunda Mahkemece emsal ücret araştırması yapılması gerekir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı yahut işçinin gerçek ücret miktarı konusunda ihtilaf oluştuğu hâllerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek ünvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak emsal ücret araştırması yapılmak suretiyle belirlenebilir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 07.01.2019 tarihli ve 2017/10563 Esas, 2019/103 Karar sayılı ve 18.10.2022 tarihli ve 2022/10050 Esas, 2022/12768 Karar sayılı kararlar; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 15.12.2022 tarihli ve 2022/9-105 Esas, 2022/1751 Karar sayılı kararı). Somut dava konusu olayda; davacı İstanbul’da özel bir hastanede Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı Doktor olarak 1998-2015 arası fiilen 12 yıldan fazla süreyle çalışmıştır. Davacı sabit ücret ve hak edişlerle birlikte toplam 30.156,00 TL ücretle çalıştığını iddia etmiştir. Davalı ise davacının en son 7.809,50 TL brüt aylık ücretle çalıştığını savunmuştur. Davacı, dosyaya sunduğu delil listesinde delil olarak ücret araştırmasına da dayanmıştır. İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sırasında emsal ücret araştırması yapılmış olup Türk Tabipler Birliği yazısında asgari ücretin aylık 11.061,75 TL olduğunu, İstanbul Tabip Odası da 11.000,00- 16.000,00 TL aralığında seyrettiğini bildirmiştir. İlk Derece Mahkemesince davacının aylık net ücreti imzalı bordrolardaki ücreti kabul edilmiştir. Taraflar arasında ücretin ihtilaflı olması nedeniyle ve davalı tarafça dosyaya sunulan bordrolardaki ücretin davacının gerçek ücretini yansıtmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince davacının sabit aylık ücretinin 11.061,75 TL olduğu kabul edilerek yeniden hüküm kurulmuştur. Davacının görevi, davalı işyerinin niteliği ve işyerinin özellikleri, davacının bu işyerindeki çalışma süresi ve en son çalıştığı tarih, yapılan emsal ücret araştırması sonuçları dikkate alındığında; davalı tarafça dosyaya sunulan ücret bordrolarında gösterilen ücretin gerçeği yansıtmadığı anlaşıldığından Bölge Adliye Mahkemesinin emsal ücret araştırması sonucu Türk Tabipler Birliğince bildirilen asgari ücret esas alınarak kurduğu hükmün mevcut delil durumuna göre dosya kapsamına uygun olduğu ve onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma kararına katılmamaktayım.