6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 13

Hukuk Genel Kurulu         2017/1698 E.  ,  2020/966 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “kurum kararının iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Adana 4. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı Kurum tarafından müvekkiline gönderilen 26.01.2011 tarihli “kurum zararının tahsili” konulu yazı ile müvekkili tarafından davalı Kuruma fatura edilen 01.11.2010 tarihli 1 adet reçete ekinde yer alan 30.09.2010 tarihli ve 575 nolu ilaç kullanım raporunun sahte olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek protokolün 4.3.6. maddesi gereğince toplamda 1 adet reçete bedeli ve faizi olarak 12.057,63TL para kesintisi yapılacağına ilişkin kararın iptaline, sözleşmenin aynı koşullarda devamına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının muhakkik raporu ekinde belirtilen diğer otuz eczacıda olduğu gibi kendisine ibraz edilen sahte reçete ve raporlarda belirtilen ilaçları, reçeteyi ibraz eden kişinin kimliğini sormadan ve görmeden sadece sözlü beyanlarını reçete arkasına yazıp dolandırıcı kişiye imzalatmak suretiyle ilaçları dolandırıcı kişiye verdiğini, davacının eylemlerinin 5510 sayılı Kanun'un 67/3, 71/1, 103/2 ve sözleşme eki protokolün 6.3.3. maddelerine açıkça aykırı olduğunun müvekkili kurum muhakkiklerinin raporlarında ve Cumhuriyet Savcılığı dosyasında tespit edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. Adana 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.02.2012 tarihli ve 2011/145 E., 2012/81 K. sayılı kararı ile; dava dışı Gürdal Koca ve Uğur Bayraktar tarafından sahte olarak düzenlenen ilaç kullanım raporu ve reçeteye istinaden davacının işletmekte olduğu ... Eczanesinden "Glivec" isimli ilacın alındığı, davacı tarafından ilaç bedelinin davalı kurumdan tahsil edildiği, davalı kurum müfettişleri tarafından yapılan soruşturma sonucunda 01.11.2010 tarihli ve K2LTFC protokol numaralı reçete ekinde yer alan 30.09.2010 tarihli ve 575 numaralı raporun sahte olduğu belirtilerek fatura bedeli olan 12.057,63TL’nin tahsil edileceği belirtilmiş ise de, davalı idare tarafından ceza uygulanmasına ilişkin 26.01.2011 tarihli ve 1565261 sayılı kararda eczacı ve çalışanlarının olayda kastının olmadığının ve bundan dolayı cezai işleme gerek duyulmadığının belirtildiği, bu nedenle fatura bedelinin tahsili işleminin hukuki dayanağının kalmadığı, sahte reçete ile davacı eczaneden ilaç alan şahıslar hakkında Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığı, yargılama sonucunda şahısların mahkumiyetlerine karar verildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Adana 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 24.01.2013 tarihli ve 2012/22362 E., 2013/1337 K. sayılı kararı ile; “…Davacı tarafından verilen ilaçlara dayanak rapor ve reçetelerin sahte olduğu yapılan soruşturma sonucu tespit edilmiş, davacı eczacı hakkında bir kastı bulunmadığından cezai işlem uygulanmayacağı belirtilmiş ancak reçetelere konu ilaçların bedelinin tahsili hakkında karar alınmıştır. Davacı tarafından verilen ilaca ilişkin sağlık raporu ve reçetenin sahte olduğu Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/180-2011/231 esas ve karar numaralı dava dosyasında yapılan yargılama sonucu anlaşılmıştır. Bu durumda davalı idarenin 2009 yılı eczane protokolünün 6.3.19 ve 4.3.6. maddeleri uyarınca yaptığı işlem sözleşmeye uygundur. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Adana 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 18.12.2013 tarihli ve 2013/496 E., 2013/916 K. sayılı kararı ile; olay, taraf ve sebep itibarı ile aynı nitelikteki Adana 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/164 E., 2012/234 K. ve Adana 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/282 E. sayılı davalarında verilen kararlar karşılaştırıldığında, Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/180 E., 2011/231 K. sayılı yargılamada cezalandırılmasına karar verilen dava dışı 3. kişi olan sanıklarla davacı arasında birlikte eylem ve fikir birliği içinde olduklarına dair delil ya da kesinleşmiş yargı kararı bulunmadığı, davalı tarafça davacı aleyhine verilen tek taraflı karar ve işlemin hukuka aykırı ve dayanaksız olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı eczacı tarafından davalı Kuruma fatura edilen ilaç kullanım raporunun ve reçetenin sahte olması sebebi ile davacılara, davalı Kurum tarafından uygulanacağı bildirilen reçete bedeli ve faizine ilişkin kesintinin hukuka uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. ÖN SORUN 12. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce, “Davalı tarafın harçtan muaf olduğu nispi karar ve ilam harcına tabi bir davada dava açılırken yatırılan maktu karar ve ilam harcının yeterli olup olmadığı, böyle bir davanın kısmî dava olarak açılması ve ıslah yapılmak suretiyle dava değerinin arttırılması halinde ıslah edilen miktar için nispi karar ve ilam harcının tamamlanması gerekip gerekmediği ayrıca; bu tür bir davanın belirsiz alacak davası olarak açılması halinde alacağın sonradan belirlenen miktarı için nispi karar ve ilam harcının tamamlanmasının gerekip gerekmediği” konulu içtihadı birleştirme başvurusuna ilişkin olarak Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 16.10.2020 tarihli ve 2018/4 E., 2020/2 K. sayılı kararı ile “İçtihatların birleştirilmesine karar verilebilmesi için, içtihat aykırılığına konu kararların devamlılık arz etmesinin gerekmesi ve Yargıtay’ın Özel Dairelerinin yerleşmiş kararlarına aykırılık teşkil eden Hukuk Genel Kurulunun sadece 03.11.2010 tarih ve 2010/10-550/561 sayılı kararının bulunması karşısında, içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı” şeklinde karar verildiği dikkate alındığında, davalı ... Başkanlığının harçtan muaf olduğu nispi karar ve ilam harcına tabi olan eldeki davada, dava açılırken maktu yatırılan peşin harcın usul ve yasaya uygun şekilde tamamlanmasının gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir. IV. GEREKÇE 13. Bilindiği üzere kamu hizmetlerinin yürütülmesi için gerekli olan mali kaynağın sağlanması amacıyla Devletin egemenlik gücüne dayanarak koyduğu mali yükümlülüklerden kaynaklanan alacakları genel olarak kamu alacakları olarak nitelendirilir. 14. Devletin kamu alacağını oluşturan gelir kaynaklarından birini de, kamu hizmetlerinden yararlananların ödedikleri harçlar oluşturmaktadır. Harçların oluşturduğu yükümlülük, teoride, “masrafı karşılama” ve “faydalanma” ilkelerine dayandırılmaktadır. Masrafları karşılama ilkesine göre harç, hizmetin gerektirdiği maliyetle ölçülürken; faydalanma ilkesinde hizmetin maliyeti değil, yükümlü için taşıdığı değer esas alınmaktadır. 15. Bu açıklamalar karşısında harç; bazı kamu hizmetlerinden yararlanan ve hatta kanun hükmü ile yararlanmak zorunda bırakılan özel ve tüzel kişilerin, özel menfaatlerine ilişkin olarak, kamu kuruluşlarının hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında, belli bir ölçüde bu hizmetlerin maliyetine katılmaları amacıyla konulan ve zor unsuruna dayanan mali yükümlülükler olarak tanımlanabilir (Pınar, B.: Yargı ve İcra Harçları, Ankara 2009, s. 1-3). 16. Diğer bir deyişle “…harç; muhtelif kanunların konusunda bulunan adli ve idari hizmetlerde ve bu hizmetin gerektirdiği kırtasiye ve formalite masraflarını karşılamak mülahazasıyla hakiki ve hükmi şahıslardan hazinece alınan bir paradır. Yapılan işler ve görülen hizmet amme hizmetinden ziyade, kişilerin şahsına ve menfaatine ilişkindir.” (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 23.12.1976 tarihli ve 1976/7 E., 1976/6 K. sayılı kararı). 17. Harçlar konusunda genel düzenleme içeren, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun (492 sayılı Kanun/Harçlar Kanunu) gerekçesinde harcın tanımı “fertlerin özel menfaatlerine ilişkin olarak, kamu kurumları ve hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında yaptıkları ödemelerdir” biçiminde yapılmıştır. Bu tanım, Anayasa Mahkemesinin 31.03.1987 tarihli ve 1986/20 E., 1987/9 K.; 14.02.1991 tarihli ve 1990/18 E., 1991/4 K.; 28.09.1995 tarihli ve 1995/24 E., 52 K. sayılı kararlarında da yer almıştır. 18. Bir hizmetin harç konusu olabilmesi için; kişinin bir kamu kuruluşundan yararlanması, kişilere kamu eliyle özel bir çıkar sağlanması ve kamu idaresinin kişinin bir işiyle uğraşması gerekir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 07.12.1964 tarihli ve 1964/3 E., 1964/5 K. sayılı kararı). 19. Bir kamu hizmetinden dolayı harç alınabilmesi, bu hizmetin kanunla belirlenmesine ve bu hususla ilgili harç alınmasına ilişkin düzenlemelerin de kanunda yer almasına bağlıdır. 20. Nitekim 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 73. maddesinin üçüncü bendi “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” hükmünü içermektedir. 21. Bahsi geçen Anayasa hükmünün vergi, resim ve harç gibi parasal yükümlülüklerin veya bunlardan bağışıklığın, kapsam ve içeriğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ve açıkça gösterilmesi amacına yönelik bulunduğu bellidir. 22. O hâlde, harca ilişkin bir kanun hükmünün yorumu ve uygulanmasında, bu ilke ve amaç gözden uzak tutulmamalıdır. Aksi hâlde, kişi ve kurumların yasal dayanağı olmayan bir yükümlülük altına alınmaları veya Devletin önemli bir gelir kaynağından yoksun bırakılması gibi, kanun koyucunun amacına aykırı ve sakıncalı sonuçların doğmasına yol açılmış olur. 23. Bu kanunilik ilkesine paralel olarak, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanuna göre alınacak harçlar arasında, diğer harçlar yanında yargı harçları da bulunmaktadır. Aynı Kanunun 2. maddesinde ise, yargı işlemlerinden bu Kanuna bağlı (1) Sayılı Tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu vurgulanmıştır. 24. Anayasa Mahkemesi’nin 17.03.2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2009/27 E., 2010/9 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; “…diğer harçlarda olduğu gibi yargı harçlarında da kural; harcın davayı açan veya harca mevzu olan işlemin yapılmasını isteyen kişi tarafından ödenmesidir. Ancak yargı yoluna başvurmak, başvuran kişiye bir harç yükümlülüğü yüklediği gibi, başvuranın haklı çıkması hâlinde bu yükümlülük yer değiştirmekte ve davada haksız çıkan tarafa yükletilmektedir. Bu nedenle nispi harca tabi davalarda, yargılama sonunda ödenecek harç miktarıyla birlikte, harcın gerçek sorumlusu da mahkeme kararıyla belirlenmektedir.”. 25. Yargı harçları; mahkeme harçları, icra ve iflas harçları, ticaret sicili harçları ve diğer harçlar olarak dört başlık altında toplanmıştır. Mahkemelerde ödenecek harçlar ise başvurma harcı, celse harcı, karar ve ilam harcı, temyiz, istinaf ve itiraz harçları ile keşif harcıdır. 26. Gereksiz davaların açılmasının ve diğer tarafın haksız yere ızrar edilmesinin önlenmesi için ihdas edilen karar ve ilam harcı, yargılama giderlerinin de önemli bir kısmını oluşturmaktadır. 27. Karar ve ilam harcı, maktu ve nispi olmak üzere iki çeşittir [492 sayılı Harçlar Kanunu m. 15, 21, (1) Sayılı Tarife (A)-III]. 28. Bu anlamda davanın maktu veya nispi harca tabi olup olmaması, kural olarak dava konusunun para ile değerlendirilebilir olup olmamasına göre değişmektedir. 29. Nispi harç, konusu belli bir değerle (para veya para ile değerlendirilebilen bir şey) ilgili davalarda, hüküm altına alınan değer üzerinden Tarifedeki belli nispete göre alınan harçtır [ (1) Sayılı Tarife, (A)-III/1-a]. 30. Maktu harç ise konusu belli bir değerle tespit edilemeyen davalarda ve davanın reddine ilişkin kararlardan alınan harçtır [ (1) Sayılı Tarife, (A)-III/2-a]. 31. 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun “Nispi harçlarda ödeme zamanı” başlığını taşıyan 28/1-a alt bendinin birinci cümlesi; “Karar ve ilam harçlarının dörtte biri peşin, geri kalanı kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde ödenir. ” şeklindedir. 32. Kanunun 32. maddesinin birinci cümlesinde ise “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün, itiraz yoluyla Anayasa’ya aykırılığının yerel mahkemelerce ileri sürülmesi üzerine Anayasa Mahkemesi, 17.03.2010 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 2009/27 E., 2010/9 K. sayılı kararı ile, 492 sayılı Kanun’un 32. maddesinin 1. cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın (iptal isteminin) reddine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde ise “...Yargılama sürecinde, yasayla harca tabi kılınmış bir hizmetten yararlanmak isteyen ilgili (davalı veya davacı), genel kurallar uyarınca harcını ödeyerek bu hizmetten yararlanabilir. Dava açan veya yargılama sırasında harca tabi bir işlemin yapılmasını isteyen tarafın, harç ödemeden devam eden işlemlerin yapılmasını isteyerek bireysel bir menfaat elde etmesi, harçların konuluş amaçlarına aykırılık oluşturur. Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılmayacağını belirten kural, bireylerin özel menfaatleriyle ilgili olarak yargı hizmetinden yararlanmalarını, bu hizmetin karşılığı olan harcın ödenmesi koşuluna bağladığından, hak arama özgürlüğünü sınırlandıran bir nitelik taşımamaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 36’ncı maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.” ifadelerine yer verilmiştir. 33. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 120. maddesine göre de “Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.”. 34. Hukuk Genel Kurulunun 04.12.2013 tarihli ve 2013/21-445 E., 2013/1625 K.; 06.06.2018 tarihli ve 2017/13-1984 E., 2018/1172 K. sayılı kararlarında da aynı hususlara işaret edilmiştir. 35. Yapılan bu açıklamalar ışığında, somut olayda dava değeri para ile ölçülebilir nitelikte olduğundan 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28. maddesinin 1-a alt bendi gereğince dava değeri üzerinden hesaplanacak karar ve ilam harcının dörtte birinin peşin olarak ödenmesi gerekmektedir. Bununla birlikte davacı, dava açarken nispi peşin harç yatırmayıp sadece maktu harç yatırdığından ve buna göre Harçlar Kanunu’nun 32. maddesi gereğince herhangi bir işlem yapılamayacağından, mahkemece harç eksikliğinin tamamlattırılması ve daha sonra işin esasının incelenmesi gerekmektedir. 36. Belirtmek gerekir ki, dava açarken peşin nispi harç ödeme yükümlüsünün davacı olduğu gözetildiğinde, davalı tarafın harç ödemekten muaf olması, davacıyı harç ödeme yükümlülüğünden kurtarmak anlamına gelmeyecektir. 37. Nitekim davalı tarafın harçtan muaf olması, yargılama sonucunda davanın kabul edilmesi durumunda harç yükümlüsü davalı olacağından mahkemece hükmedilecek karar ve ilâm harcının belirlenmesi noktasında dikkate alınması gereken bir husustur. 38. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; somut olayda usul ekonomisi ilkesi, 6100 sayılı HMK’nın 302, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13, değişiklik yapılan 28. ve 33. maddelerinin 32. madde ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği, Hukuk Genel Kurulunun 03.11.2010 tarihli ve 2010/10-550 E., 2010/561 K. sayılı kararı da gözetildiğinde nispi harca tabi ve davalı tarafın harçtan muaf olduğu eldeki davada davanın reddi hâlinde alınması gereken harcın maktu harç olduğu, alınabilecek nispi karar ve ilam harcı bulunmadığı, peşin harcın ¼ nispi harç yerine maktu harç olduğu, davacıya yüklenmesi olanaklı olmayan ve ilam aşamasında tamamlama harcı alınması gerekmediğinden ön sorununun bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 39. Hâl böyle olunca, direnme kararının işin esasına yönelik temyiz itirazları incelenmeksizin açıklanan usulü nedenle bozulması gerekmiştir. V. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince usulden BOZULMASINA, Bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 01.12.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY 1. Davacı eczacı tarafından davalı kuruma fatura edilen ilaç kullanım raporu ve reçetenin sahte olması nedeni ile kurum tarafından uygulanacağı belirtilen reçete bedeli ve faize ilişkin kesintinin hukuka uygun olup olmadığı yönündeki uyuşmazlıkta, ön sorun olarak “Davalı tarafın harçtan muaf olduğu nispi karar ve ilam harcına tabi bir davada dava açılırken yatırılan maktu karar ve ilam harcının yeterli olup olmadığı, böyle bir davanın kısmî dava olarak açılması ve ıslah yapılmak suretiyle dava değerinin arttırılması hâlinde ıslah edilen miktar için nispi karar ve ilam harcının tamamlanması gerekip gerekmediği ayrıca; bu tür bir davanın belirsiz alacak davası olarak açılması hâlinde alacağın sonradan belirlenen miktarı için nispi karar ve ilam harcının tamamlanmasının gerekip gerekmediği” görüşülmüş ve çoğunluk görüşü ile Harçlar Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” kuralı nispi ve karar ilamının tamamlanması gerektiği gerekçesi ile ön sorun olduğu kabul edilerek yerel mahkeme kararı usulden bozulmuştur. 2. Çoğunluk görüşü ile ulaşılan sonuç aşağıda ayrıntılı açıklamalar belirtileceği gibi özellikle usul ekonomisi ilkesi, 6100 sayılı HMK.’un 302, Harçlar Kanunu’nun 13, değişen 28. ve 33 maddelerinin 32. madde ile birlikte değerlendirildiğinde isabetli olmadığı görüşündeyiz. Zira; 3. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 30’uncu maddesinde düzenlenen usul ekonomisi ilkesi, Anayasal dayanağı olan bir ilke olup 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141’inci maddesinin dördüncü bendinde davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğuna açıkça işaret edilmiştir (Y.HGK. 27.06.2018, gün ve 2018/19-468 E, 2018/1257 K). 4. Harçlar Kanunu’nun 15. maddesine göre ise “Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispi esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır”. Görüldüğü gibi işlemin türü ve içeriği, harcın maktu olmasını da etkilemektedir. 5. Diğer taraftan aynı kanunun değişen 28/a maddesine göre “Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez”. Paralel düzenleme 6100 sayılı HMK’nın 302. maddesinde düzenlenmiş ve “Tarafların, harcının ödenmiş olup olmamasına bakılmaksızın ilamı her zaman alabilecekleri (1. fıkra) ve bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olmasının, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği” açıkça ifade edilirken, 3. fıkrada “2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanunu dâhil, diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümlerinin uygulanmayacağı” belirtilmiştir. 6. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, “özellikle yargılama giderleri ve bu kapsamda harçlar konusunda tüm sorumluluğu başvurana yüklemenin, mahkemeye erişim hakkının ihlal edeceğine, haklı bir amaç gütmeyen ve başvurulan yollar ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan sınırlamanın AİHS’nin 6. Maddesi ile uyumlu olmayacağına, mülkiyet hakkını da ihlal edeceğine karar vermiştir" (26.06.2007 gün ve 25321/02 başvuru nolu Ülger/Türkiye kararı). 7. Keza Anayasa Mahkemesi Harçlar Kanunu’nun değiştirilmeden önceki 28. maddesini iptal ederken, “Anayasanın 36. Maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının sadece yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsadığını, dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nispi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararı ile belirlenen davacıya sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşulu ile ilamın verilmesinin hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşıdığını” belirtmiştir (14.01.2010 gün ve 2009/27 E, 2010/9 K. RG. 17.03.2010, sayı: 27524). 8. Anayasa Mahkemesi Harçlar Kanunu’nun 32. maddesinde hüküm altına alınan “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” kuralının iptali istemi aynı kararda reddetmiş ise de daha sonra yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın 302. maddesi ile çelişir hâle gelmiştir. Zira anılan 32. madde uygulamada hükmün temyiz edilmesine ve icraya konulmasına engel nitelik taşımaktadır. Bu şekildeki uygulama ile 6100 sayılı HMK’nın 302. maddesi ile çeliştiğinden, 302/3 madde uyarınca dikkate alınmaması gerekir. 9. Davalısı harçtan muaf olan davalarda, davacının davada haklı bulunması hâlinde davalıdan harç tahsil edilemeyeceğinden davacının yatırdığı peşin harç kendisine iade edilecek; davayı kaybetmesi hâlinde ise alınacak harç en fazla maktu harç miktarı kadar olacaktır. 10. Hâl böyle olunca dava niteliği gereği nispi harca tabi olsa dahi bu özel durum gereği kararın verilmesi ile doğacak ve alınabilecek olan harç miktarı ancak maktu harç miktarı kadar olabileceği için başta alınacak harç miktarı da maktu harç olmalıdır. Sonuçta, davalısı harçtan muaf olan davalarda hükmedilebilecek nispi karar ve ilam harcı bulunmadığından, peşin karar ve ilam harcının alınmasına da yasal olanak bulunmamaktadır. Böyle bir durumda maktu harç dışında nispi harç alınması, sonra karar ile ilgilisine iade kararı şeklinde hüküm kurulması, usul ekonomisi ve ucuzluk ilkesi ile Harçlar Kanunu’nun 15, 28, 33 ve 6100 sayılı HMK’nın 302. maddelerine aykırı olacaktır. Zira bu davada davalının harçtan muaf olması, işlemin nevi ve mahiyeti gereği sadece maktu harç alınmasını gerektirir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 03.11.2010 tarih, Esas: 2010/10-550, Karar: 2010/561 sayılı kararı). 11. Açılan bu dava kural olarak nispi harca tabi olmakla birlikte davalısı harçtan muaf olduğundan dava sonunda davanın reddi hâlinde dahi alınması gereken harç maktu olup; alınabilecek nispi karar ve ilam harcı bulunmamakta; bu nedenle peşin harcın da 1/4 nispi harç değil sonuçta hükmedilebilecek olan maktu harç olması gerekmektedir. Bu nedenle peşin alınabilecek olan en fazla harç, maktu harç miktarıdır. Davacıya yüklenmesi olanaklı olmayan ve ilam aşamasında tamamlama harcının alınması gerekmediğinden, sayın çoğunluğun ön sorun kabul ederek harç yönünden bozma görüşüne katılınmamıştır.

7. Hukuk Dairesi         2025/756 E.  ,  2025/1269 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi SAYISI : 2024/2164 E., 2024/2104 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 21. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2020/99 Esas-2021/450 Karar Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili, davalı ... Derneği vekili, fer-i müdahil vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; 1. İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesinde kain 247 ada 15 ve 16 sayılı parseller arasında kadastral boşluk niteliğindeki taşınmazın davalı ... tarafından 15.08.2013 tarih ve 302.03.1609 sayılı encümen kararı ile tevhid işlemi sonucu yeni bir parsel oluşturulmak suretiyle davalı ... adına tescil edildiğini, 2. Davalı ... tarafından kadastral boşluktan oluşturulan dava konusu parselin ihalesiz olarak ... Eğitim Derneğine satıldığını, 3. ... ilçesi, ... Mahallesinde bulunan 247 ada 17 parsel maliki ... ... tarafından İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 2016/286 Esas dosyasında her iki işleminde iptali talebiyle idari dava açıldığını, 4. İstanbul 7. İdare Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonrasında dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiğini ve kararın kesinleştiğini, 5. ''Tescil harici kadastral boşluk'' niteliğinde olması nedeniyle Hazine adına tescil edilmesi gereken taşınmazın 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 16, 17 ve 18. maddeleri ile Taşınmaz Malların Sınırlandırılması, Tespit ve Kontrol İşleri Hakkında Yönetmelik 12. maddesine aykırı olarak davalı ... Belediyesi adına tescil edilmesi nedeniyle tapu kaydının iptali ile Hazine adına tescilini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı ... Belediyesi vekili cevap dilekçesinde; a. Uyuşmazlığa konu yerin evveliyatının yol ve meydan olarak kullanıldığını, tescil harici kadastral boşluk olmadığını, b. İmar düzenlemesi ve Tapu Kanunu hükümleri uyarınca Belediye adına tescil edilmesinde kanuna aykırılık bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir. 2. Dahili davalı ... vekili cevap dilekçesinde; a. Dava konusunun derdest bir yargılamayla devam etmekte olup Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/ı bendi gereği dava şartı yokluğundan reddi gerektiğini, b. Davacının hem davası hem de taleplerinin mükerrer olduğunu, c. Fer'i müdahilin davaya katılmakta hukuki yararı olmadığından feri müdahillik talebinin reddi gerektiğini, d. Davacının talep ettiği gayrimenkulün yasal hak sahibi olmadığını, e. Davaya konu alanın evveliyatının kadastral boşluk olmayıp yol ve araba meydanı olduğundan 3402 sayılı Kadastro Kanun'u ve bu Kanun'un uygulanması için çıkartılan Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol işleri Hakkındaki Yönetmeliğinin amir hükümleri gereği hak sahipliği davalı ... Başkanlığına ait olduğundan davacının davasının reddini istemiştir. 3. Müdahale talebinde bulunan ... vekili dilekçesinde; a. Müvekkilinin İstanbul ili, ... ilçesi, ... Mahallesi 247 ada 17 parselin maliki olduğunu, b. Müvekkilinin taşınmazının bitişiğinde bulunan 15 ve 16 parseller arasında kalan kadastral boşluğun ... Belediyesi adına tescil edilmesine ilişkin encümen kararı ile tevhid işlemi sonucu yeni bir parsel oluşturulması işlemi ve bu oluşan yeni parseldeki Belediyenin sahibi olduğu hissenin ihalesiz olarak ... Eğitim Derneğine satış işlemlerinin iptali istemi ile idare mahkemesine iptal davası açtığını, c. İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 30.12.2016 tarihli ve 2016/286 Esas, 2016/2306 Karar sayılı kararı ile bahsi geçen tüm işlemlerin iptaline karar verildiği ve bu kararın 31.08.2017 tarihinde kesinleştiğini, d. İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 30.12.2016 tarihli ve 2016/286 Esas, 2016/2306 Karar sayılı tüm işlemlerin iptaline ilişkin karar kesinleşmiş olmakla kesin hüküm oluştuğunu ve bu kesin hükmün Hukuk Muhakemelerine de bağlar nitelikte olduğu, e. Açıklanan nedenlerle müvekkilinin davacı idarenin yanında davaya fer'i müdahil olarak katılmasına karar verilmesini talep ederek davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 14.12.2021 tarihli ve 2020/99 Esas, 2021/1450 Karar sayısı belirtilen kararı ile, dava konusu taşınmazın kadastral boşluk olmadığı, kapanmış yol vasfında olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF İlk Derece Mahkemesinin 14.12.2021 tarihli kararına karşı süresi içerisinde davacı vekili, fer'i müdahil vekili, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 15.06.2022 tarihli kararı ile istinaf talebinin kabulüne, hükmün kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ Bölge Adliye Mahkemesinin 15.06.2022 tarihli kararının süresi içerisinde davacı vekili, fer'i müdahil vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizce, Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde 3194 sayılı Yasa'nın 18. maddesine yeni bir fıkra eklendiği, eklenen bu hüküm uyarınca davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı vekili ile fer'i müdahil vekillerinin istinaf itirazlarının kabulüne, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen hüküm fıkrasında dosyanın işlem yapılmak ve yeniden karar verilmek üzere mahalli mahkemesine gönderilmesine karar verilmek suretiyle gerekçe ile uyumlu olmayan hüküm kurulduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilamına uyularak davanın reddine karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri 1. Davacı Hazine vekili temyiz dilekçesinde; a. Bölge Adliye Mahkemesinin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, b. İdare mahkemesinin kesin hükmüne aykırı işlem yapıldığını, c. Dava konusu taşınmaz hakkında keşif yapılmaksızın eksik inceleme ile karar verildiğini ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararınını bozulmasını istemiştir. 2. Fer'i müdahil ... vekili temyiz dilekçesinde; a. Eksik inceleme ile karar verildiğini ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi hükmünün bozulmasını istemiştir. 3. Dahili davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; a. Davacının talebinin dayanağının Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtilen hukuki düzenleme ile ilgili olmadığını, b. Dava konusu taşınmazın kadastral boşluk olmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, c. Davacının dava konusu taşınmazda yasal hak sahibi olmadığını ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesinin düzeltilerek onanmasına karar verilmesini istemiştir. B. Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. 1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370/1 hükmü uyarınca ONANMASINA, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi gereğince Kurum harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, Aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 05.03.2025 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

7. Hukuk Dairesi         2024/3561 E.  ,  2025/1114 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 55. Hukuk Dairesi SAYISI : 2023/212 E., 2023/762 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : Tekirdağ 2. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2017/564 E., 2021/276 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; Tekirdağ 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/976 Esas ve 2017/986 Karar sayılı kararıyla muris ...'a ait, iptale konu mirasçılık belgesinin verildiğini, altsoy ... ...'nin altsoyu bulunmadığından bahisle müteveffa ... ...'ye ait miras payının Hazineye bırakılması yönünde mirasçılık belgesi düzenlendiğini, ... ...'ye ait mükerrer nüfus kaydının bulunduğunun taraflarınca tespit edildiğini, ... ...'nin eşi ... ...dan olma çocuğu ...'ın davacı müvekkilinin annesi olduğunu, ... ...'nin 2 evlilik yaptığını, ilk evliliğinin ... ile olan evliliği olduğunu, 2. evliliğinin ise iptali istenilen veraset ilâmı davasındaki nüfus kaydında görünen evliliği olduğunu, ilk evliliği ...'nın boşanma sebebiyle ... ...'nin müvekkiline ait olan kaydında eski eş olarak göründüğünü belirterek, davaya konu mirasçılık belgesinin iptal edilerek yeni mirasçılık belgesi düzenlenmesini istemiştir. II. CEVAP 1. Davalı Hazine vekili cevap dilekçesinde; Tekirdağ 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/46 Esas ve 2014/168 Karar sayılı ilâmı ile 528 ada 121, 138 ve 106 parsel sayılı taşınmazlardaki ... oğlu ...'a kayyım atandığını, bu davada doğrudan kayyımın taraf gösterilmemesinin hatalı olduğunu, davacının iddiasının doğru olmadığını, zira mükerrer nüfus kayıtları iptal edilmeden işbu davanın dinlenilme olanağının olmadığını, davanın niteliği gereği müvekkili İdare aleyhine yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur. 2. Davalılar ... ve ... vekili 03.04.2018 tarihli duruşmada açılan davayı kabul etmediklerini beyan etmiştir. 3. Davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... 27.11.2018 tarihli duruşmada açılan davaya itirazlarının olmadığını beyan etmişlerdir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davanın kabulü ile, Tekirdağ 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/976 Esas ve 2017/986 Karar sayılı mirasçılık belgesinin iptaline karar verilmiştir. IV. İSTİNAF İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde; 1. Tekirdağ 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2014/46 Esas ve 2014/168 Karar sayılı ilâmı ile 528 ada 121, 138 ve 106 parsel sayılı taşınmazlardaki ... oğlu ...'a kayyım atandığını, bu davada doğrudan kayyımın taraf gösterilmemesinin hatalı olduğunu, 2. Veraset ilâmındaki ... ... ile davacının dedesi ... ...'nin aynı kişiler olduğunun belli olmadığını, bunun yanında taşınmazlardaki ...'ın davacının dedesi olan ... ... olup olmadığının belli olmadığını, 3. Davacının davasını ispat edemediğini beyan etmiştir. B. Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık, mirasçılık belgesinin iptali ile yeni mirasçılık belgesi verilmesi istemine ilişkindir. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'un 37. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı Hazine vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370/1 hükmü uyarınca ONANMASINA, Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi gereğince davalı Hazine harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 26.02.2025 tarihinde kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

7. Hukuk Dairesi         2022/976 E.  ,  2023/2491 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi İLK DERECE MAHKEMESİ : Kumru Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ön alım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili, 459 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davacının hissedar olduğunu, diğer hissedar ...'un payını 12/04/2017 tarihinde 200.000,00TL bedelle sattığını, satış bedelinin gerçekte olan değerinden daha yüksek gösterildiğini, bu nedenle taşınmazda davalı tarafından devir alınan hissenin gerçek bedelinin tespiti ile davacının satış bedelini depo etmeye hazır olduğunu belirterek davalı adına kayıtlı hissenin iptali ile davacı adına tescilini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili; davacının taleplerinin zamanaşıma uğradığını, taşınmaz üzerinde davacı ile dava dışı eski malikin ayrı ayrı kullanımda bulunduğu alanlar olduğunu beyanla, davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında "...459 ada 1 parsel sayılı taşınmazın öncesinde ... ailesine ait olduğu, ...... ve kardeşlerine miras olarak intikal ettiği, sonrasında üç parçaya bölündüğü, teknik bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen alanın ...ve kardeşleri tarafından, B harfi ile gösterilen alanın... tarafından, C harfi ile gösterilen alanın ise .... tarafından kullanıldığı, kullanım alanlarının taşlarla işaretlenerek sınırlarının belirlendiği, B harfi ile gösterilen alanın .... tarafından ... ve...'a satıldığı, ... ve... tarafından da B harfi ile belirtilen kısmın aynı şekilde sadece kendileri tarafından kullanıldığı, mevcut çitlerin ... ve... tarafından yapıldığı, bu kısma kullanım amaçlı ev yaptıkları, fındık ağaçları diktikleri, ... ve... harici kimsenin dava konusu alanı kullanmadığı, davacı tanıklarından ... tarafından bu alanın birlikte kullanıldığı beyan edilmiş ise de; tanık ...'ın davacının oğlu olması, davacı ile yakın akrabalığının bulunması nedeniyle beyanlarına itibar edilemediği, dava konusu taşınmazın daha önce davacının kullandığı yerden kazık ve tel örgülerle ayrıldığı, taşınmazın fiilen taksim edildiği, zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle ön alım hakkını kullanmasının dürüst davranma kuralı ile bağdaşmadığı gerekçesiyle davanın reddine" karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, taşınmazın dava dışı diğer bir maliki ... ...'ın ortaklığın giderilmesi davası açtığını, bu davanın aslında rızaya dayalı fiili taksimin olmadığının en önemli göstergesi olduğunu, taşınmazın cinsi, pay oranları ve yüzölçümü göz önünde bulundurularak fiili taksimin olup olmayacağının değerlendirilmesi gerektiğini, rapora göre A harfi ile belirlenen yerin 7381,42 m², B harfi ile gösterilen yerin 4368,43 m², C harfi ile gösterilen yerin 3138,98 m² olduğunu, tapudaki pay oranlarının ise daha farklı olduğunu, satış bedelinin fahiş miktarda yüksek gösterilmesinin şufa hakkının kullanılmasını engellemeye yönelik olduğunu, taşınmazın değerinin bilirkişi raporunda belirtildiği üzere üzerindeki evle birlikte 130.239,53 TL olduğunu ileri sürerek, kararın kaldırılmasını istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili, istinaf dilekçesindeki beyanlarına ek olarak davanın nispi harca tabi olması ve harcı yatırılmasına rağmen, dava reddedildiği halde nispi harcın iadesine karar verilmediğini, dava konusu taşınmazın değeri 130.239,53 TL olarak hesaplanmasına rağmen karşı taraf yararına 204.000,00 TL üzerinden vekalet ücreti takdir edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, ön alım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkin olup uyuşmazlık dava konusu taşınmazda fiili taksim olup olmadığı, vekalet ücretinin usul ve yasaya uygun takdir edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır. 2. İlgili Hukuk 1. Kanuni ön alım ..., 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 732 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 2. Ön alım ... paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. 3. Ön alım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle ön alım hakkını kullanması Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir. 4. Davayı kazanan taraf davasını bir vekil vasıtası ile takip etmiş ise, haksız çıkan (davayı kaybeden) taraf yargılama gideri olarak vekalet ücretine de mahkum edilir. (HMK 323 1/ğ).Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesi uyarınca; tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (7 nci maddenin ikinci fıkrası, 9 uncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile 10 uncu maddenin üçüncü fıkrası ile 12 nci maddenin birinci fıkrası, 16 ncı maddenin ikinci fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez. 5.Davanın tamamen veya kısmen kazanılması ya da reddedilmesi halinde ise nispi vekalet ücreti kabul ya da reddedilen müddeabihin değeri üzerinden hesaplanır. 3. Değerlendirme 1. Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 10.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. TL : 179,90 O.H. 80,70 P.H. 99,20 Kalan Davacı