6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Madde 267

6. Hukuk Dairesi         2021/1382 E.  ,  2022/2808 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm davalı vekilince duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat ... ve Avukat..ile davalı vekili Avukat ... n gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 41/4. maddesi gereğince bir işin duruşmasında bulunan başkan ve üyelerin çoğunluğunun kurul kadrolarında değişiklik, izin veya hastalık gibi nedenler dışında o işin görüşülmesinin yapıldığı kurullarda yer alması zorunlu ise de 15.09.2020 tarihli duruşmada hazır bulunan Daire başkanı ...’ün ve üye ... ’nin emeklilik nedeniyle görevden ayrılması, üye ...’ın da Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığına seçilmesi, üye ...’ın Hukuk Genel Kurulu üyesi olarak görevlendirilmesi nedeniyle işin görüşülmesinin yapıldığı bugünkü kurulda yer almaları fiilen ve hukuken mümkün olmadığından temyiz incelemesinin duruşmada hazır bulunan daire üyesi ... ile duruşmada hazır bulunmayan daire başkanı ... başkanlığında daire üyeleri ..., ... ve ...’in katılımıyla yapılmasına karar verilerek işin esası incelendi. Davacı vekili, MV BUA CEMENT gemisine müvekkili tarafından bakım onarım ve tersanecilik hizmeti verildiğini, müvekkilince gemiye sağlanan hizmetlerin havuzlama işleri, çelik işleri, donatma tamirleri ve sair bakım ve onarım hizmetlerini içerdiğini, müvekkilince tamamlanan hizmet bedellerinin ödenmediğini ve geminin tersaneden çıkarılmadığını, müvekkili tarafından verilen hizmetlerin bedelleri ve verilen ek hizmetler ile rıhtım bekleme ücretiyle birlikte müvekkilinin toplamda 4.114.436,00 USD tutarında alacağı doğduğunu, davalı donatan tarafından müvekkiline yalnızca 631.758,00 USD tutarında ödeme yapıldığını ve bakiye 3.512.678,00 USD tutarındaki bedelin ödenmediğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalının MV BUA CEMENT isimli geminin donatanı olan Reefer Marine SA adlı şirketin acentesi olmadığını, acentelik ilişkisinin kurulması için sözleşme yapılmasının zorunlu olduğunu, davalının Reefer Marine SA şirketinin tamir ve bakım acentesi olmadığını, davacının “Standart hükümler ve başlıklar” isimli sözleşmeye dayandığını, bu sözleşmenin donatanı temsile yetkili kişiler tarafından imzalanmaması nedeniyle sözleşmenin resmi olarak var olmadığını, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacının temerrüdünden kaynaklandığını, dava konusu davacı tarafından düzenlenen faturanın tebliğ edilmemesi nedeniyle gemi donatanının temerrüde düşürülmediğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece “Davanın KISMEN KABULÜ ile davalı borçlunun İstanbul 24.İcra Müdürlüğü'nün 2014/18650 E.Sayılı dosyasında 3.161.410,20 USD asıl alacağa yönelik itirazının iptali ile takibin belirtilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 Sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince yürütülecek faizi ile birlikte devamına, davacı tarafın bu konudaki fazlaya ilişkin isteminin reddine, Koşulları oluşmadığından her iki tarafın tazminat istemlerinin ayrı ayrı reddine” karar verilmiş, karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Mahkemece dava konusu gemi üzerinde keşfen inceleme yapılmak suretiyle oluşturulan bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık gemi bakım ve onarım işi ile ilgili olduğundan 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri hükümlerince çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden mahkemece bilirkişi incelemesinin yaptırılması yerindedir. Ne var ki, mahkemece “Gemi makineleri işletme mühendisi uzakyol başmühendisi” ve “Gemi inşa ve gemi makinaları mühendisi A sınıfı iş güvenliği uzmanı” olmak üzere iki teknik bilirkişi ile mali müşavirden oluşan üçlü bilirkişi heyeti oluşturulmuş, teknik bilirkişilerden gemi inşa ve gemi makineleri mühendisi A sınıfı iş güvenliği uzmanı ... 09.03.2018 tarihli bilirkişi raporunu “Bilirkişi inceleme konusu vakıalarda farklı sonuçlara ulaştığını, bu farklı görüşü içeren ayrı bir bilirkişi raporu sunacağını” belirterek imzalamış ve 16.03.2018 tarihli ayrı bir rapor sunmuştur. Mali müşavir bilirkişi de 09.03.2018 tarihli raporu “Kayıtlar kapsamında tespitlerim raporda mevcuttur. Sektörel ayrı görüşlerin takdiri sayın mahkemeye aittir.” yazarak imzalamıştır. Görüldüğü gibi mahkemece üçlü bilirkişi heyeti oluşturulmuşsa da mali müşavir bilirkişi ile diğer iki teknik bilirkişinin uzmanlık alanlarının farklı olduğu açıktır. Ayrı ayrı rapor düzenleyen teknik bilirkişiler ise dava konusu ile ilgili birbirinden tamamen farklı sonuçlara ulaşmışlardır. Mahkemece 09.03.2018 tarihli bilirkişi raporunun gerekçeli, denetlenebilir olduğu, uyuşmazlığı çözmeye yeterli görüldüğü belirtilerek hükme esas alınmış, bilirkişi raporundaki ayrık görüşe değer verilmediği belirtilmiştir. Bu şekilde birbirinden tamamen farklı sonuçlar içeren iki ayrı teknik bilirkişi raporundan biri esas alınarak hüküm tesis edilmesi mümkün değildir. Davalı tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporuna ayrıntılı ve gerekçeli olarak itiraz edilmesine rağmen mahkemece konusunda uzman yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınmaksızın sonuca gidilmesi usule aykırıdır. Bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişi sayısının HMK’nın 267. maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmaktadır. HMK 267.maddesinde bilirkişi sayısı düzenlemekte olup anılan maddede; kural olarak bir kişinin bilirkişi olarak seçilebileceği belirtilmekle birlikte, açıklığa kavuşturulması gereken maddi vaka birden fazla uzmanlık alanına ait bilgilerin bir araya getirilmesini ve birleştirilmesini zorunlu kılıyorsa, bunun gerekçesi açık gösterilmek suretiyle birden çok kişinin de bilirkişi olarak seçilebileceği belirtilmiştir. Ancak, seçilen bilirkişi sayısının tek olması gerekir; çift sayıda bilirkişi seçilemez. Bunun nedeni, oybirliği ile karar verilmemesi halinde ortaya çıkan sakıncalara meydan vermemektir. Somut olayda da her ne kadar tek sayıda bilirkişi heyeti seçilmiş görünüyorsa da bilirkişilerin uzmanlık alanları dikkate alındığında aynı uzmanlık alanından iki teknik bilirkişi seçildiği, bilirkişilerin oy birliğiyle karar vermediği ve uzmanlık alanı itibariyle bilirkişi raporunda çoğunluk görüşü oluşmadığı anlaşılmaktadır. Diğer yandan, taraf vekilleri alınan bilirkişi raporuna itiraz etmiş ve bu itirazlarına 6100 sayılı HMK’nın 293. maddesi gereğince aldıkları uzman görüşlerini dayanak olarak eklemişlerdir. Bilindiği üzere 6100 sayılı HMK'nın 293. maddesinde düzenlenen uzman görüşü, tarafların uyuşmazlığın aydınlanabilmesi, anlaşılabilmesi ve iddia ve savunmaların ispatı için kendisinin belirlediği özel ve teknik bilirkişiden bir konuda bilgi alması olarak düzenlenmiş olup, uygulamada özel bilirkişi adı da verilmektedir. Taraflar kendi menfaatlerini koruyabilmek ve alınan bilirkişi raporundan tatmin olmamaları halinde olayın tam olarak aydınlanmasını sağlamak ve doğru ve adil kararın verilmesi için uzman görüşü alıp mahkemeye ibraz edebilecektir. Mahkeme özellikle özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, tarafın sunduğu uzman görüşünün dava konusuyla ilgili olması halinde bunu dikkate almak ve değerlendirmek zorundadır. Bu anlamda alınan bilirkişi raporuna, taraflardan biri, uzman görüşüne dayanmak suretiyle itiraz etmiş ve ve bu itirazlar mahkeme tarafından hiç değerlendirmeye alınmamış ve itirazlar gerekçeli bir şekilde karşılanmamış ise uzman görüşüne dayanan tarafın 6100 sayılı HMK'nın 27., Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenme hakkını ihlal etmiş olabilecektir. Taraflarca dosyaya ibraz edilen uzman görüşlerinde bilirkişi raporu ile tespit edilen görüşlerin aksine tespit ve görüşler ileri sürülmüş olup, bilirkişi raporu ile uzman görüşleri arasındaki çelişkinin giderilmesi amacıyla dosya yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilmemiştir. Taraflarca sunulan uzman görüşlerinin kararda gerekçeli olarak değerlendirilip tartışılmadan karar verilmiş olması da doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun olarak seçilecek deniz ticareti konusunda uzman bir kişi gemi inşa, bakım ve onarımı konusunda uzman üç kişi ve bir mali müşavir bilirkişiden oluşacak heyetle, gerektiğinde yerinde keşif de yapılmak suretiyle, davalı şirketin dava dışı ... SA Şirketinin yetkili acentesi olup olmadığı ve Standart Hükümler ve Başlıklar isimli sözleşmenin geçerliliği konuları da dahil olmak üzere taraf, iddia ve savunmaları hususunda mahkemenin ve Yargıtayın denetimine elverişli, ayrıntılı ve gerekçeli, icra takibine konu edilen alacak kalemlerinin her birinin ve ayrıca uzman görüşlerinin de değerlendirilip tartışıldığı rapor alınmasından, alınacak rapora itiraz edilmesi halinde bu itirazları karşılayacak ek rapor alınması çelişkilerin giderilememesi halinde gerek görülürse yeniden oluşturulacak aynı nitelikteki başka heyetten rapor alınmasından ve oluşacak kanaate göre hüküm kurmaktan ibaret olmalıdır. Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 2.540,00 TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtaydaki duruşmada vekille temsil olunan taraflara verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ile davalıya iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 24.05.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.