TTK Madde 4932. Borsaya kote edilmemiş nama yazılı paylar a) Red sebepleri

Hüküm, nama yazılı pay senetleri borsaya kote edilmemiş anonim şirketlerin, esas sözleşmelerine koyabilecekleri bağlam kurallarını göstermektedir. Bu anonim şirketler İsviçre öğretisinde bazı yazarlar tarafından "özel anonim şirketler" şeklinde adlandırılmaktadır. Bu adlan dırma yanıltıcıdır. Kaynak kanun hiçbir şekilde özel şirketten, hatta şirketten söz etmemiştir. Dü zenleme, şirketi değil payları konu almaktadır. Burada önemi dolayısıyla bir açıklama yapmak gereği duyulmuştur. 490 inci maddeden itiba ren zorunlu bazı istisnalar dışında "pay senedi" terimi yerine "pay" kelimesi kullanılmıştır. Bunun temelde iki sebebi vardır: Borsaya kotasyon yaptırmayan şirketlerde pay da pay senedi de buluna bilir. Hamiline yazılı senetlerin aksine Tasarı, payları borsada işlem görmeyen şirketlerde nama ya zılı payların senede bağlanması zorunluluğunu getirmemiştir. 486 ncı maddenin üçüncü fıkrası uya rınca azlık talep ederse şirket nama yazılı pay senedi bastırıp, sahiplerine dağıtmak zorundadır. Böyle bir istem bulunmadığı sürece payın senede bağlanması zorunluluğu yoktur. Öyle ise 491 ilâ 494 üncü maddelerde "pay senedi" yerine "pay" terimi kullanılması daha doğru ve amaca daha uy gundur. Yorum yapılırken anılan maddelerdeki "pay" teriminin "pay senedi" şeklinde anlaşılması gerekir. Borsaya kote edilmiş nama yazılı paylar için pay senedi teriminin kullanılması daha da zor hat ta bir anlamda imkânsızdır. Çünkü, SerPK m. 10/A hükmü ile sermaye piyasası araçlarının kaydîleştirilmesi sistemi hukukumuza getirilmiş bu bağlamda Merkezî Kayıt Kuruluşu kurulmuş tur. 2005 yılından itibaren bu Merkez çalışmaya başlayacak yani bu Merkeze bağlı anonim şirket ler açısından pay senedi çıkarılması uygulaması kaldırılacak, çıkarılmış pay senetleri de imha edi lerek kaydî haklar düzenine geçilecektir. Bu sebeple, borsaya kote edilenler artık pay senetleri de ğil paylar olacaktır. Kuramsal açıdan, Merkezi Kayıt Sistemine kaydedilmiş payların, bu kayıt ile bir çeşit "senet" niteliği taşıdığı görüşü ileri sürülebilir. Nitekim, yabancı hukuklarda senedi, çağ rıştırır şekilde "kaydî değerler"den söz edilmiştir. Bazı yazarlar kaydî değerlerin bir çeşit senet gi bi düşünülebileceğini de ileri sürmüşlerdir. Ancak, Ticaret Kanunu gibi yoğun kullanıma konu olan kanunda sadece ileri sürülmüş olmak özelliği gösteren görüşlere dayanarak terim seçimi yapılamaz. Ayrıca, SerPK m. 10/A'da "kaydî değer"ler yerine "kayıt edilen haklar" terimi kullanılmıştır. Bura daki "hak", "senet" olarak nitelendirme bakımından "değer"den daha zayıf bir kelimedir. Bu sebep lerle 495 ve devamı maddelerde de "pay" terimi kullanılmıştır. Birinci fıkra: Birinci fıkraya göre bir anonim şirket borsaya kote edilmemiş bulunan payların (pay senetlerinin) devrine onay vermeyi iki halde reddedebilir: (1) Esas sözleşmesinde öngörülmüş bir haklı sebebe dayanarak, (2) devreden kişiye, devre konu payları/pay senetlerini, başvurma anın daki gerçek değeri ile kendi veya diğer paysahipleri ya da üçüncü kişiler hesabına almayı önererek. Birinci fıkra, maddenin izleyen fıkralarıyla aydınlanan ve anlam kazanan bir hükümdür. Birin ci kural şudur: Anonim şirket her türlü haklı görülebilecek sebebi "haklı sebep" olarak esas sözleş mesine koyamaz. Haklı sebepler ikinci fıkrada belirtilen, yani kanunen gösterilmiş olan kategoriler den birine girmelidir. Ayrıca esas sözleşmede 493 üncü maddenin ikinci fıkrasına göndermede bu- — 2 3 3 - lunmak yeterli değildir. Haklı sebep kanundaki haklı sebeplere uygun bir şekilde somutlaştırılmalı- dır. İkinci kural ise şöyle ifade edilebilir: Birinci fıkrada öngörülen onayın reddi sebepleri sadece pay senedinin hukukî bir işlemle devri hali için geçerlidir. Kanunî devir (geçiş) hâllerinde üçüncü fıkra uygulanır. Üçüncü kural kesin bir sonucu açıklar: Şirketin onay vermemesi halinde devir ge çersizdir. Hükümde "devreden"in merkez alınması bu ilke gereğidir. İlke 494 üncü maddenin birin ci fıkrası hükmünde açıkça ifade edilmiştir. Bu üç kural birinci fıkrada yer almaz; ancak birinci fık ra bağlamında, 493 ile 494 üncü maddelerin çeşitli hükümlerinde açıkça öngörülmüşlerdir. Anonim şirkete, devre konu olan pay senetlerini gerçek değeri üzerinden devralma önerisinde bulunabilme olanağının tanınması, ona, haklı sebepler yanında, sağlanmış, uygun görmediği devir lerden kurtulabilme olanağıdır. Uluslararası uygulamada ve öğretide escape clause (kaçış, kurtuluş klozu) diye anılan bu hüküm kişisel unsurları öne çıkan anonim şirketlerde, (aile anonim şirketi, tek kişilik anonim şirket, iki gruptan oluşan anonim şirket ve genel olarak kapalı anonim şirket gibi) şirketin yabancılaşmasını veya niteliklerini kaybetmesini önleyen bir etkin araçtır. Bu aracın kulla nılabilmesi için esas sözleşmede hüküm bulunması gerekmez. Anonim şirketin pay senetlerini kendi hesabına alabilmesi için 379 ve devamında yer alan hü- kümlerdeki şartların varlığı gerekli değildir. Tasarıda İsv. BK m. 659 (2) ve benzer bir hüküm bu lunmamaktadır. Bu haldeki iktisabı 381 inci maddenin kapsamında kabul etmek veya 379 uncu ve devamı maddelerde öngörülenlere ek bir istisna olarak değerlendirmek de mümkündür. Çünkü Ta sarı 379 uncu ve devamı maddelerinden bağımsız olarak şirkete kendi hisse senetlerini iktisap et mek olanağını tanımıştır. Paysahipleri veya üçüncü kişi hesabına devralmada ise herhangi bir şart ve sınırlama yoktur. Mehazda yer alan ve Tasarıya aktarılan iki sözcük tereddüt yaratabilir. Bunlar dan birincisi; payları/pay senetlerini şirketin kendi "hesabına" almasıdır. "Hesaba" sözcüğü iç iliş kiyi çağrıştırır. Burada şirketin iktisabı geçicidir; şirket paylarını hemen elden çıkarmalıdır. Hesaba sözcüğü bunu vurgular. İkincisi ise "diğer paysahipleri" ibaresindeki "diğer" sözcüğüdür. Bu da devreden paysahibi dışındaki paysahiplerine vurgu yapmaktadır. Tasarı "gerçek değer"i tanımlamamayı tercih etmiştir. Tanım öğreti ile içtihata bırakılmıştır. İs viçre'de ve 6762 sayılı Kanunun 418 inci maddesi sebebiyle Türk doktrininde söz konusu değerle, aktiflerin olası satış değerinin, kapitalizasyon değerinin ve işletme iktisadının kabul ettiği şirketin tüm varlıklarını temel alan diğer değerlerin ifade edildiği savunulmuştur. Bu değer, tasfiye değeri nin üstündedir. Çünkü yaşayan bir şirketin değeridir. Bu sebeple devrin önlenebilmesi, söz konusu bedelin ödenmesine bağlıdır. İkinci fıkra: Bu maddedeki "haklı sebep" kavramı borçlar hukuku ile şahıs şirketleri hukukun da geçerli olan, ilişkiyi çekilmez hâle getiren haklı sebepten farklı olarak şirket yönünde önemi olan sebebi ifade eder. Tasarı üç kategori öngörmüş olmasına rağmen haklı sebepler sınırlı sayı (nume- rus clausus) değildir. Hükümde haklı sebep kategorileri (1) paysahipleri çevresinin bileşimi, (2) şir ketin konusu ve (3) işletmenin bağımsızlığı olarak belirlenmiştir. Paysahipleri çevresinin bileşimi mehazın Fransızca metnindeki "composition du cercle des actionnaires", Almanca metindeki "Zu- sammensetzung des Aktionârskreises", İtalyanca metindeki "composizione della cerchia delli azi- onisti" terimleri ile ifade olunmuştur. 'Bileşim" sözcüğünü, Türkçe'de de kullanılan "paysahipleri- nin kompozisyonu" şeklinde anlamak doğru olur. Üçüncü fıkra: Üçüncü fıkraya göre, anonim şirket, devreden kişiden devralanın bir beyanını kendisine sunmasını isteyebilir. Devralan bu beyanında, pay defterine kaydını istediği payları (pay senetlerini) kendi adına ve hesabına aldığını açıkça beyan etmelidir. Bu beyan ile ikinci fıkradaki haklı sebeplerin dolanılmasının olabildiğince - engellenmesi amaçlanmıştır. Başka bir deyişle, ano nim şirketin ileri sürebileceği bir haklı sebebi tarafların muvazaa ile hatta inançlı bir işlemle aşma ları, hükme aykırıdır. Tasarı, bu aykırılığı yaptırıma bağlamıştır. Beyanın doğru olmadığı daha son ra anlaşılırsa, şirket 500 üncü maddeye dayanarak kaydı (bir mahkeme kararına gerek olmaksızın) pay defterinden silebilir. 500 üncü maddeyi tartışmasız uygulayabilmesi için, yönetim kurulunun devralandan beyanını yazılı olarak vermesini isteme hakkı vardır. Bu hüküm 492 nci maddenin "esas sözleşmeyle sınırlama" yan başlığı altında yer almasına rağ men bütün bağlı nama yazılı paylara ve esas sözleşmede öngörülmemiş olsa bile uygulanır. Dördüncü fıkra: Hükümde sayılan geçiş hâlleri sınırlı sayı (numerus clausus) değildir. Anılan hallerde anonim şirket kural olarak onay vermekle yükümlüdür, ancak, şirket söz konusu pay senet lerini gerçek değeri üzerinden almayı önerdiği takdirde onay vermeyi reddedebilir. Hüküm hisse se netlerinin anonim şirket tarafından alınmasını öngörmektedir. Beşinci fıkra-Altıncı fıkra: Bu fıkra değer ihtilaflarını ortadan kaldırmak amacıyla öngörül müştür. Altıncı fıkra ise bir varsayıma yer vermektedir. Yedinci fıkra: 493 üncü maddede öngörülmeyen her sınırlama devredilebilirlik şartlarının ağırlaştırılmasıdır.

Gerekçe kanun koyucunun açıklamasıdır, hüküm değildir; çelişirse madde metni esastır. Kaynak belge