Türk Ceza Kanunu 46. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 46- (1) Hapis cezaları şunlardır:
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası.
b) Müebbet hapis cezası.
c) Süreli hapis cezası.
Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası[6]
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
26 karar eşleşti
6. Ceza Dairesi, 2015/2618 E., 2017/2312 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tıbbi kanaatine varıldığı, suç tarihinde şuur ve hareket serbestisini tamamen kaldıran "iki uçlu mizaç bozukluğu manik atak (psikotik özellikli denilen psikiyatrik hastalığın etkisi altında olduğunu, bu nedenle ceza ehliyetinin olmadığını, TCK'nın 46. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirtilmesine karşın, ATK Başkanlığı, Genel Kurulunun 30/10/2003 tarih ve 277 sayılı raporunda "...'ü
6. Ceza Dairesi 2015/2618 E. , 2017/2312 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Yağma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Dosya arasında yer alan ve sanık hakkında başka bir suç nedeniyle düzenlenen Bakırköy Prof.Dr. Mazhar Osman Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nin 18/09/2002 tarih ve 2002/593 nolu adli sağlık kurulu raporunda; "suç tarihinde ve hastanemize kabul edildiği ilk günlerde iki uçlu hastalığın manik hecmesi içinde olduğu ve hecmenin psikotik özellikli seyrettiği tıbbi kanaatine varıldığı, suç tarihinde şuur ve hareket serbestisini tamamen kaldıran "iki uçlu mizaç bozukluğu manik atak (psikotik özellikli denilen psikiyatrik hastalığın etkisi altında olduğunu, bu nedenle ceza ehliyetinin olmadığını, TCK'nın 46. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirtilmesine karşın, ATK Başkanlığı, Genel Kurulunun 30/10/2003 tarih ve 277 sayılı raporunda "...'ün 30/04/2002 tarihinde sanığı bulunduğu suça karşı ceza ehliyeti tam olup hakkında TCK 46 veya 47. Maddelerinin tatbikine mahal olmadığı"na dair raporların bulunması nedeniyle sanığın Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Dairesine gönderilmesi talebinden vazgeçilmiş ise de, temyize konu suçun bu rapordan yaklaşık on yıl sonra işlendiğinin anlaşılması karşısında, sanığın olay tarihinde 5237 sayılı TCK'nın 32. maddesi anlamında işlediği suçun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı veya davranışlarını yönlendirme yeteneğini önemli derecede etki edebilecek nitelikte akıl hastalığı olup olmadığı tespiti bakımından Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan rapor alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespiti gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi;
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 20/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Diğer kararlar (4)
Ceza Genel Kurulu, 2019/337 E., 2021/55 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46.). Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220.
Ceza Genel Kurulu 2019/337 E. , 2021/55 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 06.03.2019 tarih ve 23-23 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.
Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.06.2019 tarihli ve 65333 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektirir bir neden görülmediğinden sanık ve müdafisinin duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca yapılacak olan temyiz incelemesi, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle; sanığın, Ceza Genel Kurulunca 01.10.2019 tarih ve 460-572 sayı ile verilen karara katılan Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik 25.06.2020 tarihli reddi hâkim talebinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...'ın 25.06.2020 tarihli dilekçesinde "...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz incelemesi yaparken verdiği 01.10.2019 günlü, e. 2019/9.m-460 ve k. 2019/572 sayılı kararında AİHM'in benim başvurum üzerine verdiği ihlal kararına yönelik yorum ve açıklamaları Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 24 vd. maddeleri anlamında hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürdüğünden dolayı anılan karara katılan ve imzası bulunan Yargıtay Ceza Genel Kurulu Başkan ve üyelerinin reddini talep ediyorum." şeklinde, tarafsızlıkları şüpheye düştüğü iddiasıyla herhangi bir isim bildirmeksizin bahse konu karara katılan Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyeleri hakkında reddi hâkim talebinde bulunduğu,
Danıştay eski Üyesi ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet kararının temyiz incelemesi sonucunda Ceza Genel Kurulunca verilen 01.10.2019 tarihli ve 460-572 sayılı kararda; sanık ...'ın yaptığı bireysel başvuruyu inceleyen AİHM tarafından verilen 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 başvuru numaralı karara yer verilip ilgili mevzuat hükümlerine değinildikten sonra "...Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2575 ve 2797 sayılı Kanun'larda kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak AİHM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı” şeklinde açıklamalarda bulunulduğu, anılan karara Ceza Genel Kurulu eski Başkanı ... ile Ceza Genel Kurulu eski Üyeleri ..., ..., ..., ... ve ... dışında hâlen görevde olan Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın katıldığı, anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.
Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür.
Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." şeklinde açıkça vurgulanmıştır.
Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır.
Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasa'nın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22.04.2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 tarihli ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”, tarafsızlık ise “...yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.” şeklinde açıklanmıştır.
Avrupa Savcıları Konferansının 29-30.05.2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca 10.10.2006 tarih ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de Bangalor Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir.
Ön sorunun isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemeler üzerinde de durulması gerekmektedir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.
Buna göre görev yasakları,
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;
"(1) Hâkim;
a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,
Hâkimlik görevini yapamaz.”,
"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;
"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.",
Şeklinde düzenlenmiş olup 23. maddenin gerekçesinde; "Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahale ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır." açıklamalarına yer verilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesini ve böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hâkimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması hâlinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.
Görüldüğü gibi, görev yasakları, CMK'nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.
CMK'nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;
"(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.
(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.
(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafisi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, red sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.
"Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" başlıklı 25. maddesi;
"(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.
(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.",
"Ret isteminin usulü" başlıklı 26. maddesi;
"(1) Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.
(2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.
(3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.",
"Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi;
"(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;
a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,
b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,
Aittir.
(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.
(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.
(4) Ret isteminin kabulü hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.",
"Ret istemi üzerine verilecek kararlar ve başvurulacak kanun yolları" başlıklı 28. maddesi;
"(1) Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.",
"Hâkimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesi;
"(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.
(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.
(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır.",
"Ret isteminin geri çevrilmesi" başlıklı 31. maddesi ise;
"(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:
a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.
b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.
c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.
(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.
(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.",
Şeklinde düzenlemeler içermektedir.
Hâkimin reddi kurumunun kötüye kullanılması nedeniyle Alman Usul Kanunu’ndaki hükümler Türk Ceza Hukuku sistemince de benimsenmiş, düzenlemeyle yersiz, zamansız ve duruşmayı uzatmak maksadıyla, kötü niyete dayalı olarak yapılan hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesi suretiyle bu tür taleplerin sonuçsuz bırakılması amaçlanmıştır.
Hâkimin görev yasağı bulunan davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâllerde ret istemi herhangi bir süreye bağlanmamış, yargılama bitene kadar ret talebinde bulunmak mümkün kılınmış ise de tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusunun başlanmasına, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilecektir. Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması gerekmektedir. Anılan sürelere uyulmadığının belirlenmesi hâlinde ret istemi geri çevrilmelidir.
Kanunda sayılan düzenlemelerle ret talebinde, ret sebebinin ve delillerinin gösterilmesi şart koşulmuş, böylece soyut, gerekçesiz olan ret isteklerinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Hâkime, gösterilen delilleri inandırıcı bulmaması hâlinde de ret isteğini geri çevirebilmesi imkânı tanınmış, ret talebinde bulunanın, ret nedenlerini somut olarak ortaya koyması zorunlu tutulmuştur.
Ret isteminin açıkça duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığı anlaşılırsa ret isteği geri çevrilmelidir. Ret isteyenin amacı açıkça anlaşılamıyor ya da bu konuda kuşku bulunuyorsa, ret isteği bu nedenle geri çevrilmemelidir. Ancak ret talebinde bulunan, ret nedenlerinin tümünü bir defada açıklamak yerine, aşamalar hâlinde açıklamakta ise duruşmayı uzatmak istediği sonucuna ulaşılabilecektir.
Ret isteği süresinde yapılmışsa ret nedenine ilişkin inandırıcı kanıtlar gösterilmişse ve yargılamayı uzatma amacı yoksa CMK’nın 27. maddesinde belirtilen usul izlenerek reddi istenen hâkimin katılımı olmaksızın bu konuda bir karar verilmelidir.
5271 sayılı Kanun'un 28. maddesine göre ret isteminin kabulüne dair verilen kararlar kesindir. Ret isteminin kabulüne dair karar verilmesi üzerine davaya bakmakla başka bir hâkim veya mahkeme görevlendirilecektir. Ret isteminin kabul edilmemesine dair kararlara karşı ise itiraz yoluna gidilebilecektir. İtiraz mercisince verilen ret kararları ancak hükümle birlikte incelenebilecektir.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun "Genel esaslar" başlıklı 39. maddesi ise;
"Yargıtay daireleri ile kurulları oylamaya katılacakların tümünün hazır bulunması veya bu Kanunla belli edilen çoğunluğun meydana gelmesi halinde toplanır.
Görüşmeler gizli olur. Daire ve kurullarda kararlar çoğunlukla verilir. Özel hükümler saklıdır.
Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında daireler ve kurulların, oylamaya katılacak olan üyelerin tamamının hazır olması veya kanunda belirlenen sayıya ulaşılması hâlinde toplanabileceği belirtilmiş, ikinci fıkrasında özel hükümler ayrıksı olmak üzere görüşmelerin gizli olacağı ve kararların çoğunlukla verilebileceği düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında ise dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyelerinin reddolunabilecekleri, reddolunmaları durumunda reddedilen başkan veya üye katılmaksızın anılan daire veya kurul tarafından ret isteminin kesin bir şekilde karara bağlanacağı ve heyetin tümünün toplanmasını engelleyen ret istemlerinin dinlenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, 24.12.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 696 sayılı KHK'nın 45. maddesiyle yapılan ve 7079 sayılı Kanun’un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşması sonrasında 08.03.2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’na eklenen geçici 16. maddesi ile;
“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.
a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkanvekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.
b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu gözönüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.
c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir.
Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Bu madde ile oluşumu ve çalışma usulünde değişiklik yapılan Ceza Genel Kurulunun 31.12.2022 tarihine kadar, her ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşacağı, bu üyelerin kurulda sürekli olarak görev yapacakları düzenlenmiştir.
Yapılan açıklamalar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi çerçevesinde bu aşamada özellikle üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hâkimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.
AİHM, hâkimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlâl kararı vermek açısından yeterli görmemekte, "duruşma hâkiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket etmektedir (AİHM, ...- Avusturya Davası, 22.02.1996). Bununla birlikte, hâkimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir (AİHM, ...-Avusturya Davası, 24.02.1993).
Buna göre, usul kanunumuzdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hâkimleri kapsadığında bir tereddüt yaşanmamakta ise de; "karardan" ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, "kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki" kararlara katılan hâkimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hâkimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.
Diğer taraftan, hâkimin kimi davalarda ya da uyuşmazlık konularında geçmişte kullandığı oylar tamamen yargısal görevine ilişkindir. Bu nedenle hâkimin geçmişte verdiği kararlar ve kullandığı oyların tarafsızlığını şüpheye düşürecek bir sebep olarak değerlendirilmesi ve bu durumun hâkimin red nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarihli ve 139-205 sayılı; 08.04.2015 tarihli ve 2014/14061 başvuru numaralı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın 25.06.2020 tarihli dilekçesinde, AİHM’e yaptığı başvuru üzerine verilen karara ilişkin Ceza Genel Kurulunun 01.10.2019 tarihli ve 460-572 sayılı kararında yapılan değerlendirmelerin ihsası rey niteliğinde olduğu belirtilip tarafsızlıkları şüpheye düştüğünden bahisle söz konusu karara katılan Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik reddi hâkim talebinde bulunduğu anlaşılmakla;
Ceza Genel Kurulunun 01.10.2019 tarihli ve 460-572 sayılı kararının Danıştay eski Üyesi ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine ilişkin olduğu, bu kararda silahlı terör örgütü üyeliği suçu açısından suçüstü hâli kavramı ile uygulanacak soruşturma usulüne ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirilirken bahse konu AİHM kararına da değinildiği ancak bu durumun sanık ...’ın atılı suçu işleyip işlemediğine yönelik bir düşünce açıklaması niteliğinde olmadığı, söz konusu uyuşmazlık konusu bakımından görüşmeye katılan Başkan ve Üyelerin yargısal görevleri kapsamında kullandıkları oyların tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek bir sebep olarak da kabul edilemeyeceği kaldı ki 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun geçici 16. maddesi uyarınca, bir Başkan ile 31.12.2022 tarihine kadar sürekli görev yapmak üzere görevlendirilen yirmi üyeden oluşan Ceza Genel Kurulunun oluşumu ve çalışma usulü itibarıyla Ceza Genel Kurulu Başkan ve Üyelerine yönelik sanığın talebinin Kurulun toplantılarını engelleyen toplu ret istemi niteliğinde olduğu anlaşıldığından 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 39. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesi uyarınca sanığın talebinin reddine kesin olarak karar verilmiştir.
Sanığın temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe vermediği, 07.03.2019 tarihli temyiz dilekçesinde ise bir temyiz nedeni bildirilmediği anlaşılmakla, sanık müdafisinin 07.03.2019 tarihli temyiz dilekçesi ve temyiz nedenlerini bildirdiği 31.05.2019 tarihli ek dilekçesine hasren ve 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri bakımından temyiz denetimine geçilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...'ın 24.05.1993-02.10.1996 tarihleri arasında ... Cumhuriyet Savcısı, 02.10.1996-05.01.1998 tarihleri arasında ... Cumhuriyet Savcısı, 05.01.1998-31.12.2001 tarihleri arasında ...Cumhuriyet Savcısı, 31.12.2001-26.02.2010 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Raportörü, 26.02.2010-29.03.2010 tarihleri arasında ...Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı, 29.03.2010-03.04.2011 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Yedek Üyesi, 03.04.2011-26.10.2011 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Üyesi, 26.10.2011-26.10.2015 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili ve 26.10.2015-01.08.2016 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Üyesi olarak görev yaptığı,
15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,
... Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu gerekçesiyle aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK'nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen arama ve elkoyma tutanağına göre; 16.07.2016 tarihinde saat 17.00 sıralarında sanığın ikameti olan ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Lojmanları, ... sayılı adreste yapılan aramada bir adet ... marka ... seri numaralı siyah renkli üzeri sanık tarafından imzalanan diz üstü bilgisayar, bir adet Ipad marka 32 GB kapasiteli ... seri numaralı gri renkli üzeri sanık tarafından imzalanan tablet bilgisayar, sanık tarafından kullanılan bir adet Iphone 5s marka ... seri numaralı cep telefonu ile sanığın beyanına göre telefona takılı olan ... numaralı hatta ilişkin SIM kart, bir adet Ipad marka A1566 model gri renkli ... seri numaralı üzeri sanık tarafından imzalanan tablet bilgisayar ve üzerleri sanık tarafından imzalanan 6 adet CD-R ele geçirilerek el konulduğu,
Kolluk tarafından düzenlenen araç arama tutanağında; 16.07.2016 tarihinde saat 16.50 sıralarında sanığın oğlu adına kayıtlı olan ... plaka sayılı araçta yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığının belirtildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen yakalama ve gözaltına alma tutanağında; 16.07.2016 tarihinde saat 16.40 sıralarında sanık ...'ın ikamet ettiği ... Lojmanları No: 42 sayılı adrese gelindiği, bahse konu ikamette yapılan arama ve elkoyma işleminden sonra sanığın aynı gün saat 18.35 sıralarında sanığın yakalanarak gözaltına alındığı bilgilerine yer verildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen iş yeri arama tutanağında; 16.07.2016 tarihinde saat 19.31 sıralarında sanığın iş yeri olan Anayasa Mahkemesinde bulunan C/5-13 sayılı odada yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığının belirtildiği,
... 2. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 16.07.2016 tarihli ve 3939 değişik iş sayılı kararı ile sanığın üzerinde, sanığa ait ev ve iş yerlerinde yapılacak aramalarda ele geçirilecek bilgisayar, bilgisayar kütükleri, cep telefonları, HD, DVD, CD, USB bellek, harici ve dahili hard diskler gibi tüm dijital materyaller üzerinde inceleme yapılmasına, söz konusu dijital materyallerden kopya çıkartılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine CMK'nın 134. maddesi uyarınca izin verildiği,
... 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 20.07.2016 tarih ve 595 sayı ile sanık ...'ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar verildiği,
Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca 04.08.2016 tarih ve 6-12 sayı ile özetle;
"...89. 15 Temmuz 2016 gecesi başlayıp ertesi gün belli bir saate kadar devam eden darbe teşebbüsünün planlayıcısı ve uygulayıcısının, uzun süredir soruşturma ve kovuşturmalara konu olan, son dönemde MGK tarafından 'milli güvenliği tehdit eden bir terör örgütü' olarak tanımlanan FETÖ/PDY olduğu yetkili makamlarca değerlendirilmiştir.
90. FETÖ/PDY'nin örgütlenmesi bakımından önem verdiği kurumların başında gelen TSK, emniyet teşkilatı ve yargı kurumlarında görev yapan çok sayıda askeri personel, emniyet görevlisi ve yargı mensubu hakkında darbe teşebbüsü sonrası ülke genelinde soruşturmalar başlatılmış ve gözaltı tedbirleri uygulanmıştır.
91. ... Cumhuriyet Başsavcılığınca anayasal düzeni cebir ve şiddet kullanarak ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna ilişkin olarak başlatılan soruşturma kapsamında Anayasa Mahkemesi Üyeleri ... ve ...'da 'FETÖ/PDY üyesi' oldukları gerekçesiyle 16.7.2016 tarihinde gözaltına alınmışlardır.
92. Anılan üyelerin farklı sulh ceza hâkimlikleri tarafından yapılan sorgularının ardından 20.07.2016 tarihinde 'silahlı terör örgütüne üye olma' suçundan tutuklanmalarına karar verilmiştir. Sulh ceza hâkimliği tarafından 01.08.2016 tarihinde bu üyelerin malvarlıkları üzerine tedbir konulmuştur.
93. Üyeler ... ve ..., ceza soruşturması kapsamındaki ifadelerinde üzerlerine atılı suçu kabul etmediklerini beyan etmişlerdir.
94. Bu süreçte darbe teşebbüsü sonrası ilan edilen olağanüstü hâlin uygulanmasına ilişkin tedbirleri düzenleyen 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu tarafından Üyeler ... ve ...'ın hukuki durumlarının değerlendirilmesine karar verilmiştir.
95. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca yapılacak değerlendirmede dikkate alınmak üzere Üyeler ... ve ...'ın yazılı savunmaları alınmıştır. Anılan üyeler savunmalarında FETÖ/PDY ile herhangi bir bağlantılarının bulunmadığının beyan etmişler; yöneltilen suçlamayla ilgili somut bilgi ve belgeler kendilerine sunulduktan sonra yeniden savunma imkanı verilmesini, isimlerini belirttikleri bazı tanıkların dinlenilmesini talep etmişlerdir.
96. 667 sayılı KHK kapsamında yapılacak değerlendirme, adli suç veya disiplin suçu niteliğindeki somut bir eylemin soruşturulması mahiyetinde olmayıp Anayasa Mahkemesi Üyelerinin belli bir yapıyla herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkin kanaatin oluşturulacağı bir süreci ifade etmektedir. Dolayısıyla KHK'nın amacı ve tedbirin niteliği ile somut olayın özellikleri birlikte dikkate alındığında ilgili üyeler hakkında mevcut bilgi ve belgelere göre değerlendirme yapılması gerekmiştir.
97. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun, Üyeler ... ve ... hakkında 667 sayılı KHK'nın 3. maddesi uyarınca yapacağı değerlendirme, anılan üyelerin MGK'ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplardan MGK kararlarında ifade edildiği şekliyle (bkz. § 18) 'Paralel Devlet Yapılanması' ile 'üyelik', 'mensubiyet', 'iltisak' veya 'irtibat' şeklinde herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkindir. Yukarıda ifade edildiği üzere bu değerlendirme için Genel Kurulun salt çoğunluğunda anılan üyelerle ilgili oluşacak 'kanaat' yeterlidir.
98. Somut olayın yukarıda ifade edilen özellikleri, anılan yapı ile ilgileri olduğuna dair sosyal çevre bilgisi ve Anayasa Mahkemesi Üyelerinin zaman içinde oluşan ortak kanaatleri birlikte dikkate alınarak, Üyeler ... ve ...'ın KHK'nın 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında söz konusu yapı ile meslekte kalmalarıyla bağdaşmayacak nitelikte bağlarının olduğu değerlendirilmiştir.
99. Durumları bu şekilde değerlendirilen üyelerin, temel görevi demokratik anayasal düzen ile temel hak ve hürriyetleri korumak olan Anayasa Mahkemesinde görev yapmaya devam etmesinin yargının güvenilirliğini ve saygınlığını da zedeleyecegi açıktır.
100. Açıklanan nedenlerle Üyeler ... ve ...'ın meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına" oy birliğiyle karar verildiği,
... 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 22.09.2016 tarihli ve 2016/2262 değişik iş sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanığın kullanmış olduğu ..., 542 ... 98 65 ve 505 ... 48 49 numaralı cep telefonlarının 01.06.2014 ile 20.07.2016 tarihleri arasındaki gelen-giden arama, SMS, baz istasyonları ve kullanıcı bilgilerini içerir HTS raporlarının temini için CMK’nın 135/6. maddesi gereğince izin verildiği,
... 4. Sulh Ceza Hâkimliğince 09.12.2016 tarih ve 6774 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili olarak Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından gönderilen 1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde ... seri numaralı, ön yüzünde ... ibaresi yazılı hard disk ile 1 adet Kingston marka, ... numaralı flash bellek üzerinde CMK'nın 134. maddesi uyarınca inceleme yapılabilmesi için iki adet kopya çıkartılmasına, kopyaların çıkarılması için ... İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlar Şube Müdürlüğünden yeterince uzmanın görevlendirilmesi için ... Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması ve metin hâline getirilebilmesi için ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine, Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından gönderilen bahse konu dijital materyaller ile birer kopyalarının soruşturma süresince adli emanette muhafazasına karar verildiği,
... 5. Sulh Ceza Hâkimliğince 24.03.2017 tarih ve 2056 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili olarak Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından gönderilen Datatraveler G4 marka, DTIG4/8GB 04570-760B00LF 5V 0S 7575458 seri numaralı, "TAIWAN" ibareli dijital materyal üzerinde CMK'nın 134. maddesi gereğince inceleme yapılmasına, kopya çıkartılmasına (imaj alma), bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verildiği,
31.10.2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; sanık ...'a ait 4 adet dijital materyalin imaj dosyaları incelendiğinde FETÖ/PDY terör örgütü ile ilgili herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığının belirtildiği,
ByLock yazışma içeriklerinin;
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 02.07.2015 tarihinde saat 13.47'de gönderilen mesaj içeriğinin; "KOMŞUNUZA SÖYLERMİSİNİZ. ... ABİLER CUMARTESİ 11.00 GİBİ ORAYA GELECEKLER BEN DE ONLARI 11.15 TE METRODAN ALACAAzIM İNŞ",
... ID (...) tarafından 49721 ID'ye (... Samsa) 20.08.2015 tarihinde saat 16.03'te gönderilen mesaj içeriklerinin; "abi sana zahmet", "daha yuklemedim", "yuklersen iyi olur", "hatta mumkunse 3 aylik yuklerseniz sevinirim", buna karşılık 49721 ID'nin (... Samsa) ... ID'ye (...) 21.08.2015 tarihinde saat 23.56 ila 22.08.2015 tarihinde saat 00.02 arasında gönderdiği mesaj içeriklerinin; "sehir disindan arkadaslar vardi kusura bakma buralari da yeteri kadar bilemedigim icin yukleyemedim isinin hallolduguna sevindim hayirli geceler", "Evet", "musaitim", "ben burada bir turlu acamadim simdilik kalsin gelince bkalim", "eagle hata veriyor anlamadım", "o zaman sendekini h. ibrahime verelim", "ok", "sali sabah gelcem musaitsen ogleyin bulusalim tabiki kalabilir", "dvet", "senin o tarafa dogru ... ile geliriz bulusuruz", "musaitsen",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 21.08.2015 tarihinde 11.01 ila 11.11 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "abi yanlis anlasilmaz ise bi konudaki dusuncemi soylemek istiyorum. bu cihazlar kinusunu yolda ... beylede konustuk cok fazla oldu diye. onemli bi donemde irtibat kuranadigimiz bi gun olmustu. belki o sebep olmus olabilir. birincisi o gun istisnai bi gun oldu. bir de tatile gelmesi sebep oldu.", "acizana bu kadara ihtiyac yok bence. mesela huseyin bey barun beyle lojmanda komsu iste odalari yan yana ve ayni birimdeler bizde de ayni gruptalar. nasil bi ihtiyaci olacak? olsada ... beyle hep yan yanalar ayni sekilde faruk beyde ... beyle ayni karta odalar yakin evler yakin ve ayni gruptalar.", "simdilik grup baskanlarina versek diyorum. tabi takdir sizin. lutfen itaatsizlik olarak algilamayin. bi de burda zinciri bozma ihtimali var.", "hadun beydekini birlikte kullaniyorlar zaten", "... bey", "tmm abi", "ranmazan beye veriyorum telefonu", "bide halilbeye",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 22.08.2015 tarihinde saat 22.01'de gönderilen mesaj içeriğinin; "ekrem dumanlı kimlik no: 68812151754 abi ekrem beyin bireysel başvurusu varmış. şu anda ne durumdadır. gündeme alınma durumu nedir öğrenebilir miyiz",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 04.09.2015 tarihinde saat 11.33'te gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ... abinin isi nedeniyle yarin gelecekler ayni saatte selahatyin abiler", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) aynı gün 15.04 ila 15.23 saatleri arasında gönderdiği mesaj içeriklerinin ise "... abi ne zaman dönecekmiş biliyormusunuz", "abi siz ... abiye söyleseniz yarın olmasın", "acil bir şey varsa size söylesin", "abi ctesi olmasin", "siz soyleyin", "dolayisiyla daha sonra planlayalim ins", "siz yarin da acarsani iyi olur belki sizinle pazar gorusebiliriz hem bilgisayari cozeriz ins",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 13.09.2015 tarihinde saat 07.56'da gönderilen mesaj içeriğinin; "cb nının yargılanmasını ay açısından çalışmamız lazım. ... abiye gönderdim. kim iyi bilirse onunla çalışabiliriz dedim. başka taraftan cezacılar da çalışacak.",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 09.10.2015 tarihinde 15.07 ila 17.07 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "... abiye imkan olursa sorsanız telefondaki hattın pin kodu lazım", "aym nin sitesinden karaca kararını bulamadım", "basın açıklamasını görüyoruz ama kararın tamamını bulamıyorum", "... abi kararı bugün yayınlandı. karardaki ... abilerin karşı oyu marifesto niteliğinde diye yazdı ... bey",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 12.10.2015 tarihinde 15.51 ila 15.52 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "3)... abi ... abiye de soylese ... destek vermiyoruz. ya biz ya da ... veya ... one cikarmaliyiz diye dusunuyoruz", "4)... abiye verdigim hattin numarasi ve pin kodunu yazarsaniz gorusmeye kadar halledeyim",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 12.11.2015 tarihinde saat 10.58'de gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ilk telefona yeni hatti taktim dediginiz gibi ama kagitta ki sifreye iki defa yanlis dedi.", 13.11.2015 tarihinde saat 14.01'de gönderilen mesaj içeriklerinin ise "abi teli actik. teller karismis. o yuzden yanlis sifre diyormus", "s. abiye verecegim",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 14.11.2015 tarihinde saat 12.45'te gönderilen mesaj içeriklerinin; "selahaddin abide siz ve volkan bey olabilir", "siz zaten olmalısınız",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 25.11.2015 tarihinde saat 22.45'te gönderilen mesaj içeriğinin; "ipegi omer abiye verecekmissin", aynı gün saat 22.46'da gönderilen mesaj içeriğinin ise "vermeden kendi kartina yuklesen bize diger islerde lazim olabilir",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 15.12.2015 tarihinde saat 21.51'e gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ilk ikisi açılan davlaar için hazırlanmışy bilglier. elinizde olsun.", aynı gün saat 21.52'de gönderilen mesaj içeriğinin; "3. sü ise 657 ile ilgili yapılmak istenen değişiklik. siz kaydedin ben anlatıcam size", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 16.12.2015 tarihinde saat 07.06'da gönderdiği mesaj içeriğinin ise "aldım üçünüde",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 31.12.2015 tarihinde saat 21.50'de gönderilen mesaj içeriğinin; "çok acıl bir şekilde ekrem dumanlı başvurus için çalışma yapılması ve dönüş sağlanması isteniyor. Çok acil kodlu geldi.", aynı gün saat 21.51'de gönderilen mesaj içeriğinin; "yukarıdaki üç dosya ise ... ayhan ile ilgiliymiş. ben tanmıylorum ama gazete çlışanıymış. bunun içinde acil bi bireysel bayşvuru formu hazırlanması isteniyor. evrakları göndermişler. ek başka şeylere ihtiyaç varsa söylenebilrmişte. konu cmhurbaşkanına hakaret, basın, ifade, hakaret, hususlarına ilişkin.", aynı gün saat 21.52'de gönderilen mesaj içeriğinin; "çok acil olan e dumanlı, acil olan ... ayhan.", aynı gün saat 21.55'te gönderilen mesaj içeriğinin ise "ekrem dumanlı dilekçesine baktım bireysel başvuru formu değil. ek beyan ve açıklamalar ile başvuruların birleştirileerek acil olarak görüşülmesine ilişkin. kime verecekseniz, arkadaş bu dilekçe üzerinde çalışma yapsın. teşekkürler.",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 01.01.2016 tarihinde saat 11.21'de gönderilen mesaj içeriğinin; "meteye gittim yoktum. patronuna söyledim. ama akşama kadar gelen olmadı", aynı gün 13.22 ila 13.27 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin ise "Kafayı yedirtir bunlar insana o kadar avukat iki satır yazamamışlar. tüm evrakları gönderip siz yazın diyorlar...", "bari olayları yazsalar ne nasıl olduyu tahnin ediceza artık", "bu şekilde nasıl acil hazırlanır sen söyle", "bilişimcimiz küs, iş yapmıyor. olayları anlatacak kadar yazan avukat yok ve iş acil", "ne kada süre var bellimi?", "süre", "abi harın beyin de bilgisayar sıkıntılı", "...", "olabilir p.tesi versek salıya, stesek ... beyden", "bu akşam görüşecem yeni makina isteyeyim", "olmadı benim makinayı veririm.",
... ID (...) tarafından 481085 ID'ye (...) 01.01.2016 tarihinde saat 13.35'te gönderilen mesaj içeriğinin; "abi. ömer beye yazar mısınız. kendisi veyzel ayhan ile ilgili bireysel başvuru formu hazırlanmasını istemiş ve dün evrakları göndermişti. arkadaşlar der ki. bu şekilde biz calışamayız. ortada sadece evraklar var. daha önce de konuşulkuş ve en açından başvurunun taslağı yazılsın biz üstünde değişiklik ve ekleme yapalım demiştik. arkadaşlar derki en açından ... ayhan başvurusu icin olaylar neler kronolojik sıra ile bize yazılsın ve anlatılsın. sonra da ne hakkında bireysel başvuru yapılacak anlatılsın",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 02.01.2016 tarihinde 14.45 ila 15.00 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "tmm viberde beni eklermisin", "biz arkadasla su an dumanli uzerinde calisiyoruz", "digerini de zaman olursa birseyker yapacagiz", "dumanlinin ilk dilekceleri sende duruyormu", "senin ekipte oktay disinda kim var", "bu ekipleri tekrar guncellememiz gerekiyor", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) aynı gün 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderdiği mesaj içeriklerinin; "viber için herkesin ortak şifresi neden hep aynı", "ismail var oktay dışında", "... bey başvurusu için abiler ısrarar ediyor. abi kanser hastasıyımış, ve he talebesiymiş", "şimdilik böyle yapalım dediler.", "eğer alabilirlerse olaylara ilişkin bi not gönderebileceklermiş ama kesin değil. takdir sizin", "viber 30742",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 14.01.2016 tarihinde saat 23.31'de gönderilen mesaj içeriğinin; "bu polislerin tüzüğü çıktımı", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 15.01.2016 tarihinde saat 23.00'te gönderdiği mesaj içeriğinin ise "abi polisler iptal çıktı ben kısa bi not yazıp ilgililere aktarmıştım ikin gün önce. saygılar",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 19.01.2016 tarihinde 15.26 ila 16.05 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "yazmamışsın", "bişey", "sen bi süre telefonu kurumda kullansan iyi olacak irtibat kurulamıyor", "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...",
... ID (...) tarafından ... ID'ye 19.01.2016 tarihinde 16.00 ila 16.03 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "siz ve ... bey ... beye (benim katta) ulaşın yarınki işle ilgili soracak birşeyi var herhalde.", "yarın tutuklu hakimlerin dosyası var", "bu konuda nasıl savunulursa iyi olur destek vermek lazım ... beye", "ayrıca heytte ... var oda muhalif kalırsa güzel olur", "h.tahsin burhan ve hicabi",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 19.01.2016 tarihinde 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 31.01.2016 tarihinde 12.10 ila 12.19 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "abi bizim ... abiye aldığımız hat", "süresi doluyor", "kontörlü değilmi", "tmm abi", "msj gelmiş şöle mail atarsanız 3 aylık paket uzayacak diye", "tmm abi", "doğru abi", "...", "nosu bu abi", "abi bunu üzerinden görüşüyorum.", "ben evdeyim, alçı uzdaı 10 gün daha, dua edin lütfen", "evt", "tngrm", "sizinki çalışmıyor değilmi", "Aro abi", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 01.02.2016 tarihinde saat 23.19'da gönderdiği mesaj içeriğinin; "... abinin internet yüklendi",
Şeklinde olduğu,
... isimli şahıs tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca 14.07.2015 tarih ve 144 sayı ile; başvurucunun adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ve kötü muameleye maruz bırakıldığı iddiaları ile ilgili olarak "başvuru yollarının tüketilmemiş olması", soruşturma dosyasına erişim imkanı verilmediği iddiasına ilişkin olarak ise "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle, gözaltı süresinin aşıldığı iddiası ile ilgili olarak "başvuru yollarının tüketilmemiş olması", doğal hâkim, tarafsız ve bağımsız hâkim ilkelerinin ihlal edildiği, kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı hâlde tutuklama kararı verildiği, bu karara yapılan itirazın gerekçesiz olarak reddedildiği ve ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddiaları ile ilgili olarak ise "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna oy çokluğuyla karar verildiği, sanık ... ile ...'ın ise bu iddiaların kabul edilebilir olduğu düşüncesi ile karşı oy kullandıkları,
... 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 01.08.2017 tarihli ve 2017/5841 değişik iş sayılı kararı ile sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülmekte olan soruşturma kapsamında tanık ... adına kayıtlı olan ... numaralı hattın 04.08.2015-15.09.2016 tarihleri arasındaki HTS kayıtlarının teminine yönelik 31.07.2017 tarihli savcılık kararının 668 sayılı KHK'nın 3. maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi uyarınca onanmasına karar verildiği,
... 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 6304 değişik iş sayılı kararıyla, sanıktan elde edilen cep telefonlarında, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama yapılmasına, kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine, işlemlerin tamamlanması üzerine el konulan cihazların gecikme olmaksızın iade edilmesine CMK’nın 134. maddesi uyarınca izin verilmesine, sanıktan ele geçirilen telefonlarda ve telefonlarla yaptıkları her türlü görüşme bilgileri, SMS alma, gönderme bilgileri, her türlü sosyal medya aracılığıyla mesaj alma, gönderme bilgilerine ilişkin CMK’nın 135. maddesi uyarınca izin verilmesine karar verildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen açık kaynak araştırma raporunda; 07.09.2017 tarihinde 10.00 ila 11.00 saatleri arasında yapılan araştırma sonucunda sanığın kendi isim ve soy isminin Facebook arama sekmesine yazıldığından https://www.facebook.eom/ alparslan.altan.7 linkli, "..." kullanıcı isimli, sanığın Pol Net Bilgi Sisteminde yer alan fotoğrafı ile büyük oranda benzerlik gösteren profil fotoğrafı bulunan, künye kısmında ise sanığın bilgileri ile örtüşen bilgilerin yer aldığı bir hesap tespit edildiğinin, sanık tarafından kullanılıyor olabileceği değerlendirilen bu hesabın herkese açık paylaşımları incelendiğinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı bir veriye rastlanılmadığının, Twitter.com sitesinde ise sanığın kullandığı değerlendirilen herhangi bir hesap tespit edilmediğinin belirtildiği,
... Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 24.10.2017 tarihli HTS analiz raporunda; Anayasa Mahkemesi eski raportörlerinden olup ... ID numaralı ByLock hesabını kullandığı iddia edilen ... ile yargının sivil imamlarından olduğu ve ... ID numaralı Bylock hesabını kullandığı iddia edilen ... arasında 31.01.2016 tarihinde geçen görüşmeye göre "..." kod isimli kişiye verildiği anlaşılan ve tanık ... adına kayıtlı olan ... numaralı hattın sanık ... tarafından kullanılıp kullanılmadığının tespiti amacıyla bahse konu hatta ait HTS kayıtları ile sanık tarafından kullanılan ... numaralı hatta ait HTS kayıtlarına ilişkin olarak 22.11.2015-16.07.2016 tarihleri arasında konum yakınlığı açısından yapılan incelemede; ... numaralı hattın sanığın belirtilen tarih aralığındaki ikameti olan ... Mahallesi, ... Caddesi, .../... adresine yakın baz istasyonlarından sinyal alması, sadece internet veri aktarımı için kullanılması ve farklı zaman dilimlerinde toplamda 29 gün süre ile sanık tarafından kullanılan ... numaralı diğer hat ile aynı yerden sinyal vermeleri nedeniyle bahse konu ... numaralı hattın da sanık ... tarafından kullanıldığı kanaatine varıldığına ilişkin görüş bildirildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen 26.10.2017 tarihli ByLock tespit tutanağında; ...-183206 ID numaralı ByLock hesaplarını kullanan kişinin ... olduğunun belirtildiği,
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen 02.01.2018 tarihli raporda; ... Katılım hesabında 31.12.2013-24.12.2014 tarihleri arasında para artışı olan veya yeni hesap açan şahıslar listesi ile ByLock listesinde sanığın kaydına rastlanılmadığının belirtildiği,
Sanık ... tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 11.01.2018 tarihli ve 15586 sayılı kararında;
"117. Buna göre kural olarak Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçların yanı sıra kişisel suçları bakımından da ceza soruşturması açılması, bu konuda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun karar almasına bağlıdır. Yine bu suçlar bakımından Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında tutuklama da dâhil olmak üzere koruma tedbirlerinin uygulanmasına karar verme görevi Anayasa Mahkemesi Genel Kuruluna aittir.
118. Bununla birlikte ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili olarak suçüstü hâlinin bulunması durumunda soruşturma genel hükümlere göre yürütülecek ve bu soruşturmada tutuklama tedbirine genel yetkili yargı organı olarak sulh ceza hâkimliklerince karar verilebilecektir. Belirtilen durumda kovuşturma ise Yargıtayda yapılacaktır.
119. ... Cumhuriyet Başsavcılığınca 15/7/2016 tarihinde yaşanılan darbe teşebbüsüne değinilerek başvurucunun Anayasa'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya değiştirmeye teşebbüs etme ve silahlı terör örgütü üyesi olma suçlarından tutuklanması talep edilmiştir (bkz.§ 17).
120. Sorgu sırasında başvurucu tarafından ileri sürülen Anayasa Mahkemesi üyesi olması nedeniyle hakkında ancak Anayasa Mahkemesince soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği, bunun istisnasını oluşturan ağır cezalık suçüstü hâlinin ise somut olayda söz konusu olmadığı yönündeki itirazlar; tutuklamaya karar veren ... 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu ve olayda suçüstü hâlinin bulunduğu, bu itibarla başvurucu hakkındaki soruşturmanın genel hükümlere tabi olduğu gerekçesiyle kabul edilmemiştir (bkz.§§ 18, 19).
121. Başvurucu hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 25/10/2017 tarihli fezlekede -darbe tehlikesinin tam olarak bertaraf edilemediğine dikkat çekilerek- somut olayda ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü hâlinin mevcut olduğu belirtilmiş; buna göre başvurucu hakkında genel hükümler doğrultusunda 16/7/2016 tarihinde soruşturma başlatıldığı ifade edilmiştir (bkz.§ 24).
122. Başvurucu hakkındaki tutuklama talep yazısı, tutuklama kararı ve fezlekede yapılan değerlendirmeler dikkate alındığında soruşturma mercilerince isnat konusu suçun kişisel suç olduğu ve başvurucu yönünden ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunduğu kanaatine varıldığı ve bu itibarla soruşturmanın genel hükümlere göre yürütüldüğü görülmektedir.
123. Başvurucuya isnat edilen ve 5237 sayılı Kanun'un 314. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun ağır cezalık (ağır ceza mahkemelerinin görev alanında bulunan) suçlardan olduğu (bkz. § 62) hususunda kuşku bulunmadığı gibi başvurucunun da aksi yönde bir iddiası yoktur. Diğer taraftan başvurucu; Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında yer alan karşıoyları nedeniyle kendisine suç isnat edildiğini ileri sürmüşse de isnat konusu suçun kişisel suç olmadığı, bir başka ifadeyle görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği bir suç olduğu yönünde bir şikâyette bulunmamıştır. Bir suçun niteliğinin (kişisel suç mu, görev suçu mu olduğu) belirlenmesi soruşturma ve kovuşturma süreçlerini yürüten adli mercilere aittir. Yine bu belirlemeye göre varılacak sonucun hukuka uygun olup olmadığı kanun yolu incelemesi ile tespit edilebilir. Hukuk kurallarının yorumlanmasında -Anayasa'ya bariz şekilde aykırı olarak- keyfîlik bulunması ve bunun temel hak ve özgürlüklerin ihlaline sebebiyet vermesi hâli dışında suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkin olanlar da dâhil olmak üzere kanun hükümlerinin yorumu ve bunların somut olaylara uygulanması derece mahkemelerinin takdir yetkisi kapsamındadır (Benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mehmet Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, § 77; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, § 223). Başvurucu hakkındaki tutukluluğa ilişkin belgeler başta olmak üzere soruşturma dosyasında yer alan tespit ve değerlendirmeler karşısında söz konusu suçun kişisel suç olarak nitelendirilmesinin temelsiz ve keyfî bir yaklaşım olduğu söylenemez.
124. Somut olayda soruşturma mercilerince başvurucu yönünden suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde değerlendirme yapılırken 15/7/2016 tarihinde yaşanan darbe teşebbüsüne dikkat çekilmekte, ayrıca isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu hususuna dayanılmaktadır.
125. Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre silahlı terör örgütü üyesi olma suçu temadi eden suçlardandır (bkz. §§ 68-71; aynı doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 6/3/2008 tarihli ve E.2007/2495, K.2008/1358 sayılı; 9/3/2011 tarihli ve E.2010/16588, K.2011/1626 sayılı; 6/11/2014 tarihli ve E.2014/6090, K.2014/10958 sayılı; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 12/10/2010 tarihli ve E.2010/8491, K.2010/7430 sayılı kararları).
126. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu; darbe teşebbüsü sonrasında başlatılan soruşturmalar kapsamında Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan bir şüpheli hakkında silahlı terör örgütüne (FETÖ/PDY) üye olma, Anayasa'yı ihlal etme, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından ... 23. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davada bu Mahkeme ile Yargıtay 16. Ceza Dairesi arasında çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesine ilişkin kararında, anılan suçun temadi eden suçlardan olduğunu belirtmiş ve isnat edilen suçların kişisel suç olduğuna da değinerek Ağır Ceza Mahkemesinin görevsizlik kararının kaldırılmasına karar vermiştir (bkz. § 68; aynı doğrultudaki kararlar için -diğerleri arasından- bkz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/10/2017 tarihli ve E.2017/YYB-996, K. 2017/403 sayılı; 10/10/2017 tarihli ve E.2017/YYB-998, K.2017/388 sayılı kararları).
127. Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu, iki hâkim (Anılan hâkimlerin tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasıyla yaptıkları bireysel başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunduğuna dair karar için bkz. ... ve ..., B. No: 2015/7908, 20/1/2016, §§ 134-161) hakkında darbe teşebbüsü öncesinde -görevleriyle bağlantılı eylemler dolayısıyla- işledikleri ileri sürülen silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) üyesi olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından mahkûmiyetlerine ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen hükmün temyiz incelemesi sırasında bu kişiler tarafından ileri sürülen 'hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiği, olayda suçüstü hâlinin de bulunmadığı' yönündeki iddiaları incelerken 'Yargıtayın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanmayla kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu' değerlendirmesinde bulunmuş ve bu husustaki temyiz itirazlarını kabul etmemiştir.
128. Yukarıda yer verilen veya atıf yapılan Yargıtay kararları ile başvurucunun 15/7/2016 tarihinde başlayan ve ertesi gün de devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında (16/7/2016 tarihinde) gözaltına alınıp darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen ve yargı makamlarınca silahlı bir terör örgütü olduğuna karar verilen FETÖ/PDY üyesi olma suçundan tutuklanması birlikte dikkate alındığında başvurucuya isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçu yönünden suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabulü mümkün görülmemiştir.
129. Dolayısıyla somut olayın koşullarında başvurucunun Anayasa Mahkemesi üyesi olması nedeniyle Anayasa veya 6216 sayılı Kanun'dan kaynaklanan güvenceler uygulanmaksızın kanuna aykırı olarak tutuklandığı iddiası yerinde değildir. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır." şeklindeki açıklamalara yer verildikten sonra sanığın yakalama ve gözaltına almanın hukuka aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, meslekten çıkarma kararı nedeniyle adil yargılanma ve özel hayata saygı haklarının, kötü muamele yasağının ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddialarının "başvuru yollarının tüketilmemiş olması", tutuklamanın hukuki olmaması ve tutukluluğa karar veren sulh ceza hâkimliklerinin doğal hâkim, bağımsız ve tarafsız hâkim ilkelerine aykırı olması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, arama kararları nedeniyle adil yargılanma, özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarının, yapılan bazı uygulamalar nedeniyle de ayrımcılık ve temel hak ve özgürlüklerin öngördükleri amaç dışında sınırlandırılması yasaklarının ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddialarının ise "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle karar verildiği,
T.C. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun 23.02.2018 tarihli ve 170930 sayılı yazısı ekinde yer alan CD incelendiğinde;
- Tanık ... adına kayıtlı olan 531 ... 06 50 numaralı hatta ilişkin 01.01.2014-17.07.2016 tarihleri arasında yapılan HIS (CGNAT) sorgusunda girilen GSM hattının ... Cumhuriyet Başsavcılığının 06.01.2017 tarihli ve 2016/180056 soruşturma numaralı yazısıyla ByLock sunucusuna ait olduğu bildirilen 9 adet hedef IP adresine doğru herhangi bir trafik kaydına rastlanılmadığı,
- Sanık ... adına kayıtlı olan ... numaralı hatta ilişkin 01.01.2014-17.07.2016 tarihleri arasında yapılan sorguda söz konusu hattın 01216400001750, 01397100168940, 35953701272393, 35961604313548 ve 28602000000000 IMEI numaralı telefonlarda kullanıldığı, aynı hatta ilişkin 21.11.2015-18.07.2016 tarihleri arasında yapılan sorguya göre 16.07.2016 tarihinde bu hattın saat 13.55, 18.03 ve 18.04’te “... Mah. 8. Cad. No:48/E Çankaya-...” adresinde bulunan baz istasyonundan sinyal aldığı, diğer saatlerde ise “Oyak 2. Cad. 16. Sok. No:8 Çankaya-...-City Hotel Residence, ...” adresinde bulunan baz istasyonlarından sinyal aldığı, son olarak Cumhur Şahin adına kayıtlı 505 ... 53 83 numaralı hattı saat 18.04’te aradığı,
- 531 ... 06 50 numaralı hatta ilişkin 01.01.2014-17.07.2016 tarihleri arasında yapılan sorguda söz konusu hattın 35530106123475 IMEI numaralı telefonda kullanıldığı,
- 531 ... 06 50 numaralı hatta ilişkin 01.01.2014-17.07.2016 tarihleri arasında yapılan sorguda söz konusu hatta 03.05.2016 tarihinde saat 19.47'de "2100" den üç adet, 15.01.2016 tarihinde saat 00.35'te ise "BD HUKK" dan bir adet mesaj geldiği, söz konusu hattın Cihat Kanat isimli şahıs adına kayıtlı olan 216 ... 66 15 numaralı sabit hattan 18.05.2016 tarihinde 11.23 ila 11.29 saatleri arasında toplamda 9 kez arandığı ve görüşme sürelerinin "0" veya "1" saniye olduğu, Ali Taşcı isimli şahıs adına kayıtlı olan 332 ... 15 10 numaları sabit hattan 26.05.2016 tarihinde saat 13.15'te arandığı ve görüşme süresinin "0" saniye olduğu, yine 306973472113 numaralı yabancı hattan 14.09.2014 tarihinde saat 10.17'de iki kez arandığı ve görüşme süresinin "0" saniye olduğu, bunların dışında hattın ilk olarak 22.11.2015 saat 13.52’de internete giriş için kullanıldığı, bahse konu hattın 31.12.2015 tarihinde saat 04.55, 17.38, 17.43, 19.43 ve 21.43'te, 30.01.2016 tarihinde saat 10.16'da, 28.02.2016 tarihinde saat 23.44'te, 29.02.2016 tarihinde saat 13.47'de, 26.03.2016 tarihinde saat 14.11'de, 11.04.2016 tarihinde saat 20.16 ve 22.16'da, 12.04.2016 tarihinde saat 00.16'da, 14.04.2016 tarihinde saat 21.22'de, 30.05.2016 tarihinde saat 21.09'da, 16.06.2016 tarihinde saat 16.55'te, 16.07.2016 tarihinde saat 14.57'de "5. Cad. No: ... Oyak (ANKOYAKOZEL) Çankaya-..." da bulunan baz istasyonlarından, bunların dışında ise "16. Sokak City Hotel No: 8 ... Mahallesi (ANKCITYHOTEL) Çankaya-..." da bulunan baz istasyonlarından sinyal aldığı, yine aynı hatta ilişkin 21.11.2015-18.07.2016 tarihleri arasında yapılan sorguya göre söz konusu hattın son olarak 16.07.2016 tarihinde saat 15.07’de 176.239.125.1 numaralı IP üzerinden internete giriş yaptığı ve toplamda 6 saat 18 dakika 50 saniye internette bağlı olarak kaldığı,
Müflis Asya Katılım Bankası AŞ İflas İdaresinin 05.03.2018 tarihli ve 306394487 sayılı yazısında; sanığın müflis banka nezdinde hesabının bulunmadığının belirtildiği,
Emniyet Genel Müdürlüğünün 30.03.2018 tarihli ve 4140273-73472 sayılı yazısı ekinde yer alan ve kolluk tarafından düzenlenen 28.03.2018 tarihli tutanakta; sanığın kullanıcısı olduğu tespit edilebilen ByLock içeriğine rastlanılmadığının, 531 ... 06 50 numaralı hat sahibi olan tanık ...'ın T.C. Kimlik numarası ile yapılan KOMBS-FETO/PDY havuz sorgusunda hakkında işlem yapılan Cihan Medya Dağıtım AŞ'de SGK kaydı olduğunun, POLNET-4 UYAP sorgusunda ise FETO/PDY kapsamında herhangi bir işlem kaydının bulunmadığının, yapılan inceleme ve tespit çalışmalarında 65428, 96190, 113042, 123416, 151807, 152122, 400541, ..., ..., 435919, 481085, 491055 ve 493849 ID numaralı ByLock hesaplarının kullanıcılarının açık kimliklerinin tespit edilemediğinin, ByLock kullanıcısı olduğu tespite edilen 49721, ..., 68623, 121734, 165175, ..., 203116, 236444, 363824 ve ... ID'lerin kullanıcılara dair hazırlanan raporun tutanağa eklendiğinin, eşleştirme ve tespit çalışmalarının az sayıda ID ile devam etmekte olduğunun ve tespit yapılması hâlinde ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafindan ilgili Cumhuriyet Başsavcılıkları ile paylaşılacağının belirtildiği,
.. İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon AŞ vekili tarafından düzenlenen 27.04.2018 tarihli yazıda; sanık ... adına kayıtlı olan 7139948 numaralı aboneliğin iptal tarihinin 29.08.2016 olduğunun ve bahse konu kanalların 08.10.2015 tarihinde platformlarından çıkartıldığının belirtildiği,
TTNET AŞ tarafından düzenlenen 23.05.2018 tarihli yazına göre; sanık adına kayıtlı olan "Tivibu Ev" aboneliğinin başlangıç tarihinin 16.07.2011, iptal tarihinin ise 08.08.2012, "Tivibu Web" aboneliğinin başlangıç tarihinin 12.07.2011, iptal tarihinin ise 31.07.2012 olduğu,
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesince 2018/260 esas sayılı dosya üzerinden yargılanan Musa Koçyiğit isimli şahsın 22.06.2018 tarihinde alınan savunmasında; cep telefonuna ilişkin HTS kayıtlarında yer alan sanık ...'ı tanımadığını, FETÖ davaları ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine yapmış olduğu bireysel başvuruya ilişkin olarak sanık ile görüşmüş olabileceğini ancak hatırlamadığını beyan etmesi üzerine savunmada sanığın isminin geçmesi nedeniyle duruşma zaptının bir örneğinin öncelikle Anayasa Mahkemesi Başkanlığına oradan da Yargıtay Başkanlığına gönderilmesi üzerine dosyasına eklendiği,
Turkcell İletişim Hizmetleri AŞ'nin 12.07.2018 tarihli yazısı ile ekinde yer alan abonelik sözleşmesine göre; tanık ... adına kayıtlı olan 531 ... 06 50 numaralı hatta ilişkin olarak yapılan sözleşme tarihinin 04.08.2015 olduğu ve ilgili hattın ... ili, İzmit ilçesinde bulunan ... Telekomünikasyon İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından verildiği,
T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 30.07.2018 tarihli mali analiz raporuna göre;
- Sanık ...'ın Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dava açılan ... isimli şahıstan 17.10.2006 tarihinde toplamda 500 TL, 15.10.2009 tarihinde "GÜN" açıklaması ile 500 TL, 25.12.2012 tarihinde "İBRAHİM ÇINAR VE OĞUZ KAYA GÜN PARASI" açıklamasıyla 5.000 TL EFT aldığı,
- Sanık ...'ın Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dava açılan... isimli şahıstan 15.12.2012 tarihinde 2.500 TL, 15.07.2014 tarihinde ise 3.000 TL havale aldığı,
- Sanık ...'ın Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dava açılan ...isimli şahıstan 15.12.2012 tarihinde 2.500 TL, 15.07.2014 tarihinde 1.500 TL ve 19.03.2015 tarihinde 2.000 TL havale aldığı, bahse konu şahsa 18.06.2013 tarihinde 2.500 TL ve 16.04.2014 tarihinde 1.500 TL havale gönderdiği,
- Sanık ...'ın Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma açılan ... isimli şahıstan 17.12.2012 tarihinde 2.000 TL, 15.07.2014 tarihinde 1.500 TL havale aldığı, bahse konu şahsa 16.01.2014 tarihinde 1.500 TL havale gönderdiği,
-Sanık ...'ın Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dava açılan ... isimli şahıstan 17.12.2012 tarihinde 5.000 TL, 16.07.2014 tarihinde 1.500 TL, 16.03.2015 tarihinde 2.000 TL havale aldığı, bahse konu şahsa 17.02.2014 tarihinde 1.500 TL havale gönderdiği,
- Sanık ...'ın Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dava açılan ... isimli şahıstan 15.07.2014 tarihinde 1.500 TL, 17.03.2015 tarihinde 2.000 TL havale aldığı, bahse konu şahsa 18.12.2013 tarihinde 1.500 TL havale gönderdiği,
- Sanık ...'ın Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dava açılan ... isimli şahıstan 15.07.2014 tarihinde 1.500 TL havale aldığı, bahse konu şahsa 17.03.2014 tarihinde 1.500 TL havale gönderdiği,
- Sanık ...'ın Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma ve anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından dava açılan ... Benli isimli şahıstan 15.07.2014 tarihinde 1.500 TL, 16.03.2015 tarihinde 2.000 TL havale aldığı, bahse konu şahsa 21.05.2014 tarihinde 1.500 TL havale gönderdiği,
- Sanık ...'ın Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dava açılan ...isimli şahıstan 15.07.2014 tarihinde 1.500 TL havale aldığı, bahse konu şahsa 17.06.2014 tarihinde 1.500 TL havale gönderdiği,
- Sanık ...'ın Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan dava açılan ... isimli şahıstan 16.02.2015 tarihinde "GÜN Güle güle kullanın" açıklamasıyla 2.000 TL EFT aldığı, bahse konu şahsa 21.09.2014 tarihinde 2.000 TL havale gönderdiği,
Adli bilişim uzmanı tarafından düzenlenen 18.10.2018 tarihli raporda; silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile ilgili olarak sanık ...'dan elde edilen 5 adet CD ile 1 adet DVD üzerinde yapılan incelemede FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili herhangi bir bulguya rastlanılmadığının belirtildiği,
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığınca gönderilen 30.10.2018 tarihli yazıda; ses ve veri şebekeleri benzerlik gösterseler dahi kullandıkları teknoloji farklı olduğundan CDR ve CGNAT loglarının oluşturulma sürecinin de birbirinden bağımsız ve farklı olması sebebiyle CDR ve CGNAT loglarında bulunan lokasyon verilerinin farklılık gösterebildiği, CDR üretimi mekanizmasının yapısı gereğince kullanım başladığında açılıp kullanım bittiğinde tamamlanan bir mekanizma olduğu, ses CDR'leri her çağrı başladığında çağrının başladığı baz bilgisi kullanılarak oluşturulduğu, diğer taraftan CGNAT logları ise veri bağlantısı başladığı anda abonenin bağlı olduğu baz bilgisini içerecek şekilde oluşturulmaya başlandığını ve veri bağlantısı kesilene kadar veya sistemlerde tanımlanan süre kadar devam ettiğini, açıklanan teknik nedenler çerçevesinde CDR logları ile CGNAT loglarından elde edilen lokasyon bilgilerinin farklı olmasında teknik anlamda bir problem görülmediğinin bildirildiği,
Tanık ... 22.11.2018 havale tarihli dilekçesinde; sanık ...'ın tanımadığını, 531 ... 06 50 numaralı hattın kimin adına kayıtlı olduğunu bilmediğini, bu hattın kendisi tarafından kullanılmadığını belirttiği,
Asya Emeklilik ve Hayat AŞ'nin 02.02.2017 tarihli ve 510/02-0365-2017 sayılı yazısında sanık ...'a ait müşteri kayıtlarının bulunmadığının belirtildiği,
Açık kaynaklardan yapılan araştırmaya göre; başvurucular ... ve ... adına yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince 20.01.2016 tarih ve 2015/7908 sayı ile; şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle; özel hayatının gizliliği ile din ve vicdan hürriyeti ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğine, doğal hâkim ilkesine aykırı olarak kurulan, bağımsız ve tarafsız olmayan yetkisiz mahkemece tutuklanmaları ve itiraz haklarını etkin bir şekilde kullanamamaları nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların açıkça dayanaktan yoksun olmaları nedeniyle kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle; tutuklanmalarının hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ise açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna eski Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildiği, bahse konu başvuruya ilişkin görüşmeye sanık ...'ın katılmadığı,
Anlaşılmaktadır.
"Defne" kod adlı gizli tanık 04.08.2016 tarihinde Savcılıkta; bahse konu yapı ile ilişkisi bulunduğunu, Anayasa Mahkemesi raportörlüğüne atandıktan sonra da görüşmeye devam ettiği ..., ..., ..., ...,...,...,...,...,....l ve ... isimli kişilerin bu yapıya mensup olduklarını, ayrıca uyuşmazlık Mahkemesinde görevli olan ..., ...ve .... isimli kişilerin de bu yapıdan olduklarını, iki haftada bir dönüşümlü olarak sohbet toplantıları yapıldığını, bu işleri ... ile birlikte...’nin organize ettiğini, ...’nın yurt dışına gitmesi üzerine de ... Benli’nin görev aldığını, Anayasa Mahkemesinde bazı dosyaların takip edildiğini fark ettiğini, bundan rahatsız olduğunu, ön büroda çalıştığı sırada önemli başvurularda bilgi notu hazırlandığının söylendiğini, bu arada "Anayasa Mahkemesinde cemaatçiler kadrolaşmış, bilgi notu ile çalışıyorlar." şeklinde dedikodular çıkınca raportör olan ... isimli kişinin bu durumu basına açıkladığını, hazırlanan bilgi notlarını genel sekreter ile iki başkan vekiline göndermeye başladıklarını, bu bilgi notu hazırlanmasının bir uygulama şeklini aldığını, seçim barajı ve hazine yardımı başvurularının bahse konu yapının aklı ile Büyük ... Partisi ile ... Partisine yaptırıldığını, müracaatlar yaptırıldıktan sonra yine FETÖ'ye mensup raportör ve üyeler tarafından takip edildiğini, müracaatların hemen akabinde bu başvuruların akıbetini takibe başladıklarını, bunun takipçisi ve akıl hocasının da sanık ... ile bu yapı mensubu Anayasa Mahkemesi baş raportörleri olduğunu, istenildiği gibi çıkmadığı zamanlarda sanık ...’ın azınlık oyu yazdığını hatırladığını,
06.10.2016 tarihinde Savcılıkta; Anayasa Mahkemesinde görev yaptığı dönemde doğrudan gözlemleri, ilişkileri, raportörlerden cemaat üyesi olan tanıdıklarının söylem ve tutumlarına dayanarak Anayasa Mahkemesi eski üye ve raportörlerinden ..., ..., ....,...,...,...,...,... ve ...’ın cemaat üyesi olduklarını söyleyebileceğini, diğer yargı kurumlarında olduğu gibi Anayasa Mahkemesinde de cemaat içerisinde hücre yapılanması olduğunu, cemaatin sohbet gruplarının kıdemli ve kıdemsiz raportörler arasında 4-5 kişilik gruplar kurularak belirlendiğini, Anayasa Mahkemesinden bazı cemaat üyesi raportörlerin gönderilmesinden sonra grupların kıdemden ziyade üyelerin ikamet yakınlıkları dikkate alınarak yeniden oluşturulduğunu, birinci grupta... ile ... dışında Uyuşmazlık Mahkemesi raportörleri ola...,...ve ...’ın bulunduğunu, diğer grubun ise ..., ...., ..., ... ve ...'den oluştuğunu, bu grupların abiliğini... ile emin olmamakla birlikte ...’ün yaptığını, bu kişilerin abiliğini ise ...'in yaptığını düşündüğünü, daha üst seviyede ise müstear ismi "..." olan, yaklaşık 45 yaşlarında, mesleğinin öğretmen olduğunu söyleyen, yargı mensubu olmayan, daha önce görmediği bir kişi bulunduğunu, bu kişinin Anayasa Mahkemesinin yargı imamı olabileceğini düşündüğünü, Anayasa Mahkemesinde bu grupların dışında da gruplar bulunduğunu ancak hangi gruba kimin dahil edildiğini bilmediğini,
"Kitapçı" kod adlı gizli tanık 27.12.2016 tarihinde Savcılıkta; 2007 yılı sonunda imam-hatip lisesinden bir arkadaşının aracılığıyla Sanayi Bakanlığında jeoloji mühendisi olan ...ın kendisini telefonla arayarak, toplanıp çay sohbeti yaptıklarını söyleyip Çankaya ilçesi, Çukurambar Mahallesinde bulunan bir eve davet ettiğini, bu toplantılara 4 veya 5 kez katıldığını, gelen kişilerin her defasında değiştiğini, bu toplantılarda para toplandığını görmediğini sadece cami imamı olarak bildiği bir kişinin gelerek Kur'an okumayı öğrettiğini, ... olarak bildiği bir kişinin de Risale-i Nur kitaplarından sohbet edip Kur’an tefsiri yaptığını, ... kitaplarının ise okunmadığını, sohbetlerde Anayasa Mahkemesi eski üyesi olan ...'ı da birkaç kez gördüğünü, o tarihlerde ...’ın hukuk fakültesinde profesör olması kendisinin de mali hukuk alanında doktora yapması nedeniyle bu kişi ile tanıştığını, ... ile daha sonraki süreçte de şahsi ilişkisi olmadığı gibi özel olarak da kendisiyle görüşmediğini, 2009 yılında Başbakanlık bursuyla yurt dışına giderek master yaptığını, 2011 yılında askerliğini kısa dönem olarak yaptıktan sonra birkaç kez aynı sohbet grubuna katıldığını, bu sohbetlerde ...'ı görmediğini, bir ara...isimli arkadaşından ...'ın Anayasa Mahkemesine üye olduğunu öğrenmesi üzerine çalıştığı kurumu değiştirmek için 2012 yılı başlarında ...'ın ziyaretine gittiğini, ziyaret esnasında yurt dışında master yaptığı ve doktorasını da bitirmiş olduğu gündeme gelince ...’ın Anayasa Mahkemesinde raportör olması konusunda kendisine referans olabileceğini söylediğini, daha sonra kendisini o tarihte Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili olan sanık ...'ın yanına götürdüğünü, sanığın kendisine olumlu davrandığını, o sırada sanığın cemaatten olduğu yönünde bir kanaatinin oluşmadığını, kimsenin de kendisine bu yönde bir şey söylemediğini, raportörlüğe geçiş için önce üniversite kadrosuna geçmesinin gerektiğini, kayınpederi aracılığıyla Yıldırım Beyazıt Üniversitesi yetkilileri ile görüştüğünü, geçiş işleminin yaklaşık altı ay sürdüğünü, 2012 yılı Ağustos ayında Başbakanlıktan ayrılıp Yıldırım Beyazıt Üniversitesinde göreve başladığını, daha sonra yanına gittiği ...’ın kendisine referans olamayacağını olsa bile ...'ın buna itibar etmeyeceğini, itibar etse bile bu sefer de adının cemaatçiye çıkabileceğini ve zarar görebileceğini söylediğini, başka bir referans bulmasını istediğini, 2012 yılı Aralık ayında Başbakanlıktan kendisini iyi tanıyan ve FETÖ ile hiçbir bağlantısı olmayan üst düzey bir bürokratın referansı ile ...’in ...'ı aradığını, ...’ın kendisini raportörlüğe aldığını, göreve başladığında aralarındaki ilişkiden ...'ın yanı sıra ....,... ve sanık ...'ın cemaatten olduğuna dair kanaati oluştuğunu, sosyal ilişkilerinden böyle bir sonuç çıkarttığını, Anayasa Mahkemesinde araştırma ve içtihat biriminde çalıştığını, raportörlerin üyelerle gerek iş ve gerekse dosyalar nedeniyle sıklıkla görüştüklerini, kendisinin de bu nedenle ...'a da gidip geldiğini, bir gün ...’ın kendisine gidip gelmemesini, zarar görebileceğini söylediğini, bu dönemde FETÖ mensubu olabilecek hiç kimseyle cemaat bağlamında bir ilişkisinin olmadığını,
"Tanık-4" kod adlı gizli tanık 26.09.2016 tarihinde Anayasa Mahkemesi Başkanlığınca 667 sayılı KHK'nın 4. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yapılacak değerlendirmeye esas olmak üzere oluşturulan komisyonda; Anayasa Mahkemesi eski raportörlerinden olduğunu, ... cemaati ile ilişkili olduğunu, bu nedenle Anayasa Mahkemesindeki yapılanmayı bildiğini, ifade tarihinden yaklaşık bir yıl önce Mahkemeden kendi isteği ile ayrıldığını, tayin istediğini, ayrılmasının nedeninin cemaatten kopmak olduğunu, nitekim 15 Temmuz darbe girişiminden yaklaşık iki ay önce birlikte çalıştığı mahkeme başkanına giderek yapıdan kopmak istediğini belirtip yapı ile ilgili bildiklerini anlattığını, bu konuda Cumhurıyet savcılığına da ifade verdiğini, Mahkemede çalıştığı dönemde Anayasa Mahkemesinin eski üye ve raportörlerinden ..., ...,...,...,...,...,...,...,...,... ve ...’ın cemaat üyesi olduğunu bildiğini, bu bilgisinin doğrudan gözlemleri, ilişkileri ile diğer cemaat üyesi olduğunu bildiği kişilerin söylem ve tutumlarına dayandığını,
"Tanık-5" kod adlı gizli tanık 27.09.2016 tarihinde Anayasa Mahkemesi Başkanlığınca 667 sayılı KHK'nın 4. maddesinin birinci fıkrası kapsamında yapılacak değerlendirmeye esas olmak üzere oluşturulan komisyonda; HSYK'nın 16 Temmuz 2016 tarihli açığa alma işlemine kadar Anayasa Mahkemesinde raportör olarak görev yaptığını, Mahkemede ... cemaati olarak bilinen yapıya mensup olduğunu, Mahkeme üyelerinden sanık ... ile ...'ın da bu yapı içerisinde olduğunu bildiğini,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında 09.09.2016 tarihinde Savcılıkta; 18.09.2012 tarihinde Anayasa Mahkemesinde raportör olarak göreve başladığını, daha sonra aynı mahkemede raportör olarak görevli ... isimli kişinin yanına gelerek cemaatten olduğunu söylediğini, bu kişinin, kendisinin de içinde bulunduğu cemaat yapılanmasının abisi olduğunu, Anayasa Mahkemesinde görev yapan raportörler...,... ve ... ile aynı grupta yer aldıklarını, gruptaki kişilerle yaklaşık 15 günde bir, birbirlerinin evlerinde eşsiz olarak toplandıklarını, grup abisinin ise... olduğunu, toplantılarda "Şu işi şöyle yapın veya yapalım." şeklinde bir şey söylenmediğini, cemaat yapılanmasından kendisine iş ile ilgili bir talep gelmediğini, genel olarak iş ortamı ile ilgili sohbet mahiyetinde konuşmalar yapıldığını, kendilerinin en alt seviyedeki grup olduklarını,...’ın kontrol ettiği kaç grup olduğunu bilmediğini, ...’ın üstü konumunda raportör ...’nin bulunduğunu, bu kişinin arada bir kendilerini "Kitap okuma programı" denilen bir toplantıya çağırdığını, ... ili, Gölbaşı ilçesinde, Toki Konutlarında hatırlayamadığı bir dairede toplandıklarını, bu toplantıya sadece kendi grupları ile ...’nin katıldığını, bu toplantıda ...’in kitabı, CD'si ve Risale-i Nur ile ilgili okuma ve izleme faaliyetleri yapıldığını, sonradan Mahkemede öğrendiğine göre kendilerinin “Yeniler grubu” olarak sınıflandırıldıklarını, bu yapının belli bir tarihten önceki kişilerden oluşanlara “Eskiler grubu” dediklerini, bir döneme kadar eskileri tanımadığını, onlarla belli bir sohbet grubuna gitmediğini, ancak sonradan karşılıklı konuşmalardan cemaate mensup olduklarını anladığını, çünkü herkesin birbiriyle rahatça yapılan toplantılar ve cemaat ile ilgili konularda konuştuğunu, hatırladığı kadarıyla raportörler ..., ...,...,..., ... ..., ... ve ...ün "Eskiler grubu" olarak hatırladığı cemaat mensupları olduğunu, bu kişilerle doğrudan bir temasının olmadığını, ancak konuşmalarından ve onları tanıyan ismini hatırlayamadığı arkadaşlarının tavırlarından bu kanaate ulaştığını, bu raportörlerin, yani eskiler ve yenilerin üzerinde ...’ın biraz daha üst konumda göründüğünü, yeniler grubundan ..., ..., ... isimli raportörlerin cemaat mensubu olduğunu bildiğini, bu raportörlerden ... ve ... ile bir dönem aynı grupta yer alıp, cemaat toplantılarına birlikte katıldıklarını, ....’nin tayini çıkınca onun yerine ... Benli’nin Anayasa Mahkemesindeki cemaat yapılanması içinde yeniler grubunun abisi olarak görevlendirildiğini, tam tarihini hatırlamamakla birlikte daha sonra ... Benli’nin görüştüğü meslektaş olmayan bir şahsın abi olarak görevlendirildiğini duyduğunu, bildiği kadarıyla bu kişinin ... Benli’nin üstü konumunda olduğunu, ancak bu durumun sadece Anayasa Mahkemesinde görevli hâkimler açısından mı yoksa diğer yüksek yargı kurumları açısından mı geçerli olduğunu bilmediğini, bu kişilerden birinin “...” isimli, açık kimlik ve adres bilgilerini bilmediği, asıl mesleğinin öğretmenlik olduğunu söyleyen kısa boylu, bıyıklı, yuvarlak yüzlü, 45-50 yaşlarında, normalin üzerinde kilolu, siyah dalgalı saçlı, saçları hafif kırlaşmış, ince sesli biri olduğunu, "..." isimli bu şahıstan sonra da "..." isimli bir şahsın aynı konumda görevlendirildiğini, açık kimliğini ve mesleğini bilmediği bu kişinin 45-50 yaşlarında, uzun boylu, uzun siyah saçlı, bıyıklı, gözleri olağandan daha küçük olan, uzun yüzlü, normal kilolu, hafif göbekli bir kişi olduğunu, her iki şahıs ile ayrı ayrı ev toplantılarında birer kez karşılaştığını, bu toplantılarda ... Benli’nin ... isimli şahsa “Abi” şeklinde hitap ettiğini, bu sebeple üst konumda olduğunu düşündüğünü, "..." isimli şahıs ile muhatap olan abilerinin ... olduğunu, bahse konu yapının eskiler grubunda yer alan ... isimli raportörün son dönem kendilerinin abileri olduğunu, son altı ay ya da bir yıllık dönem içerisinde Mahkemeden gönderilen cemaat mensuplarının sayısı artıp cemaat mensupları azalınca kalanlarla “Abi” konumunda olan kişilerin bire bir görüşmeye başladıklarını, bu kişilerden ...’in kendisi ve diğer bir raportör ... ile görüşmeye başladığını, evlerinde karşılıklı olarak sohbet formatında cemaat toplantıları yaptıklarını, Anayasa Mahkemesinde göreve başladıktan 8-9 ay sonra raportör...’ın odasına gelerek kendisine "Ben gerekli yerlerle görüştüm, sen bundan sonra cemaatin eğitim işlerine bakacaksın." dediğini, kendisinin bu şekilde bir yapılanma ve birim olduğunu bilmediğini, eğitim birimindeki gruplardan birisinin başındaki kişinin de... olduğunu, bu kişinin Yaşamkent, Bağlıca, Çayyolu bölgesinde oturan yargı mensuplarının çocuklarına bakan grubun sorumlusu olduğunu, yaptıkları toplantılarda...’ın kendisine "Sen Çankaya'ya bakan gruba geçtin." dediğini,....’ın kendisine Samsung marka, modelini ve numarasını hatırlamadığı bir cep telefonu vererek bu telefon ile iletişim kuracağını, Çankaya bölge sorumlusunun da Danıştay tetkik hâkimi ... Samsa olduğunu söylediğini, Çankaya bölge grubunda Danıştay tetkik hâkimi ... Kayaalp, ... İbrahim Abay ve ...’in bulunduğunu, on beş günde bir bu şahıslarla öğle yemeklerinde bir araya geldiklerini, yargı mensuplarının çocuklarının cemaat evlerine devamı ile ilgili konularda konuştuklarını, 2014 yılı içerisinde hatırlayamadığı bir tarihte ... Samsa’nın kendisini Turkuaz Lojmanlarındaki evine çağırdığını, lojmanın bahçesinde kendisini karşıladığını, telefonunu açmasını istediğini, ardından internetten ByLock programını indirmesini istediğini, bunun ne olduğunu sorduğunu, Google Store’den bu programı cep telefonuna indirdiğini, daha sonra "Bundan sonra bununla iletişim kuracağız." dediğini, ....'ın kendisine verdiği telefonu bir süre sonra ... Samsa’ya verdiğini, ... Samsa ile eğitim işleri ile ilgili görüşürken bu programı kullandığını, bu program ile ... Samsa ve ... Benli ile görüştüğünü, Uyuşmazlık Mahkemesinde cemaat mensubu olduğunu bildiği raportörün ... olduğunu, bu kişinin bir dönem Anayasa Mahkemesinde eskiler grubunda olduğunu, Anayasa Mahkemesi raportörü ...’in kendisine "Cemaatin Anayasa Mahkemesindeki bilgisayar işlerine ... bakıyor, biraz bu konularda zayıf, sen ona yardım et." dediğini, ...’in bazen cihaz getirip kendisinden teknik yardım aldığını, ancak getirdiği cihazın kime ait olduğunu bilmediğini, ...'ın asıl görüştüğü kişinin cemaat mensubu olan Yargıtay tetkik hâkimi ...olduğunu, kendisinin de birkaç kez cemaatin teknik işleri ile ilgili olarak bu şahıs ile temas kurduğunu, Anayasa Mahkemesinin eski üyeleri olan ... ile sanık ...’ın cemaat mensubu oldukları konusunda önceden bilgisinin bulunmadığını, bu üyelerle resmî görevi dışında cemaat mensubu olması nedeniyle bir görüşmesinin olmadığını, cemaat mensupları arasındaki konuşmalarda bazı üyelerin cemaat mensubu olduğu kanaatini edindiğini, ancak kimler olduğunu bilmediğini, daha sonra bu iki üyenin cemaat mensuplarının taraf oldukları bireysel başvurularda hep muhalif kaldıklarını görünce cemaat mensubu olabileceklerine yönelik kanaatinin kesinleştiğini, ismini söylediği kişiler dışında yüksek yargıda ya da yargı camiasında cemaat mensubu olarak bildiği başka bir kişinin bulunmadığını, 17/25 Aralık 2013 tarihinden sonra Anayasa Mahkemesindeki bazı kararlarda Devlet kurumlarını zora sokabilecek şekilde yanlı olarak cemaat lehine bir tavır takınıldığı kanaati edindiğini, bundan çok rahatsız olmasına karşın Mahkeme içerisindeki konumu sebebiyle bu konuları dile getiremediğini, bu konuda tek tek dava ismi veremeyeceğini, ancak Anayasa Mahkemesi olarak bazı konularda yanlış yolda olduklarını düşünmeye başladığını, kürsüdeki görevi başladıktan sonra her ay maaşının %10'luk kısmını eğitim bursu yardımı adı altında cemaate ödediğini, ifadesinde yer alan grup sorumlularına elden verdiğini, 15.07.2016 tarihine kadar her ay ödeme yaptığını son olarak da ...’e verdiğini, içinde bulunduğu ve sonradan terör örgütü olduğunu ögrendiği bu yapının iç yüzünü yeni anladığını, pişman olduğunu ve etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini,
21.10.2016 tarihinde Savcılıkta; daha önce verdiği ifadesinin doğru olduğunu ancak ifade alma sürecinin çok uzun sürdüğünü daha sonra söz konusu ifadesini incelediğinde bazı hususların eksik kaldığını farkettiğini ve bu nedenle tekrar ifade vermeye geldiğini, 2010 yılında ... Üniversitesinde kendisi ile birlikte doktoraya başlayan kişiler arasında yer alması nedeniyle tanıdığı Anayasa Mahkemesi raportörü ...ın aracılığıyla o dönemde Anayasa Mahkemesi Başkanı olan ... tarafından Mahkemeye kabul edildiğini, bu aşamada örgütün bir müdahalesinin olmadığını, ilk göreve başladığı dönemde Anayasa Mahkemesinin cemaat abisinin ... olduğunu, Mahkemede önceki ifadesinde belirttiği gibi eskiler-yeniler şeklinde bir ayrım yapıldığını, eskiler grubunda Anayasa Mahkemesi raportörleri ...,...,...,...,..,... ile Uyuşmazlık Mahkemesi raportörleri .....ve....’in bulunduğunu, eskiler grubunun cemaat abisinin kim olduğunu bilmediğini, yeniler grubunda ise raportörler ... ...,...,...,..,...,...,...,...ve ...’ın bulunduğunu, yeniler grubunun abisinin .... olduğunu, Anayasa Mahkemesi raportörleri olan ..., ... ile Uyuşmazlık Mahkemesi raportorü ... nın hatırladığı kadarıyla eski-yeni ayrımı ortadan kalktıktan sonra göreve başladıklarını, bu kişilerin de örgüt mensubu olduklarını, kendisinin yeniler grubuna dahil olduğunu, ilk sohbet grubunun abisinin ... olduğunu, bu grupta ...,...,...,...’un bulunduğunu,...’ın sohbetlere gelmesine karşın örgüt ile irtibatının zayıf olduğunu, örgüt tarafindan kendisinden istenen birçok talebi geri çevirdiğinin söylendiğini, diğer grubun abisinin ... Benli olduğunu, o gruptakilerin de muhtemelen yeniler grubundaki diğer kişilerden oluştuğunu, ...'nın yurt dışına gitmesinden sonra grupların yeniden şekillendirildiğini, ....’nin yerine ... Benli’nin geçtiğini, ... Benli’nin bulunduğu grubun cemaat abisinin ... olduğunu, kendi grubunun cemaat abisinin ise ... olduğunu, bu grubun ...., ... ve ...’dan oluştuğunu, ...’ın Başkan seçilmesi ile birlikte 2015 yılının ortalarına kadar Mahkemede örgüte üye raportör sayısı oldukça azaldığı için "eski-yeni" ayrımının da bir değerinin kalmadığını, ... Benli’nin Mahkemenin cemaat abisi olduğunu, daha sonra ... Benli’nin gönderilmesi üzerine onun yerine ...’in getirildiğini, son dönemlerde gruplarla çok oynandığını, çok hızlı değişiklikler yapıldığını ve grup görüşmeleri yerine bire bir görüşmeler yapıldığını, bu sebeple kimin hangi grupta yer aldığını karıştırıyor olabileceğini, hatırladığı kadarıyla son duruma göre Uyuşmazlık Mahkemesi raportörleri ...,...,...'ın yer aldığı grubun cemaat abisinin... olduğunu, ...,...,...ün yer aldığı grubun cemaat abisinin ise ... olduğunu, raportör yardımcılarından daha önce ... Benli’nin sorumlu olduğunu, bunu sonradan öğrendiğini, daha sonra bu görevin ...e verildiğini, ..., .... ve 2016 yılının başlarında yurt dışından dönen ....’ın kiminle, nasıl görüştüklerini bilmediğini, kendisinin ... ve aynı lojmanda oturduğu ... ile bire bir görüştüğünü, örgüt üyesi kadın raportörlerle ilgili bilgilerinin oldukça sınırlı olduğunu, bunların Uyuşmazlık Mahkemesi raportörü .... ve Anayasa Mahkemesi raportörleri ... ve ... olduğunu,...'ın cemaat ablası konumunda bulunduğunu ...’den öğrendiğini, örgüt mensubu Anayasa Mahkemesi üyeleri ile resmî ilişki dışında herhangi bir irtibatının olmadığını, ilk zamanlarda Mahkemede ... ile ...’in etkili olduğunu gözlemlediğini, önemli bir mesele olduğunda genellikle bu kişilere danışıldığını, onların da muhtemelen durumu kendi üstlerindeki kişiler kimse onlara ilettiklerini, bir dönem Anayasa Mahkemesinde oda arkadaşı olan ...’in yanına Mahkeme içinden veya dışarıdan sık sık birilerinin geldiğini, bu kişilerin kimi zaman yan tarafta bulunan sekreter odasında oturduklarını, bazen de çok fazla konuşmadan ...’e küçük not kağıtları bırakıp gittiklerini, çoğunlukla bu kişilerin ... ve ... olduğunu, bildiği kadarıyla son dönemlerde örgüt mensubu Anayasa Mahkemesi üyelerinin nasıl hareket edecekleri konusunda ...’le konuştuklarını, onun da Anayasa Mahkemesi veya yüksek yargı imamı olan sivil kişi ile irtibata geçtiğini, bunu kendisine ...’in söylediğini, 17-25 Aralık süreci sonrası bahse konu cemaate yönelik operasyonlar sıklaşınca panik havası oluştuğunu, bu nedenle görüşmelere telefon getirilmesinin yasaklandığını, son dönemlerde görüşmelerin gruplar yerine bire bir yapılmaya başlandığını, bir defasında ...’in kendisine önceden haber alınmayan hiçbir gözaltı veya arama işlemi olmadığını, mutlaka önceden haber alındığını söylediğini, bu haberlerin nasıl ve kimden alındığını ise söylemediğini, bunun dışında Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru bölümünde yasal birim olan araştırma içtihat biriminin (AR-İÇ) bireysel başvuru kararlarını okuyarak, akademik yeterliliği, Anayasa Mahkemesinin kendi içtihadı ve AİHM içtihatları ile uyumluluğu konularında ön inceleme yapıp rapor düzenleyen raportörlerden oluştuğunu, istisnasız tüm bölüm karar taslaklarının bu birim tarafından incelenip rapor düzenlendiğini, bu raporların karar taslağı ile birlikte toplantı öncesi ilgili bölümün tüm üyelerine dağıtıldığını, bu raporlarda kararların içeriğindeki zayıf ve hatalı noktalara, bilimsel ve metodolojik hatalara dikkat çekilerek heyetin bu konuları tartışmasının sağlandığını, bir defasında ... tarafından cemaat mensubu raportörlere, AR-İÇ raporlarının güçlü gerekçelerle yazılmaması, zevahiri kurtaracak düzeyde kalınması yönünde bir not iletildiğini, çekirdekten yetişmediği için örgüt içinde hep en alt kademede yer aldığını, örgütle bağlantısının sempatizan seviyesini geçmediğini, son yıllarda Mahkeme içerisindeki sorumlu örgüt mensuplarının Mahkemeden uzaklaştırılmaya başlanması sonucu, bu kişilerin yerlerine gelenlerin kendisini örgüt mensubu zannetmeleri nedeniyle kendisine faaliyetleri ile ilgili bilgilerin yanı sıra telefon, tablet ve bilgisayar verdiklerini, hiçbir zaman örgüt içinde "Abi" konumunda olmadığı gibi örgüt için önemi olan konularla ilgili bir bilgi ve görev verilmediğini, sadece son dönemde Anayasa Mahkemesinde yaşanan sıkıntılar nedeniyle Canbulut Şaşmaz ve Ömer Duran ile bire bir görüşmesinin istendiğini,
19.07.2017 tarihinde Savcılıkta; kullandığı Bylock programındaki ID numarasını bilmediğini ancak kullanıcı adı olarak "ummt" dizilimini, şifre olarak da "Bursa38+" şifresini kullandığını, eğitim birimi sorumluları olan ... Samsa veya...’ın eğitim verdiği çocuklara kendisini tanıtırken farklı isim kullanmasını istediğini, bu nedenle de "Umit" kodunu kullanmaya başladığını, ByLock rehberine eklediği kişiler arasında yer alan ... ID numaralı "..." isimli kişinin kendisi ile birlikte Anayasa Mahkemesinde raportör olarak görev yapan ... olduğunu, bu kişinin o dönemde FETÖ/PDY yapılanması içinde Anayasa Mahkemesinde görev yapan tüm raportörlerden sorumlu olduğunu, 2015 yılı Şubat ayından sonra göreve getirilen bu kişinin 2016 yılı Ocak ayında ayağını kırdığını ve bu nedenle evinde uzun süre istirahat ettiğini, Anayasa Mahkemesi üyelerinin villa tipi özel lojmanları bulunduğunu, raportörlerin lojmanlarının da aynı semtte olduğunu ancak her iki lojmanın girişleri ve bahçelerinin ayrı olduğunu, cep telefonuna ByLock programını 2014 yılında ... Samsa'nın kurduğunu, yine eğitim biriminde görev yaptığı dönemde ... Samsa’nın kendisine kullanması için tablet bilgisayar verdiğini, ...'in de Samsung marka bir cep telefonu vererek o telefon ile haberleşeceklerini söylediğini, kendisine şahsi telefonu olduğunu, ayrıca bahse konu yapının tablet de verdiğini, ayrı bir telefona gerek olmadığını söylemesi üzerine ...’in “Abi'ler dağıtmamı istedi. Ben de veriyorum.” dediğini, bu cep telefonu ile yazılı olarak bir süre haberleştiğini, söz konusu telefonda ara yüzü değiştirilmiş bir haberleşme programı bulunduğunu, daha sonra arıza yapması üzerine bu telefonu ...’e iade ettiğini, Anayasa Mahkemesinde ... yapılanması içerisinde Anayasa Mahkemesi sorumlusu olan ...’in tüm hususlarda talimat verdiğini, bu kişinin verdiği talimatları da aynen yerine getirdiklerini, bazı arkadaşlarının özel hayatları ile ilgili ...'e bilgi vermedikleri zaman “Ya kocaman üyeler bilgi veriyor ve ona göre hareket ediyorlar, bu bizim arkadaşlar niye bana bilgi vermiyorlar.” şeklinde sitem ettiğini, önceleri hangi üyenin bahse konu yapı içinde olduğunu anlamadığını, bu kişilerle kendisinin direkt bağlantısı olmadığını, sanık ...’ın ... yapılanması içerisinde olan raportörlerin odalarına sık sık gitmeye başlamasıyla sanığın yapı içinde olduğunu anlamaya başladığını, daha sonra ise ... yapılanması içerisinde verilen talimatlar doğrultusunda muhalefet şerhleri yazmaya başlamaları sonucunda ... ve sanık ...’ın bahse konu yapı içinde olduklarını, ...’in de “üyeler” diye bahsettiği kişilerin ... ve sanık ... olduğunu bu şekilde anladığını, sanık ...'ın son dönemlerde ...'in odasına geldiğini gördüğünü, bu gelişlerin nedeninin ise ... yapılanması içerisinde istişare amaçlı olduğunu anladığını, 49721 ID ile görüşme yapan "Hasan by, hsn2014 smsa, Komşu, hsn2014, hasan abi çank, Hasan" isimleri ile kaydedilen kişinin bahse konu yapının eğitim birimleri sorumlusu ... Samsa olduğunu, eğitim biriminde görev yaptığı sırada önce... ile daha sonra da ... Samsa ile muhatap olduğunu, meslek dışında sivillerden “Abi” olarak nitelendirilen kişiler ile eğitim biriminde görüşmediğini, kendisine talimat veren kişilerin söz konusu iki kişi olduğunu, 152122 ID ile görüşme yapan "Recai, Recai, recai, Recai" isimleri ile kaydedilen kişinin bir dönem Anayasa Mahkemesinin ... yapılanması içerisindeki cemaat abisi ... Benli olduğunu, 165175 ID ile görüşme yapan "çnk Kemal by" isimleri ile kaydedilen kişinin Danıştay tetkik hâkimi ... Kayaalp olduğunu, bu kişinin de kendisi gibi eğitim birimi sorumlusu olduğunu, 123416 ID ile görüşme yapan "burhan" ismi ile kaydedilen kişi ile 236444 ID ile görüşme yapan "halid0707, aahalid0707, halid mustafa" isimleri ile kaydedilen kişiyi hatırlayamadığını, 121734 ID ile görüşme yapan "tosun, serhat, mehmet tsn, m.tosun, tosun, me tos, serhat72eskisehir, mehmet tsn, Hemso , TSN, ..., serhat esk" isimleri ile kaydedilen kişinin daha önce birlikte görev yaptığı sırada ... yapılanması içinde aynı grupta bulunduğu Mehmet Tosun olduğunu, 68623 ID ile görüşme yapan "Volkan, volkan, volkan_06 (ufuk), VOLKAN BEY, volkan_06, 4VoIkan Bey, UFUK BEY, volkan, volkan eski, Volkan, volkan, glnrufak, glnr33, Volkan, volkan, Volkan, law" isimleri ile kaydedilen kişinin Uyuşmazlık Mahkemesi eski Genel Sekreteri olan ... olduğunu, bu kişinin de ... cemaat mensubu olduğunu, 113042 ID ile görüşme yapan "Necipbey, NecipSKM, necipbey, Necipbey, Necipbey, necmttn a, necip, Necip, ..., Necip, Necip Bey 06, Nec, necmi" isimleri ile kaydedilen kişinin devre sorumlusu olan ... olduğunu, bu kişinin en son Yargıtay tetkik hâkimi olduğunu hatırladığını, ... ID ile görüşme yapan "... YY, ..., ... abi, İZM.SEÇM.... A, ..., ..., ... EGE, tarik, tarik7174, Tarik, ..., ... ABi, tarik yy, tarik, tarik, tarik, tarik, ... abi 06" isimleri ile kaydedilen kişinin ... yapılanması içinde ...'in bağlı olduğu meslekten olmayan sivil imam olarak nitelendirilen "..." olarak tanıdığı kişi olduğunu, bu kişi ile ... Benli'nin sorumlu olduğu dönem ve ...'in sorumlu olduğu dönem olmak üzere iki defa bir araya geldiklerini, bu kişinin yapılanma içinde Anayasa Mahkemesinin abisi konumunda olduğunu, bu kişinin Anayasa Mahkemesi dışında diğer yüksek mahkemelerden sorumlu olup olmadığını bilmediğini, sadece ... Benli ve ...'in “Abi sizle tanışmak istiyor.” demeleri üzerine bir grup toplantısında bu şahısla bir araya geldiğini, gerçek ismini bilmediğini, sadece mesleğinin öğretmen olduğunu duyduğunu, kendisine gösterilen resimler arasında yer alan ... isimli kişinin ... olarak tanıdığı kişi olduğunu, Anayasa Mahkemesinde olan her türlü olayı ...'in bu kişiye aktardığını, yine Anayasa Mahkemesinde verilecek kararlar ve yapılacak işler konusunda da bu kişinin ...'e talimat verdiğini bildiğini, ByLock aracılığıyla ... Samsa ile yazışırken ismi geçen ...’in, ...in oğlu olduğunu, bu kişinin gideceği yeri tespit eden kişinin “Kemal” ismi ile bildiği ... Kayaalp olduğunu, kendisine ... olarak tanıtılan, sivil imam olduğunu söyledikleri ve örgüt içinde “Abi” olarak nitelendirdikleri kişinin kendisine "..." diye hitap ettiğini, gerçek ismi anlaşılmasın diye kendisine bu şekilde hitap ettiğini düşündüğünü, bu nedenle de bu kişinin kendisini "ramazanrc" olarak kaydetmiş olabileceğini, ...’in Anayasa Mahkemesinde görev yapan ... yapı mensuplarına takma isimler verdiğini, bu isimlerin de genellikle kişinin gerçek ismini çağrıştırdığını, ismi “...” olduğu için kendisi hakkında “...” takma adının kullanıldığını, bu kapsamda ...’in kod isminin “...”, İbrahim Çınar'ın kod isminin “...”, ...'ın kod isminin “...”, ...'ün kod isminin “...” olduğunu bildiğini, yapı mensuplarına bu şekilde isimler verildiğini bizzat ...’in söylediğini, ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ...'in ... ID numaralı Bylock hesabını kullanan ...'a 21.08.2015 tarihinde 11.01 ila 11.11 saatleri arasında gönderdiği mesaj içerikleri arasında yer alan “abi yanlis anlasilmaz ise bi konudaki dusuncemi soylemek istiyorum. bu cihazlar kinusunu yolda ... beylede konustuk cok fazla oldu diye. onemli bi donemde irtibat kuranadigimiz bi gun olmustu. belki o sebep olmus olabilir. birincisi o gun istisnai bi gun oldu. bir de tatile gelmesi sebep oldu.", "acizana bu kadara ihtiyac yok bence. mesela huseyin bey barun beyle lojmanda komsu iste odalari yan yana ve ayni birimdeler bizde de ayni gruptalar. nasil bi ihtiyaci olacak? olsada ... beyle hep yan yanalar ayni sekilde faruk beyde ... beyle ayni karta odalar yakin evler yakin ve ayni gruptalar.", "simdilik grup baskanlarina versek diyorum. tabi takdir sizin. lutfen itaatsizlik olarak algilamayin. bi de burda zinciri bozma ihtimali var.", "hadun beydekini birlikte kullaniyorlar zaten", "... bey", "tmm abi", "ranmazan beye veriyorum telefonu", "bide halilbeye" şeklindeki mesajda “Faruk Bey” olarak belirtilen kişiyi hatırlayamadığını ancak kendisi ile aynı katta olan ve bahse konu yapı içinde yer alan kişinin Ömer Duran olduğunu, “... Bey” şeklinde belirtilen kişinin ..., “Hüseyin Bey” şeklinde belirtilen kişinin ise Hasan Tuna Göksu olduğunu tahmin ettiğini, bilişim konusunda iyi olduğu için ...’in kendisinden yardım istediğini, ... ID'yi kullanan ... ile ... ID’yi kullanan ... arasındaki görüşmelerde "... abi" olarak belirtilen kişinin kim olduğuna ilişkin olarak ...'in başkalarına çağrışımlı takma isimler koyduğunu, bu çağrışımlara dikkat edildiğinde “...” isminin çağrışımının ... olduğunu, ... ID’yi kullanan ...'ın, ... ID’yi kullanan ...'e 09.10.2015 tarihinde saat 15.07 ila 17.07 arasında gönderdiği mesaj içerikleri arasında yer alan "...... abi kararı bugün yayınlandı. karardaki ... abilerin karşı oyu marifesto niteliğinde diye yazdı ... bey" şeklindeki mesaja ilişkin olarak ...'nın bireysel başvurusu hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen karara ... yapı mensubu olduğunu belirttiği ... ile sanık ... tarafından muhalefet şerhi yazıldığını, bu yazışmada da sanık ... için “...” ismi kullanıldığını, bu durumun da kendisi tarafından takma isimlere ilişkin yapmış olduğu tespiti doğruladığını,
05.09.2017 tarihinde Savcılıkta; daha önceki ifadesinde "..." ismi ile tanıdığı ve yapılan teşhis sonucu tespit edilen ...’ın yargının sivil imamı olarak yaptığı görevden ayrılmasından sonra onun yerine geçen ve "..." ismi ile tanıdığı kişinin kendisine gösterilen resimler arasında bulunan ... isimli şahıs olduğunu, bu kişiyi...'ın evinde gördüğünü, orada kendisini “...” ismi ile tanıttığını, ...’ın ... yapılanması içinde Anayasa Mahkemesi ile ilgili talimatlarının ... üzerinden kendilerine iletildiğini, “...” kod adını kullanan ...’ın ...’e ulaşamadığı zamanlarda ByLock üzerinde kendisi ile irtibata geçse de “...” kod adı ile tanıdığı ...’ın kendisi ile direkt irtibat kurmadığını, ... ID’yi kullanan ...'in, ... ID’yi kullanan ...'e 19.01.2016 tarihinde saat 15.26 ila 16.05 arasında gönderdiği; "yazmamışsın", "bişey", "sen bi süre telefonu kurumda kullansan iyi olacak irtibat kurulamıyor", "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...", şeklindeki mesaj içerikleri ile ... ID’yi kullanan ...'in, ... ID’yi kullanan tanık ...'a 19.01.2016 tarihinde saat 16.03 ila 16.04 arasında gönderdiği; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil" şeklindeki mesaj içeriklerinde geçen "..." kod isimli kişinin Anayasa Mahkemesi eski raportörü olan ve ... yapılanması içinde yer alan..., “..." kod isimli kişinin ise Anayasa Mahkemesi eski raportörü ... olduğunu, Anayasa Mahkemesindeki ... yapılanması içinde bulunan kişilere kendi isimlerine yakın ve kendi isimlerini çağrıştıran isimler verildiğini, kendi takma isminin bu nedenle “...” olarak tayin edildiğini, bu isimlerin ... tarafından belirlendiğini, bu isimdeki kişilerin kimler olduğunun daha önceden kendilerine bildirilmediğini ancak yapmış oldukları ByLock görüşmelerinde takma isim verilen kişinin kim olduğunu çağrışımlar ve içerik nedeni ile tespit edebildiğini, görüşmelerde "..." kod ismi ile belirtilen kişinin çağrışımlar ve konuşma içeriklerinden ... olduğunu anlayabildiğini, günlük konuşmalarda yapı mensubu kişilere kod isimleri ile hitap edilmediğini ancak ByLock konuşmalarında mutlaka kod isimleri kullanıldığını, sanık ... ile ... yapılanması içinde yapılan toplantılarda bir araya gelmediğini, ancak 2012 yılında Anayasa Mahkemesi raportörlüğüne başladıktan sonra oda arkadaşı olan ...’in bahse konu yapı içinde ön planda olduğunu gözlemlediğini, sanık ...’ın da sık sık ...'in yanına gelerek sekreter odasında baş başa görüştüklerini, bu görüşmeler sonucunda ...'ın da ... yapılanması içinde olduğunu anladığını, yanında yaptıkları sohbetlerde fazla bir hususta görüşmediklerine şahit olduğunu, görüşmelerin mutad şekilde devam ettiğini ancak önemli bir husus olunca her ikisinin birlikte yanından ayrılarak boş olan sekreter odasına geçtiklerini, ByLock görüşmelerinde “...” olarak hitap edilen kişinin sanık ... olduğunu anlayabildiğini, alınan talimatlar doğrultusunda ... yapılanması içinde bulunan üyeler ve raportörlerce ... ve ... ile ilgili başvurunun muhalefetinin çoğunluk görüşünü domine edecek daha doğrusu ezecek şekilde yazılmasının sağlanmasının ve bu şekilde AİHM'de yapılacak inceleme sırasında karşı oyun ön plana çıkması ve çoğunluk kararının AİHM önünde güçsüz hâle getirilmesinin amaçlandığını, bunun genel bir strateji olduğunu, aynı stratejinin ... gibi cemaatin önem verdiği başvurularda da uygulandığını, bu kararlara da muhalefet yazan kişilerin ... yapılanması içinde bulunan üyeler olduğunu, ... ve ... başvurusunda da yapı içinde bulunan ...’ın muhalefet oyu kullanıp güçlü gerekçe yazdığını, ... yapılanması içinde bulunan raportörlerin de bu gerekçenin yazımına yardım ettiğini bildiğini, 481085 ID’yi kullanan ... tarafından "..." olarak kaydedilen ve ... ID’yi kullanan kişinin ... yapılanması içinde bulunan birlikte görev yaptığı Anayasa Mahkemesi eski raportörü ... olduğunu, ... ID’yi kullanan ...'ın ... ID’yi kullanan ...'e 12.10.2015 tarihinde saat 15.51 ila 15.52 arasında gönderdiği mesajlar arasında yer alan; "3)... abi ... abiye de soylese ... destek vermiyoruz. ya biz ya da ... veya ... one cikarmaliyiz diye dusunuyoruz", şeklindeki mesaja ilişkin olarak o tarihte başkan vekili olan sanık ...’ın görev süresinin dolmak üzere olduğunu, görüşmede “...” olarak hitap edilen kişinin o dönem hac görevini yapan ve “...” olarak bilinen Anayasa Mahkemesi üyesi ... olduğunu tahmin ettiğini, “Engin” olarak belirtilen kişinin ise o tarihte yapılan seçimde başkan vekili seçilen ... olduğunu, “...” ve “...” olarak belirtilen kişilerin ise ... ve ... olduğunu tahmin ettiğini, söz konusu ByLock içeriklerinden ...’ın “...” olarak tanıdığı ...'e bazı talimatlar ilettiğinin anlaşıldığını, ByLock görüşmelerine göre “...” olarak hitap edilen kişinin kendisi olduğunu, “...” olarak hitap edilen kişinin ..., “...” olarak hitap edilen kişinin ..., “...” olarak hitap edilen kişi ..., “...” olarak hitap edilen kişinin ... olduğunu bu kişilerin dışında “...” olarak bildiği kişinin de ... olduğunu görüşme içeriklerinden anladığını,
Mahkemede; 2012 yılında Anayasa Mahkemesi raportörlüğüne atandığını, bu atama öncesinde Anayasa Mahkemesindeki mevcut yapılanmayla alakalı herhangi bir bilgisinin olmadığını, devam eden süreçte kendisi ile irtibat kurulduğunu, FETÖ/PDY kapsamında birtakım sohbet gruplarına dahil olduğunu, kendisinin raportörlüğe atandığı dönemde sanık ...’ın başkan vekili olduğunu, çevresinde bulunan bir örgüt üyesinin hâl ve tavırlarından ve sanık ile olan ilişkilerinden bir süreye kadar belli tahminleri olduğunu, hatırladığı kadarıyla bir sohbet toplantısında “yapıya mensup üyeler” şeklinde bir ibare kullanılınca bu ifadeden birden fazla üyenin örgütle bağlantılı olduğunu anladığını, darbe teşebbüsünden geriye doğru bir yıllık süre içerisinde Mahkemede yapıya mensup raportörlerin sayısının azalması ile kişilerin birbirlerini daha yakından tanımaya başladıklarını, yapı mensupları arasında eski ve yeni ayrımının kalktığını, grupların daha esnek hâle geldiğini, 2014 yılı itibarıyla örgütün yüksek yargıdaki hâkim ve savcıların çocuklarına yönelik faaliyetleriyle alakalı bir görevi olduğunu, bu kapsamda 2014 yılında telefonuna ByLock programı yüklemesinin söylendiğini, Bylock kullanıcı hesabı bulunduğunu, bu kapsamda Mahkemenin sorumlusu olan ...'le bu program üzerinden yazışmalarının olduğunu, bu yazışmalarda sohbet toplantılarının tarihleri, yönetim işleri yönünden Mahkeme içindeki işleyişle ilgili mesajların yanı sıra önemli davalarda örgüt mensubu üyelerin tavırları ile alakalı bir takım yazışmalar yapıldığını, sanık ile ilgili olarak ilk baştan itibaren raportörlerle olan diyaloglarından yola çıkarak bir takım kanaatleri bulunduğunu, son süreçte ..., ..., ... gibi cemaat yapılanması için önemli olan başvurularda yazılan karşı oylarla bu tespitleri bir araya geldiğinde kesin bir kanaate vardığını, son dönemde aynı odayı paylaştığı ... isimli raportör ile aralarında bu yapılanma kapsamında birbirlerine yönelik bilgileri bulunduğunu diğer bir ifade ile bu kişinin örgüt mensubu olduğunu bildiğini, 2015 yılı başları itibarıyla Mahkemeden ayrılan bu kişinin raportörlerden memnuniyetsizliğini ifade etmek amacıyla Mahkemede bir-iki dava adamı olduğunu birisinin o dönem itibarıyla Genel Sekreter Yardımcısı olan ... diğerinin de sanık ... olduğunu söylediğini, ByLock aracılığıyla yapılan bir takım yazışmalarda maddi olayla, orada kullanılan isimlerin birbiriyle örtüştüğünü, diğer bir ifade ile bir konu konuşulduğunda onunla ilgili isimleri de zaten çağrıştırdığını, ... ve ... isimleri birbirlerini çağrıştırdığından ... isminin kullanıldığını, okunan görüşmelerden örgüt üyelerinin kendisi hakkında gıyabında ... ismini kullandıklarını anladığını, bu durumu zaten bildiğini, bu konuda örnek vermesi gerekirse ... için kullanılan ... ismine ilişkin olarak peygamberlere ait olan Musa ve ... isimlerinin birbirlerini çağrıştırdıklarını, ...’in ... şeklinde, İbrahim Çınar’ın ... şeklinde ... İbrahim isimlerinden çağırışım yaptığını, yine ... ismi ile de tarihi şahsiyetler açısından bağlantı kurulduğunu düşündüğünü, konuşma içeriği itibarıyla da birbiri ile örtüştüğünü, ... ve ... isimlerinin de bu anlamda birbirini çağrıştırdığını, diğer Anayasa Mahkemesi eski Üyesi ... hakkında da yanlış hatırlamıyorsa ... isminin kullanıldığını, gizlilik amacıyla kullanılan kod adı uygulamasını zamanla kanıksadığını, sanıkla resmî ilişkiler haricinde bir görüşmesinin olmadığını, herhangi bir sohbet toplantısında bir araya gelmediklerini, 49721 ID’yi kullanan ... Samsa tarafından 21.08.2015 tarihinde saat 23.56 ila 22.08.2015 tarihinde saat 00.02 arasında gönderilen mesaj içeriklerinde yer alan; "... ... ile geliriz bulusuruz" şeklindeki mesajda belirtilen “...” isimli kişinin sanık olmadığını, bu kişinin Danıştay eski tetkik hâkimi olan ... Kaya olması gerektiğini, bu görüşmede “...” isminin kod adı olarak kullanılmadığını,
Tanık ... Mahkemede; Anayasa Mahkemesinde iki dönem başkan vekilliği, iki dönem de başkanlık yaptığını, başkan vekilliği yaptığı 2001 yılında sanık ...’ın raportör olarak görevlendirildiğini, Anayasa Mahkemesindeki raportörlerin Yargıtay ya da Danıştay mensubu olmadıklarından dışlanma hissettiklerini, HSYK üyelerine kendilerini yeterince tanıtamadıklarını, bu nedenle de Danıştay ya da Yargıtay üyeliği konusunda şanslarının olmadığını, bunun için gerek kendi başkanlığı döneminden önce gerekse kendi başkanlığı döneminde raportörlerin çeşitli kurumlarda görev almaları sağlanarak daha sonra Anayasa Mahkemesine ya da Yargıtay veya Danıştaya gidebilmelerine yönelik bir formül üretildiğini, kendisinden önceki başkanlar döneminde bu şekilde üç kişinin Adalet Bakanlığına ve Kültür Bakanlığına müsteşar yardımcısı olarak atandıklarını daha sonra da oradan yüksek yöneticilik kontenjanından Anayasa Mahkemesi üyesi seçildiklerini, sanık ...'ın üye seçilmesinin ilk yapılan seçim olmadığını, sanığın Anayasa Mahkemesinde raportör olarak on yıllık bir çalışması olduğunu, 2009 yılının sonuna doğru gelindiğinde sekiz Bakan ve bir Başbakan yargıladıklarını, sanığın cezacı olmasından dolayı bu yargılamalarda raportör olarak görev aldığını, sanığın ...Müsteşarlığında müsteşar yardımcısı olarak atanması söz konusu olduğunda atamayı yapan ilgililerin kendisinden bu konuda bilgi aldıklarını, kendisinin de olumlu referans verdiğini, sanığın müsteşar yardımcısı olarak atanmasından birkaç ay sonra Anayasa Mahkemesi yedek üyeliklerinden birisinin boşaldığını, bunun üzerine diğer raportörler için ciddi bir motivasyon kaynağı olacağını düşünerek üyelerin ve raportörlerin istekleri doğrultusunda Cumhurbaşkanlığı nezdinde referans olduğunu, sanığın Anayasa Mahkemesine yedek üye olarak atanmasından sonra 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile yedek üyeliğin kaldırılıp asıl üyeliğe çevrildiğini, bu nedenle Mahkemede bulunan 4 yedek üyenin asıl üye olarak göreve başladığını, 2014 yılında Ergenekon ve Balyoz davaları ile Genel Kurmay eski Başkanına ilişkin bireysel başvuruları incelediklerini, bu davalarda fahiş hatalar yapıldığını, özellikle adil yargılanma hakkının ciddi anlamda ihlal edildiğini tespit edip sonuca bağladıklarını, bu şekilde söz konusu davalarda yapılan hataların bir nebze olsun düzeltilerek toplumda bir rahatlama sağlandığını, kumpas olarak nitelendirilen bu davaların arkasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü olduğu konusunda ciddi bir kanaat olduğunu, bu davaların Anayasa Mahkemesinde oy birliğiyle karara bağlandığını, eğer sanığın böyle bir örgütle bağlantısı olmuş olsa idi bu davalarda da muhalif kalması gerektiğini, 10.02.2015 tarihinde emekli olduğunu, iddianamede anlatılan olayların birçoğunun emekli olduktan sonraki aşamaya, bundan sonra neticelenen davalara ilişkin olduğunu, iddianamede ileri sürülen bu konularda herhangi bir şey söylemesinin söz konusu olamayacağını, hazine yardımı ve barajın düşürülmesine ilişkin ... Partisi ve Büyük ... Partisi tarafından yapılan başvurulara ilişkin davalara girmediğini, başvuruların 1-2 muhalefet oyu ile reddedildiğini hatırladığını, yasal engel nedeniyle de başvuruların kabul edilmesinin zaten mümkün olmadığını, bu davalarda ne konuşulduğunu bilmediğini, bahse konu yapı ile ilgili hakkında işlem yapılan 1-2 raportör için sanığın referans olmuş olabileceğini ancak sanık dışında söz konusu raportörler ile ilgili hem siyasilerden hem de çevresindeki arkadaşlarından çok yoğun referanslar geldiğini fakat prensip olarak bunların hiçbirisine itibar etmediğini, bireysel başvurunun çok önemli bir konu olması nedeniyle öncelikle referans verilen herkesle görüştüğünü, mülakat yaptığını ve liyakatlı kişileri almaya çalıştığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... Savcılıkta; atılı suçla ilgilisi olmadığı için etkin pişmanlıktan yararlanmak istemediğini, ... numaralı telefon hattını kullandığını, daha önce de 0 542 ... 98 65 numaralı telefon hattını kullandığını ancak hangi yıllar arasında kullandığını net olarak hatırlamadığını, ifade tarihi itibarıyla söz konusu hattın babası tarafından kullanıldığını, sosyal medyada alparslanaltan@gmail.com mail adresine bağlı Facebook hesabının bulunduğunu, Twitter kullanmadığını, ... Çayıralan Lisesi mezunu olduğunu, o tarihlerde ... ilinde ikamet eden ailesinin yanında kaldığını, 1985 yılında ... Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığını, ilk iki yıl ... ilinde ikamet eden halasının yanında, son iki yılda ise Kredi Yurtlar Kurumuna bağlı Atatürk Öğrenci Sitesinde kaldığını, 1989 yılında mezun olduğunu, bir yıl avukatlık stajı yaptığını, daha sonra adli yargı hâkim adaylığına başladığını, ... adayı olarak stajını yaptığını, bu süre içinde ... ili, Talas ilçesinde bulunan kendilerine ait evde kaldığını, daha sonra kura çekmeden önce eşinin sınıf öğretmenliğini kazanması nedeniyle stajını ... iline aldırdığını, ... ilinde kendi evlerinde kaldıklarını, ... adayı olarak kura çektiğini, daha sonra sırasıyla ... ...Cumhuriyet savcılığı, ... ... Cumhuriyet savcılığı, ... ... Cumhuriyet savcılığı görevlerinde bulunduğunu, 09.01.2001 tarihinde Anayasa Mahkemesi raportörlüğüne seçildiğini, o dönemde Mustafa Bumin’in Anayasa Mahkemesi Başkanı olduğunu, 4616 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi nedeniyle kürsüdeki ceza hâkimleri ile savcılardan Anayasa Mahkemesine atamalar yapıldığını, Anayasa Mahkemesinde raportör olarak görev yaptıktan sonra 2010 yılının Mart ayında meslekten ayrılarak ...Müsteşarlığı Müsteşar yardımcılığı görevine başladığını, yaklaşık kırk üç gün görev yaptıktan sonra Cumhurbaşkanı ...l tarafından Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçildiğini, öğrencilik yıllarında yurtta kaldığı süre içinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı olduğu belirtilen kişiler ile irtibata geçmediğini, toplantılarına katılmadığını, akrabalarından da bu örgüte bağlı yurtlarda kalan olmadığını, eşinin ifade tarihi itibarıyla öğretmen olarak görev yaptığını, lojmanda kaldıklarını, ... ilinde eşine ait evleri bulunduğunu, engelli oğlu olan Halim Eren Altan adına kayıtlı 2013 model Skoda marka araç ile kendine ait olup eşinin kullandığı Nissan Micra marka araçları bulunduğunu, bankada da maaşlarından kalan para olduğunu, bahse konu örgüt ile bağlantılı olduğu belirtilen kişilere para yardımı yapmadığını, bu amaçla kendisinden para talep edilmediğini, BDDK'nın tasarrufları sonrasında ... Grubuna herhangi bir para yatırmadığını, savcı olarak görev yaptığı süre içinde uzun veya kısa süreli olarak yurt dışına gitmediğini, Anayasa Mahkemesi raportörü olduğu dönemde kısa süreli olarak, yedi, sekiz kez Mahkemenin götürmesi nedeniyle yurt dışına resmî ziyaretlere gittiğini, Anayasa Mahkemesi üyesi olduğu dönemde de görevine bağlı olarak yurt dışına on, on beş defa gittiğini, 15.07.2016 tarihinde evde olduğunu hiç dışarı çıkmadığını, 16.07.2016 tarihinde ise ...’da bulunduğunu, şehir dışına çıkmadığını, evde olduğunu, darbe teşebbüsüne ilişkin olarak kendisine herhangi bir kişi tarafından görev verilmediğini, 2014 yılında yapılan HSYK seçimleri sırasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu iddia edilen adayların seçimine ilişkin olarak herhangi bir yönlendirme faaliyetinde bulunmadığını, o dönem Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili olması nedeniyle oy hakkının da bulunmadığını, yargı imamı olduğu iddia edilen ..., ... ve ... tanımadığını, bu kişilerle de irtibata geçmediğini, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bir bağlantısının olduğunu kabul etmediğini, Anayasa Mahkemesi üyesi olduğu dönemde yazdığı karşı oylar nedeniyle hakkında bu şekilde bir isnatta bulunulmuş olabileceğini, ... tarafindan 2001 yılında raportörlüğe seçildiğini, daha sonra Tülay Tuğcu’nun Başkan olduğu dönemde de çalışmalarının devam ettiğini, o dönemde Anayasa Mahkemesinde yüce divan yargılamalarının yapıldığını, bu yargılamalarda da koordinatör olarak görev yaptığını, ...’ın başkanlığı döneminde de raportörlükle ilgili çalışmalarının devam ettiğini, söz konusu çalışmalarının değerlendirilmesinden sonra da o dönemki mevcut Başkan ...’ın önerisiyle üyeliğe seçildiğini, hakkındaki soruşturmanın Anayasa’nın 148 ve 149. maddeleri ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 16. maddesi gereğince yapılmasını talep ettiğini,
Mahkemede; 1968 yılında Sarıkamış'ta doğduğunu, ilköğrenimini ... Çayıralan Devrim İlkokulunda; orta öğrenimini ... Çayıralan Lisesinde tamamladığını, 1985 yılında girdiği ... Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 1989 yılında mezun olduğunu, ... Barosuna bağlı olarak avukatlık stajını tamamladıktan sonra 17.01.1991 tarihinde ... hâkim savcı adayı olarak göreve başladığını, 24.05.1993 tarihinde ... ...Cumhuriyet savcılığı görevine atandığını, 1996 yılında Siverek ... Cumhuriyet savcılığı ve 1998 yılında da ... ... Cumhuriyet savcılığı görevini yürüttüğünü, ... ilçesinde bulunduğu dönemde askerlik görevini yerine getirdiğini, ardından 2001 yılının Aralık ayında ... Cumhuriyet Başsavcısının kendisini aradığını, 4616 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi nedeniyle Anayasa Mahkemesi eski Başkanı ...n'in Mahkemeye raportör almak istediğini söyleyip tavsiye edebileceği Cumhuriyet savcısı veya ceza hâkimi olup olmadığını sorunca Başsavcının kendisinin adını verdiğini, bu nedenle de AYM Başkanının kendisi ile görüşmek istediğini söylediğini, ardından ...’ya gelerek AYM eski Başkanı ... ile görüştüğünü, Başkanın kendisini bakanlıktan, kuruldan ve çalıştığı yerlerden araştırdığını, CV’sini incelediğini, görüşmeden de olumlu bir izlenim edindiğini ifade ederek kabulü hâlinde yazısının yazılacağını söylediğini, bu şekilde 2001 yılı sonunda AYM raportörlüğüne atandığını, AYM'de ..., ... ve ... Başkanlıklarında yaklaşık on yıl raportör olarak görev yaptığını, 2007 yılından itibaren AYM raportörlerinin koordinasyonundan sorumlu raportör olarak çalıştığını, görevi sırasında 4616 sayılı Kanun’la ilgili olarak AYM'ye yapılan çok sayıda başvuruyu inceleyen üç kişilik komisyonda çalıştığını, siyasi partilerin kapatılması ve siyasi partilerle ilgili diğer başvurular ile yüce divan dosyalarında eski başbakan ve bakanların yargılanmalarına ilişkin davalarda ceza ve ceza yargılamasıyla ilgili başvurularda görev aldığını, 26.02.2010 tarihinde dönemin Ulaştırma ve ...Bakanı Binali Yıldırım ve dönemin Başbakanı ......'ın tensibi ve Cumhurbaşkanı Abdullah Gül'ün onayı ...Müsteşarcılığı Müsteşar Yardımcılığı’na atandığını, o tarihlerde görev yapan AYM Başkanı ..., Üyeler ...,...., ... ve ...'ın da talep ve önerileri üzerine 29.03.2010 tarihinde Cumhurbaşkanı Abdullah Gül tarafından AYM üyeliğine seçildiğini, 26.10.2011 tarihinde yapılan seçimde AYM üyelerinin çoğunluğunun oyuyla başkan vekili seçildiğini, bu görevi 4 yıl süreyle yerine getirdiğini, 26.10.2015 tarihinde yapılan başkan vekilliği seçiminde Engin Yıldırım ile birlikte aday olmasına rağmen son gün adaylıktan çekilerek ...'ı desteklediğini, meslek hayatı boyunca tüm terfilerinin (C) seviyesinde ve mümtazen gerçekleştiğini, sicilinde olumsuz bir durum bulunmadığını, görevi sırasında ayrıca akademik kariyerini de sürdürerek 1992 yılında Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Ticaret Hukuku bilim dalında yüksek lisansını, 2009 yılında da Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü özel hukuk anabilim dalında doktorasını tamamlayarak doktor unvanını aldığını, AYM'deki görevi sırasında Avrupa Konseyiyle yapılan ortak projelerin yürütülmesi ve koordinasyonunda özellikle bireysel başvuru yolunun Türkiye'de kabul edilmesi ve hazırlık amacıyla yürütülen çalışmalarda etkin görevler üstlendiğini, görevi süresince AYM'yi temsilen yerli ve yabancı katılımcılardan oluşan birçok heyetle resmî temaslarda bulunduğunu, görüş alışverişlerinde yer aldığını ve birçok resmî ve akademik ortamda AYM, anayasa yargısı, bireysel başvuru ve insan hakları konularında sunumlar yaptığını, Avrupa Konseyiyle birlikte yürütülen yüksek yargı kurumlarının Avrupa standartları bakımından rollerinin güçlendirilmesi ortak projesi kapsamında Mahkemenin bireysel başvuru işleriyle ilgili olarak üye, raportör ve personelinin eğitimini, kurum dışında diğer yüksek yargı kurumları, barolar ve adalet bakanlığı yetkililerine yönelik eğitim ve iş birliği çalışmalarını mahkeme adına yürüttüğünü, bireysel başvuru öncesi ve sonrasında AYM, Adalet Akademisi, Barolar Birliği, çeşitli barolar ve üniversiteler bünyesinde düzenlenen bilgilendirme toplantılarında etkin rol aldığını, sunum ve panellere katıldığını, Mahkemeye yerli ve yabancı değişik unvan ve görevlerle gelen yüzlerce kişiye Mahkeme ve işlevleriyle ilgili sunumlar yaptığını, önceki AYM başkanı ...'ın başkanlığında AYM'nin diğer ülke AYM'leri ve yüksek mahkemeleri, Avrupa Birliği kurumları, AİHM ve Venedik Komisyonu ile diğer uluslararası kurumlarla ilişkilerin kurulması ve arttırılmasında önemli çalışmalar yaptığını, Avrupa Anayasa Mahkemeleri Birliği, Asya Anayasa Mahkemeleri Birliği, Dünya Anayasa Mahkemeleri Birliği konferansı gibi uluslararası kuruluşlara AYM'nin üye olarak katılması ve ilişkilerin geliştirilmesi için yoğun çalışmalarda bulunduğunu, AYM'nin diğer ülke AYM'leri ve yüksek mahkemeleriyle karşılıklı birçok ikili işbirliği çalışmalarında önemli görevler yürüttüğünü, belirtilen çalışmaları nedeniyle söz konusu kuruluşlar ve diğer ülkelerin AYM ve yüksek mahkeme mensuplarının birçoğu ile yakın temas ve ilişkileri bulunduğunu, hayatı boyunca hiçbir örgüte, hiçbir terör örgütüne üye olmadığını, irtibat veya iltisak içerisinde bulunmadığını, yaklaşık on yıl Cumhuriyet savcılığı, on yıl raportörlük, iki yıl üyelik ve dört yıl başkan vekilliği döneminde görevlerini kanunlara uygun, hiç kimseden emir ve talimat almadan, ailesinden, engelli oğlundan ve hatta sağlığından fedakârlıkta bulunarak dürüst ve vakur bir şekilde meslek ilkelerine uygun olarak yerine getirdiğini, görevlerine ilişkin emir ve talimat almanın fıtratına ters bir davranış şekli olduğunu, bu nedenle terör örgütünün talimatıyla hareket ettiği yönündeki iddia ve ithamı kesinlikle kabul etmediğini, Anayasa’nın 148 ve 6216 sayılı AYM'nin Kuruluş Kanunu’nun 16. maddesinde AYM üyelerinin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçlarıyla kişisel suçları için soruşturma açılmasının AYM Genel Kurulunun kararına bağlı olduğunu ancak ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde soruşturmanın genel hükümlere göre yürütüleceğinin düzenlendiğini, aynı Kanun’un 17. maddesinde ise ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli istisna olmak üzere görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları ve kişisel suçları nedeniyle AYM üyeleri hakkında koruma tedbirlerine ancak soruşturma kurulunun talebi üzerine AYM Genel Kurulunca karar verilebileceğini, ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâllerinde soruşturmanın genel hükümlere göre yürütüleceğinin ifade edildiğini, iddianamede terör örgütü mensuplarından talimatlar aldığı, seçimlerde örgütün işaret ettiği yönde oy kullandığı, örgüte müzahir kişiler ve kurumlar lehine olabilecek davaları takip ettiği, bu davalarda karşı oy kullandığının ifade edildiğini, terör örgütü üyeliği suçlamasının bu eylem ve faaliyetlere dayandırıldığını, bu eylemlerin ancak görev sırasında ve görevin sağladığı yetki ve kolaylıklar sayesinde işlenebilen eylemlerden oluştuğunu, Yargıtayın istikrar bulmuş kararlarına göre görev suçunun; memuriyet göreviyle ilgili ve bağlantılı diğer bir ifadeyle suçu oluşturan fiille görev arasında illiyet bağının bulunduğu, suçun görevin sağladığı imkânlardan yararlanılarak işlendiği ve failinin kamu görevlisi olmasının suçun kurucu unsuru olduğu bir suç tipi olduğunu, konuyla ilgili AYM'ye yapılan bir başvuruda Ergenekon silahlı terör örgütü kapsamında birtakım suçlar işlediği iddia edilen dönemin Genel Kurmay Başkanı hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesini yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince; anılan dava sanığının iddianamedeki suçları Genel Kurmay Başkanlığı görevinin kendisine sağladığı kolaylık ve avantajla gerçekleştirdiğini, suçlamaya ilişkin eylemlerin görevde yetkinin kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu ve anılan dava sanığının doğrudan göreviyle ilgili bulunduğunun belirtildiğini, bu nedenle söz konusu sanığın 353 sayılı Kanun’un 15/a maddesine göre yüce divanda yargılaması gerektiğinden davanın yüce divan yerine ağır ceza mahkemesinde açılması ve yargılamanın da bu mahkemede yapılmasının Anayasa ve Yasa’ya açıkça aykırı olduğunun dile getirildiğini, nitekim Dairenin bozma kararı üzerine ... 4. Ağır Ceza Mahkemesinin dosyayı AYM'ye gönderdiğini, AYM'nin de isnat edilen suçların görev suçu olduğunu ve ilgili kişinin yüce divanda yargılanması gerektiğini belirterek 353 sayılı Kanun’un 15/a maddesi gereğince durma kararı vererek soruşturma izni verilmesi için dosyayı Başbakanlığa gönderdiğini, yine benzer şekilde anayasal düzeni ortadan kaldırma suçuna teşebbüsten ve silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan hâkimler M.Ö. ve M.B.'nin örgütün talimatları doğrultusunda terör örgütü üyeleriyle ilgili verdikleri kararlar nedeniyle haklarındaki soruşturmanın 2802 sayılı Kanun’da öngörülen özel soruşturma usulüne göre, yargılamalarının da haklarındaki suçlar görev suçu kabul edilerek Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapıldığını, CMK'nın 2. maddesinde suçüstü hâlinin tanımlandığını, darbeye teşebbüs suçu açısından 15 Temmuz darbe girişiminin suçüstünü oluşturabilecek bir gelişme olduğunu, dolayısıyla darbeye teşebbüs suçu açısından ağır cezalık suçüstü hâlinin varlığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığını, kendisinin 15 Temmuz darbe girişimiyle hiçbir ilgisi olmadığı gibi ne tutuklama kararında ne de iddianamede buna yönelik herhangi bir iddianın da yer almadığını, örgüt üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olduğunu, örgüt üyesinin suçüstüne tabi bir suç işlemesi hâlinde hakkında suçüstü hükümlerinin uygulanabileceğini, darbeye teşebbüse yönelik herhangi bir eylemi bulunmamasına karşın başka kişilerce işlenen suçüstü hükümlerine tabi başka bir suçtan dolayı sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, kendisi açısından suçüstü hâli olmadığına göre suç tarihi itibarıyla AYM üyesi sıfatını taşıması nedeniyle Anayasa’nın 148 ve 6216 sayılı Kanun’un 16 ve 17. maddelerine göre hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülemeyeceğinden ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen ceza soruşturması ve uygulanan tüm koruma tedbirleriyle verilen kararların açıkça hukuka aykırı olduğunu, diğer yargı mensuplarıyla kendisi hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırma suçuna teşebbüsten soruşturma başlatılmasına gerekçe yapılan hususların hiçbirinin ayrıca suçüstü hâlinin somut olayda kendisi açısından mevcut olmadığını, olmayan delillerle başlatılan soruşturmada suçüstü hâli varmış gibi gösterilmek suretiyle özel soruşturma usulü atlanarak genel hükümlere göre tutuklama ve soruşturma işlemleri yapabilmenin amaçlandığının anlaşıldığını, zira terör örgütü üyeliği iddiasıyla ilgili soruşturma makamlarının elinde 14.01.2016 tarihinde hangi deliller varsa gözaltı kararının verildiği 16.07.2016 tarihinde de aynı deliller bulunduğunu, hakkındaki suçlamaya dayanak yapılan delillerin soruşturmanın başladığı tarihten aylar sonra dosyaya girdiğini, kendisi ile ilgili iddia edilen eylemden dolayı suçüstü hükümlerinin uygulanamayacağı bilindiğinden 15 Temmuz sonrasında toplumda oluşan darbe karşıtı kamuoyu desteği de alınmak suretiyle darbe ve terör örgütüyle ilgisi olmamasına rağmen hakkında suçüstünün varlığı bahanesiyle soruşturma yürütüldüğünü, iddia edilen eylemlerin tamamının görevi ile ilgili olması ve suçüstü hâlinin bulunmaması nedeniyle daha fazla hak ihlaline ve suç işlenmesine meydan verilmemesi adına bu aşamada CMK’nın 223. maddesi gereğince hakkında durma kararı verilerek dosyanın Anayasa’nın 148 ve 6216 sayılı Kanun’un 16. maddesine göre gereğinin yapılması için AYM’ye gönderilmesi gerektiğini, darbe teşebbüsünü televizyondan öğrendiğini, 16.07.2016 tarihinde bir sonraki gündemin dosyalarını okuduğu sırada saat 16.30'da polis memurlarının evine gelerek darbe nedeniyle hakkında gözaltı kararı bulunduğunu söylediklerini, adeta bireysel başvuru dosyalarını okurken suçüstü yakalanmış olduğunu, polis memurlarına AYM üyesi olduğunu, bu şekilde savcı talimatıyla gözaltına alamayacaklarını, bunun Anayasa’ya ve 6216 sayılı Kanun’a aykırı olduğunu ifade ettiğini, bu sırada eve gelen AYM Başkanı Zühtü Arslan'ın da kendisi hakkında AYM üyesi olduğunu, AYM tarafından karar verilmeksizin gözaltına alamayacaklarını söylemesine rağmen yetkilerinin kaldırıldığı söylenerek gözaltı işlemine devam edildiğini, böylece darbeye katılmış olmamasına rağmen darbecilerden önce gözaltına alındığını, Anayasa ve 6216 sayılı Kanun’daki açık hükümler göz ardı edilerek ve darbe suçu bahane gösterilerek anayasal bir görev yapan, görevi kanunların anayasaya aykırılığını incelemek ve temel hak ve özgürlüklerin korunması olan bir anayasa yargıcının sıradan bir şüpheli gibi anayasal düzene ve devlet aleyhine suç işleme amacına sahip bir terör örgütüne üyeliği ithamıyla apar topar gözaltına alınmasının belirtiği mevzuat hükümlerine, hukuk devlet ilkesine ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, hukuk güvenliğinin geçerli olduğu bir hukuk devletinde devletin yasal düzenlemelerde ve uygulamalarda bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınması gerektiğini, hayatında hiçbir yasa dışı iş ve işlem içinde olmamasına, teröre karşı olmasına, mesleki yaşamını insan onurunun, bireyin temel hak ve hürriyetlerinin korunmasına adamış olmasına rağmen bir sabah kendisini terör örgütü üyesi olarak ilan edilmiş bulduğunu, hukuk devletinde bir eylemin suç olup olmadığının siyasi makamlar veya siyasetin etkisindeki kurumlar ve onun konjonktüre göre değişebilen fikir ve görüşlerine göre değil, yasalar ile bağımsız ve tarafsız yargı organları tarafından belirleneceğini, darbe girişimiyle hiçbir ilgisi olmadığı hâlde 15 Temmuz darbe girişiminin failleri hakkında henüz hiçbir yargı kararı bulunmadığı hâlde darbeci askerler dahi henüz yakalanmamışken darbe girişiminde bulunulması eyleminin aleyhine kanıt olarak değerlendirilip bu suretle suçüstü hâlinin oluştuğunu kabul etmenin hukuken izahını yapmanın mümkün olmadığını, Anayasa’nın 38. maddesi ile TCK’nın 20. maddesine göre ceza sorumluluğunun şahsi olduğunu, hiç kimsenin başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamayacağını, birilerinin başkalarının eylemlerinden dolayı sorumlu tutulmalarının ceza hukukunun sorumluluk ilkesine tamamen aykırı olduğunu, alınacak karar ve yapılacak adli işlemler bakımından darbe girişimi fırsat bilinerek oluşan konjonktürel ortama ve oluşturulan algı iklimine göre hareket edilmesinin yasal olmadığını, görevin kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, suçüstü durumu söz konusu değilken Anayasa, 6216 sayılı Kanun ve CMK'da yer alan hükümlere aykırı olarak hakkında yapılan gözaltı, arama, sorgu, tutuklama işlemlerinin tamamen hukuksuz olduğunu ve suç teşkil ettiğini, suçüstü hâli şartları oluşmadan yetkili olmayan merci tarafından somut delillere dayalı makul şüphe veya kuvvetli şüphe sebepleri bulunmadan gözaltı ve tutuklama kararları verilerek özgürlük ve güvenlik hakkının ihlal edildiğini, nitekim bu uygulamalarla ilgili olarak AİHM'e yapmış olduğu bireysel başvuruda hükümetin savunması için yazılan yazıda belirtilen bir AİHM kararında da benzer gerekçelere yer verildiğini, AİHM Büyük Dairesinin 05.07.2016 tarihli Moldova kararında; yargı makamlarının tutuklama için ilgili ve yeterli gerekçe sunma yükümlülüğünün kişinin ilk tutuklandığı tarihten başlayarak tutukluluk süresince devam ettiğinin ifade edildiğini, AİHM'in öncelikli olarak inceleme kararı verdiği başvurusu hakkında belirtilen sebep ve gerekçelerle büyük olasılıkla ihlal kararı verileceğini, bir kısmı kanunda bulunmayan ve hukuki olmayan ibarelerden bir kısmı ise tekrardan ibaret bulunan basmakalıp ifadelerle tutukluluk süresi uzatılarak on yedi ay sonra iddianame hazırlanıp yirmi iki ay sonra duruşmaya çıkarılmak suretiyle ihlalin daha da ağırlaştırıldığını, soruşturma sırasında gizlilik bahanesiyle taraflarına hiçbir bilgi ve belge verilmemesine karşın fezlekenin cumhuriyet savcılığı ve AYM tarafından basına verilerek hakkında hain suçlaması ve hakaretiyle manşetler attırıldığını, haberler yaptırıldığını, bu şekilde masumiyet karinesi, özel hayatın ve insan onurunun korunmasına ilişkin haklarının ihlal edildiğini, hakkındaki suçlamanın manevi baskı altında ve muhtemelen birtakım vaatlerle itirafçı yapılan tanık ... ile gizli tanıklar "Defne" ve "Kitapçı" adı verilen üç raportörün asılsız, soyut ve kişisel tahminler içeren beyanlarına dayandırıldığını, soruşturma sırasında savcının delilden sanığa gitmek yerine soruşturmayı itirafçı sanık ve gizli tanık olmaya yönlendirilen kişilerin beyanları arasına yerleştirilen asılsız, mesnetsiz, tahmin ve yoruma dayalı beyanlarına dayandırdığını, ayrıca savcının bu kişilerden aleyhine beyan alabilmek için adeta özel bir gayret gösterdiğini, bu kişilerin birçok defa beyanlarının alınarak hakkında suç delili oluşturmaya çalışıldığını, tanık ...'ın dört kez ifadesinin alındığını, bu beyanların muhtemelen yapılan pazarlıkla geliştirildiğini, aralarına daha önceki beyanlarda olmayan yeni itham ve iddiaların eklendiğini, suç oluşturulmaya ve tarafına yüklenmeye çalışıldığını, bir kısım vaat ve telkinler karşılığında alındığı bizzat HSYK Başkan Vekili ... Yılmaz tarafından basın yoluyla açıkça ikrar edilmiş olması da dikkate alındığında hukuka aykırı delil kapsamında olmaları nedeniyle soruşturmaya da mahkûmiyete de esas alınmalarının mümkün olmadığını, itirafçı ve gizli tanık beyanlarında hakkında ileri sürülen iddiaları kabul etmediğini, hakkındaki suçlamanın en önemli dayanağı olarak ileri sürülen iddianın birtakım FETÖ bağlantılı başvurularda kullandığı karşı oylar ve karşı oy yazıları olduğunu, bu karşı oyların da ifade ettiği görüşlerinin AYM'nin önceki kararlarında yer alan ve Anayasa’daki temel hak ve özgürlüklerin korunmasına yönelik teknik gerekçelere dayandığını, hâkimlerin kararlarını konjonktüre, sanığın mensubiyetine ve oluşturulan algılara göre değil Anayasa’ya, kanunlara, meslek ilkelerine ve vicdanlarına göre vermeleri gerektiğini, kendisi için sanığın kimliği veya mensubiyetinin değil önündeki dosyanın hukuki niteliğinin önemli olduğunu, Balyoz ve Ergenekon sürecinde de FETÖ'yle ilgili başvurularda da durduğu yerin değişmediğini, vicdan, hakkaniyet ve temel insan hakları doğrultusunda görüşlerini oluşturup görevini yerine getirdiğini, bu doğrultuda oylarını kullanıp karşı oylarını yazdığını, birkaç başvuruda FETÖ bağlantılı başvurular lehine karşı oy kullandığı doğru ise de yüzlerce bireysel başvuruda bu kişiler aleyhine verilen kararlarda imzası olduğu gerçeğinin göz ardı edilmemesi gerektiğini, öte yandan söz konusu karşı oy yazısındaki gerekçelerin başvurucunun kimliğine ve mensubiyetine bakılmaksızın kendisinin daha önceki başvurularda ifade ettiği hukuki mütalaalarından ve mahkemenin benzer durumdaki diğer başvurucular hakkında verdiği kararlarda kullandığı gerekçelerden oluştuğunu, aynı dosyanın tekrar önüne gelmesi hâlinde aynı şekilde karşı oy yazacağını, buradaki yanlışlığın karşı oy yazan kendisinde değil, daha önceden oluşturulan ve birçok başvuruda kullanılan gerekçeleri başvurucunun kimliğini ve mensubiyetini gözeterek kullanmaktan kaçınan çoğunlukta olduğunu, iddianamede belirtilen ...'ya ait kararın da ele alındığı, AYM ve Avrupa Konseyinin iş birliğiyle 4-5 Haziran 2016 tarihinde ...'da gerçekleştirilen, özgürlük ve güvenlik hakkı bağlamında AYM kararlarının tartışıldığı toplantıya yurt içi ve yurt dışından insan hakları, ceza ve ceza muhakemesi hukuku uzmanları ile akademisyenlerin katıldığını, bu toplantılarda hakkındaki suçlamaya dayanak yapılan Mahkeme kararı değerlendirilerek karşı oydaki gerekçelerin AİHM yaklaşımı ve temel hakların korunması bakımından isabetli, çoğunluk görüşünün ise önceki kararlarıyla çelişkili ve sorunlu olduğunun ifade edildiğini, söz konusu toplantının Avrupa Konseyi ve AYM tarafından görüntülü olarak kayda alındığını, bu durumun kayıtlardan da tespit edilebileceğini, kendisine atfedilen suçun oluşabilmesi için kesinleşmiş bir yargı kararıyla silahlı terör örgütü olduğu ortaya konulan bir yapı olması ve kendisinin de bu durumu bilerek ve isteyerek böyle bir örgütün hiyerarşisine dahil olması gerektiğini, iddianamede silahlı bir terör örgütüne dahil olduğunu ya da silahlı bir terör örgütüyle organik bir bağının bulunduğunu gösteren hiçbir delil olmadığını, kriminal olarak iddia olunan FETÖ terör örgütünün 3713 sayılı TMK anlamında işlediği iddia edilen ilk cebir ve şiddet eyleminin 15.07.2016 tarihinde gerçekleşen darbe girişimi olduğunu, bu hususun hükûmet mensupları ve yargı bürokratlarınca da açıkça ifade edildiğini, bu nedenle de silahlı terör örgütü üyeliği suçunun bu tarihten başlaması gerektiğini, bu tarihten önce gerçekleşen ve söz konusu darbe girişimine yönelik olmayan tüm eylem ve davranışların bu suçun delili olarak nitelendirilemeyeceğini, başka bir anlatımla silahlı terör örgütü üyeliğiyle suçlanabilmesi için kendisinin söz konusu terör örgütünün darbe girişiminde bulunacağını bildiğinin ve buna yönelik eylem ve davranışlarda bulunduğunun delilleriyle birlikte ortaya konulmuş olması gerektiğini, Yargıtay içtihatlarına göre terör örgütü üyeliği suçunun manevi unsurunun doğrudan kast ve suç işleme amaç ve saiki olduğunu, örgüte giren kişinin girdiği örgütün terör suçu işleyen veya bu suçu işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi ve bunları bilerek ve isteyerek örgüte katılması, onun bir parçası olmayı istemesi ve katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerektiğini, bir oluşumun çekirdeğini oluşturan kişilerin suç işlemek amacıyla hareket etseler bile oluşumun içinde yer alan fakat bu amaçtan habersiz olan diğer kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte üye olmaktan sorumlu tutulamayacaklarını, buna göre her türlü kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı delillerle kendisinin bu yapının 3713 sayılı Kanun’un 1. maddesinde tanımlanan şekliyle cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle demokrasi, insan hakları ve hukuk devletine dayanan anayasal düzen ve kurumları yok etmeye yönelik amacını bildiği, bu amacı benimsediği, örgütün amacını kendi amacı yaparak onun gerçekleşmesini istediği ve destek olduğunun ortaya konulmasının gerektiğini, itirafçı ve gizli tanıkların soyut tahmin ve kanaate dayalı suçlamalarından hareket edilerek terör amacıyla kurulan silahlı bir örgüte bilerek ve isteyerek üye olduğu sonucuna varılmasının mümkün olmadığını, öte yandan terör örgütü üyeliği suçunun oluşabilmesi için örgütün amaçlarını kabul ederek örgütün emir ve hiyerarşisine tabi olduğunun hem fail hem de örgüt tarafından bilinmesi ve kabul edilmesi gerektiğini, bilme ve kabulü söz konusu olmaksızın örgüt mensubu olduğu ileri sürülen birtakım kimselerin kendisinin hukuk içerisinde ve görevi icabı gerçekleştirdiği, karşı oy yazmak gibi birtakım faaliyetlerinin kendi lehlerine olduğu yorumunu yapmış olmalarının da kendisini terör örgütüne üye olan veya örgüte yardım eden biri hâline getirmeyeceğini, ayrıca TCK’nın 314. maddesinde düzenlenen örgüt üyeliği suçu için genel kast yanında özel kastın da bulunması gerektiğini, CMK'ya göre yüklenen suçun ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilmiş olabileceğini, hükmün kanuna aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının hukuka kesin aykırılık sebebi olduğunu, CMK 134. maddesinde düzenlenen tedbire başvurulabilmesi için somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ile başka suretle delil elde etme imkânının bulunmaması gerektiğini, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin Yönetmelik’in 4. maddesine göre soruşturma ve kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden bir veya bir kaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak söz konusu Yönetmelik’te düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olması hâlinde başka suretle delil elde etme imkanının bulunmadığından bahsedileceğini, böylece bireyin özel hayatına ve kişisel verilerine önemli bir müdahale teşkil eden bu koruma tedbirine son çare olarak başvurulmasının amaçlandığını, hakkındaki arama ve el koyma kararlarının Anayasa’da, 6216 sayılı Kanun’da ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nda belirtilen hükümlere uyulmaksızın suçüstü şartları bulunmadan yetkili olmayan merci tarafından makul şüphe şartı dahi yerine gelmeden hukuka aykırı olarak verildiğini, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirinin CMK’nın 134. maddesinde düzenlenmiş olup aynı Kanun’un 116 ile 123. maddeleri arasında yer alan arama koruma tedbirinin özel bir görünümünü oluşturduğunu, bu hâllerde arama kararının yalnızca hâkim tarafından özel koşullarla verilebileceğini, Cumhuriyet savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunan hâl gerekçesiyle verilen arama kararına istinaden yapılan aramada elde edilen dijital delillerle ilgili sonradan hâkim tarafından el koymanın onaylanması ve CMK’nın 134. maddesi uyarınca imaj alma ve inceleme kararı verilse dahi bu kararların Cumhuriyet savcısı emriyle yapılan aramada elde edilen delilleri hukuka uygun hâle getirmeyeceğini, evinde arama yapıldığı sırada kendisine herhangi bir arama kararı ibraz edilmediğini, hâkim tarafından verilen bir arama kararı olmaksızın kolluk görevlilerince kendisinin ve çocuklarının kullandığı bir kısım dijitallere el konulduğunu, kanuna uygun olarak kopya ve imaj çıkarılması, yedekleme, hash değerlerinin tespiti ve mühürleme işlemleri yapılmaksızın tüm dijital malzemeler bir torbaya doldurularak hukuka aykırı bir biçimde el konulduğunu, bu işlemler gerçekleştirildikten ve evden ayrılarak iş yerinde arama işlemi tamamlandıktan sonra kolluk görevlilerinden birinin cep telefonundan arama kararı olduğunu söylediği bir metni ekrandan gösterdiğini, arama kararı olarak kendisine gösterilen ancak adının yer almadığı söz konusu metnin kolluk görevlilerinin telefonuna arama işlemleri tamamlandıktan sonra mesaj olarak gönderildiğini, bununla birlikte gerçekten bir arama kararı olup olmadığının, hangi merci ve mahkeme tarafından ve ne zaman verildiğinin de şüpheli olduğunu, nitekim arama tutanağına bu durumu şerh ederek imzaladığını, dolayısıyla yapılan arama ve arama sırasında dijital verilere el konulması işlemleri ile bu yolla elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu, arama işleminin yapıldığı tarihten sonra 27.07.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayınlanan 668 sayılı KHK ile CMK’nın 134. maddesinde değişiklikler yapılmış ise de aramanın yapıldığı tarihteki hükümlerin geçerli olduğunu, ayrıca söz konusu KHK'nın 3. maddesinde işlemlerin tamamlanması üzerine el konulan cihazların gecikme olmaksızın iade edileceği belirtilmesine rağmen aradan yirmi iki ay geçtiği hâlde el konulan dijital cihazların iade edilmediğini, sonuç olarak hakkında verilen arama ve el koyma kararların hukuka aykırı olduğu gibi bilgisayar ve dijital verilerin imajının alınmasının CMK hükümleri ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin benimsediği ilkelere uygun olarak yapılmadığını, itirafçı ve gizli tanık beyanlarına ilişkin olarak iddianamede AYM eski raportörleri olan bir itirafçı ile iki gizli tanık beyanının hakkındaki suçlamaya dayanak yapıldığını, bu beyanların esas itibarıyla HSYK Başkan Vekilinin 21.10.2016 tarihinde yaptığı “Disiplin açısından itirafta bulunan hâkim ve savcılar olursa ihraç yoluna gitmeyeceğiz. Yeter ki bize örgütü deşifre konusunda çok yararlı bilgiler versinler.” şeklindeki mesleğe dönme vaadiyle yaptığı açıklamadan sonra alındığını, ancak bu vaadin gerçek olmadığı, hâkim ve savcıların iradelerini sakatlamak için yapıldığının da yine Başkan Vekilinin 28.12.2016 tarihli açıklamasıyla ortaya çıktığını, bu açıklamada da “Herkes rahat olsun. HSYK etkin pişmanlıktan faydalanan hiçbir kimseyi yeniden göreve döndürmeyecek. Bu açıklamayı tamamen itirafçılığı teşvik amacıyla yaptım ve çok da başarılı oldum. Çünkü o vakitlerde bir tane bile itirafçı yokken o açıklamam sonrası itiraflarda patlama oldu. İki yüzün üzerinde itirafçı sayesinde 2.400 hâkim ve savcı hakkında FETÖ üyesi olduğuna dair delil elde ettik.” dediğini, bu açıklamalardan hâkim ve savcıların terör örgütü üyesi oldukları iddiasına ilişkin önemli delillerden olduğu kabul edilen itirafçı ve tanık beyanlarının özgür iradeye dayanmadığının ve CMK 148. maddesinde belirtilen yasak yöntemlerle elde edildiğinin anlaşıldığını, ...’in konuyla ilgili olarak; “Belli bir kamu görevi ifa eden bir kişinin özellikle hâkim ve savcıların terör örgütü üyeliğiyle suçlanabilmesi için bu suçlamanın somut bir suç vakasıyla ilişkilendirilmesi gerekir. Bir kamu görevlisinin somut bir suç vakası ile ilişkilendirilmeden soyut bir şekilde terör örgütü üyeliği ve yöneticiliğiyle suçlanması bununla hukuk dışında başka bir amacın güdüldüğünü gösterir.” dediğini, AİHM'in bir kararında; “Makul şüpheye ve hiçbir delile dayanmadan yapılan gözaltı ve tutuklama işlemiyle amaçlanan şüpheliye suçu ikrar ettirmek, başkaları aleyhine tanıklık yapmaya zorlamak ve olmayan şüphe sebeplerine zemin hazırlayacak bilgileri elde etmektir.” şeklinde hukuk dışı amacın neler olabileceğini ifade ettiğini, yargı mensupları hakkındaki soruşturmanın tam da AİHM'in ifade ettiği amaç doğrultusunda başlatıldığını, bu kapsamda elde delil olmadığı için mesleğe dönme ve tahliye vaadiyle ya da ceza evinde hücrelere konup tecrit edilerek kişilerin itirafçılığa ve başkaları aleyhine tanıklık yapmaya zorlandığını, bu şekilde suç delillerinin elde edilmeye çalışıldığını, yine ...’in; “Kişilerden itiraf çerçevesinde alınan bilgilerin somut vakasına ilişkin olmadığı takdirde bu itirafların TCK’nın 221. maddesi çerçevesinde etkin pişmanlık olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, tahliye beklentisiyle tutuklu kişilerle at pazarlığı yapıldığını ve tahliye beklentisiyle alınan bilgilerin bir suç olgusuna ilişkin bulunmadığını,” ifade ettiğini, bu nedenle itirafçı ve gizli tanık beyanlarındaki suçlamalara bu nitelikleri dikkate alınarak yaklaşılması gerektiğini, itirafçı olan tanık ...'ın beyanlarına ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının FETÖ terör örgütüne üyelikle suçlanan bu tanıkla yakından ilgilendiğini, bu tanığın birçok kez beyanını alarak adeta aleyhinde delil oluşturabilmek için özel bir gayret gösterdiğini, soruşturmalarda nadir rastlanacak bir uygulama olarak tanığın 09.09.2016, 21.10.2016, 19.07.2017 ve 05.09.2017 tarihlerinde tam dört kez savunmasını aldığını, hakkındaki suçlama üzerinde hiç durmaksızın aleyhinde delil oluşturmaya çalıştığını, bu savunmalarda tanığın soyut tahmine dayalı beyanlarda bulunduğunu, kendisine yönelik somut hiçbir suçlama ortaya koyamadığını, tanığın “..., üyeler özel hayatlarıyla ilgili bilgi veriyorlar. Bu bizim arkadaşlar niye bilgi vermiyorlar demişti. Bu üyeler ... ve ...'dır.” şeklindeki ifadesinde kendince yorum yaptığını, özel hayatı ile ilgili bilgileri örgüte verdiğine ilişkin iddiaların bir anlamı ve doğruluk payı olmadığını, iftira ve asılsız ithamdan ibaret olduğunu, tanığın ByLock yazışmalarındaki “...” isminin çağrışımının ... olduğu, bu nedenle ByLock yazışmalarında geçen ... isimli kişinin kendisi olduğu yönündeki iddiasının iftira ve asılsız itham niteliğinde olduğunu, kendi adının “...” ismiyle çağrışım olarak nasıl benzediğinin açıklanması gerektiğini, tanığın bu konuda görgüye dayalı bilgi yerine kendi sübjektif yorumlarını ifade ettiğini, kendisinin kod adının bulunmadığı gibi hukuka aykırı bir eyleminin de bulunmadığını, daha önceden raportörlerin koordinasyonuyla görevli raportör olarak görev yapmış olması nedeniyle raportörler ile diğer üyelerden daha yakın ilişki içinde olduğunu, Mahkemedeki kıdemi itibarıyla tüm üye ve raportörlerden AYM'deki hizmet süresine göre daha fazla görev yapmış olduğunu, bu nedenle tüm personel, raportörler ve üyelerle çok yakın ve sağlıklı ilişkisi bulunduğunu, ayrıca Mahkeme üyelerinin de talebiyle üyeler adına tüm çalışanların doğum, ölüm, evlilik gibi durumlarında kutlama, hediye alımı ve taziye ziyaretlerini genellikle üyeler Burhan Üstün ve ...yla birlikte gerçekleştirdiklerini, göreve yeni başlayanları kutlamaya gittikleri gibi gün içerisinde de birlikte üye, raportör ve personele nezaket ziyaretleri yaptıklarını, tanığın iddia ettiği gibi diğer üyelerden ayrı olarak raportör odalarına veya ... ve ...'in odalarına sık sık gidip gelmesinin söz konusu olmadığını, sık sık ...'in yanına gidip onunla sekreter odasında gizlice görüştüğü iddiasının tamamen asılsız olduğunu, raportörlerle baş başa yaptığı görüşmelerin büyük çoğunluğunun bireysel başvurularla veya görev kapsamında yapılan görüşmeler olduğunu, eski Başkan Vekili ve 2. Bölüm Başkanı olması nedeniyle özellikle bireysel başvurunun ilk zamanlarında raportörlerle çok yakın mesaileri olduğunu, ancak bunların hiçbirisinin örgütle ilgili görüşmeler olmadığını, örgüt yapılanması içerisinde verilen talimatlar doğrultusunda muhalefet yazma iddiasına ilişkin olarak tanığın aslında kendisinin örgüt üyesi olduğunu bilmediğini ancak verilen talimatlar doğrultusunda bazı kararlara muhalefet yazması nedeniyle kendisinin de FETÖ'cü olduğunu anladığını ileri sürdüğünü, tanığın bu iddiasının da kendi yorumunu içeren bir iftiradan ibaret olduğunu, hiç kimsenin talimatıyla hiçbir şekilde oy kullanmadığını ve karşı oy yazmadığını, gizli tanık Defne'nin beyanlarındaki suçlamaların soyut, anlamsız ve gerçeklerden uzak yakıştırmalardan oluştuğunu, bu tanığın ilk beyanının AYM'de yönlendirmeyle alındığını, AYM mevzuatında yeri olmamasına rağmen gizli tanık yapıldığını, eski raportör olan bu kişinin gizli tanık sıfatıyla verdiği beyanın görgüye dayalı hiçbir husus içermediğini, bu gizli tanığın örgütün talimatıyla ... Partisi ve Büyük ... Partisine seçim barajı ve hazine yardımıyla ilgili başvuru yaptırıldığı ve bunun akıl hocası ve takipçisinin AYM raportörleriyle birlikte kendisi olduğu iddiasına ilişkin olarak söz konusu başvuruların yapılmasında herhangi bir etki ve yönlendirmesinin olup olmadığının adı geçen parti yetkililerinden sorulabileceğini, dosyayla ilgisinin görevi kapsamında olduğunu, karşı oy yazmasının da görevi kapsamında bir işlem olduğunu, karşı oy yazısının teknik gerekçelere dayandığını, gizli tanık Kitapçı'nın aralarındaki ilişkilerden ...'ın yanı sıra Oğuz Kaya, Ahmet Kırtepe ve kendisinin cemaatten olduğuna dair kanaatinin oluştuğuna ilişkin beyanına yönelik olarak ...’ın Mahkeme üyesi, Oğuz Kaya’nın Genel Sekreter ve Ahmet Kırtepe'nin de Genel Sekreter Yardımcısı olduğunu, tanığın hangi ilişkilerden nasıl bir çıkarımla kendisinin de cemaatten olduğu sonucuna vardığının belli olmadığını, Mahkemede herkesle olduğu gibi adı geçen şahıslarla da yakın ilişkisinin ve görevleri nedeniyle iletişimlerinin bulunduğunu, tanığın bu beyanlarının da ciddiye alınacak hiçbir tarafı olmadığını, ByLock görüşmelerine dayandırılan iddialarla ilgili olarak hiçbir şekilde ByLock programını kullanmadığını, bu program aracılığıyla yapılan yazışmalarda kendisine ait olduğu ileri sürülen kod ismini iddianameden öğrenmiş bulunduğunu, karşılıklı mesajların gönderildiği şahıslarla yasa dışı herhangi bir ilişkisinin bulunmadığını, ... ve ...’in AYM eski raportörleri olduklarını, ...’ı ise hiçbir şekilde tanımadığını, AYM raportörü olan kişilerle ilgili ilişkisinin tamamen görevi kapsamında ve iş ilişkisi boyutunda olduğunu, bunun dışında ByLock yoluyla veya herhangi bir şekilde yasa dışı ilişkisi ve irtibatının bulunmadığını, bu kişiler arasındaki yazışmaların kendisi ile hiçbir ilgisi olmadığını, ... ismi kullanılarak kimi kast ettiklerini bilmediğini, örgütle bağlantılı herkesin ByLock kullanmasına karşın kendisinin neden ByLock yoluyla haberleşmediğinin ortaya konulmadığını, Başkan Vekilliği seçimlerinde örgütün talimatı ile Engin Yıldırım'ın değil ... Paksüt ve Celal Mümtaz Akıncı'nın desteklendiği iddiasının gerçekle bir ilgisi bulunmadığını, zira 26.10.2015 tarihinde yapılan Başkan Vekilliği seçiminde iki aday bulunduğunu, bunlardan birinin Engin Yıldırım diğerinin ise kendisi olduğunu, son güne kadar da adaylığının devam ettiğini, ancak son gün yani seçimden bir gün önce gördüğü lüzum üzerine adaylıktan çekildiğini, hem çekilme kararını hem de seçimde kendisinin de Engin Yıldırım'ı desteklediğini bir kısım üyelere bildirdiğini, ayrıca o tarihte memleketi olan ...'da bulunan Engin Yıldırım'ı da arayarak adaylıktan çekildiğini ve kendisini destekleyeceğini bildirdiğini, oyunu da Engin Yıldırım lehinde kullandığını, bu hususun Engin Yıldırım'a da sorulabileceğini, seçimlerde ... Paksüt veya Celal Mümtaz Akıncı'nın adaylığının söz konusu olmadığını, bu nedenle ByLock yazışmalarında geçen bu ifadelerin ne anlama geldiğini bilmediğini, dolayısıyla iddianamedeki örgüt talimatıyla oy verme ve seçimlere müdahale etme konusundaki suçlamayı kabul etmediğini, sivil imam ...'ın kendisine telefon hattı gönderdiği iddiasına ilişkin olarak kullandığı tek bir telefon hattı bulunduğunu, onun da 48 50 ile biten telefon hattı olduğunu, adına kayıtlı olup 48 49 ile biten telefonu eşinin, 98 65 ile biten telefonu ise babasının kullandığını, bunun dışında adına veya başkası adına kullandığı herhangi bir telefon hattı bulunmadığını, nitekim 16.07.2016 tarihinde polis memurları tarafından yapılan aramada kendisinin ve eşinin kullandığı telefonların bulunarak kendi kullandığı telefona el konulduğunu, yapılan detaylı aramada kendi kullandığı bir IPad ile çocuklarının kullandığı bilgisayar ve IPad ile CD’lere el konulmasına rağmen başka bir dijital delil bulunmadığını, bu nedenle kendisine telefon hattı gönderildiği iddiasını kabul etmediğini, İpek Holding, tutuklu hâkimler, Ekrem Dumanlı, ... Ayhan başvurularıyla ilgili iddialara ilişkin olarak ByLock yazışmalarından hareketle belirtilen başvuruların örgüt tarafından takip edildiği ileri sürülerek kendisi ile bağlantı kurulmaya çalışılmış ise de bu yönde bir eylem ve girişiminin ortaya konulamadığını, belirtilen bireysel başvuruların 1. Bölüme ait olduğunu hatırladığını, AYM'de bireysel başvuruları inceleyen iki ayrı bölüm bulunduğunu, kendisinin 2. Bölümün kurucu başkanı ve üyesi olduğunu, bölümlerde çalışan üyelerin sabit olduğunu ve bölümler arasında geçiş bulunmadığını, dolayısıyla 1. Bölümün dosyasıyla ilgili bir yetkisinin olmadığını, AYM'de çalıştığı dönem itibarıyla AYM başkanlığı görevini yürüten ... döneminde Genel Kurulun oylarıyla da benimsemesiyle bir öncelik sıralaması yapıldığını, dosyaların bu sıralamaya göre incelenip gündeme alındığını, AYM Başkan Vekili olduğu dönemde mevzuatta Başkan Vekilinin görevleri arasında sayılmasına rağmen kendisinin özellikle bazı dosyaları gündeme alma şeklinde bir talimatı olmadığını, zaten raportörlerin ilk zamanlarda heyete yetişemediğinden hazır olan dosyalarının hemen gündeme alındığını, ...’tan sonraki dönemde gündemleri baş raportörle birlikte bizzat Başkan Zühtü Arslan’ın belirlediğini, Başkan Vekillerine herhangi bir inisiyatif bırakmadığını, mevzuata göre AYM Başkanının böyle bir yetkisi olmamasına ve bunu bizzat Başkan Zühtü Arslan'a ifade etmesine rağmen uygulamanın bu şekilde olduğunu, bu nedenle gerek 1. Bölüme ait dosyaları gerekse kendi bölümüne ait dosyaları dahi takip ve hızlandırma gibi bir imkânının bulunmadığını, Anayasa Mahkemesine raportör olarak alınması için birkaç kişinin ismini Başkan ...’a söylemiş olduğunu ancak bu söylediği isimlerin alınmadığını, Anayasa Mahkemesinin Ergenekon ve Balyoz davaları ile ilgili karar gerekçelerinin ağırlıklı olarak kendi görüşleri doğrultusunda yazıldığını, 05.09.2015 tarihinde görüşme isteğine örgüt sivil imamı ...'ın olumsuz bakarak ...'e “Acil bir şey varsa size söylesin, siz söylersiniz.” dediği iddiasına ilişkin olarak söz konusu şahısla görüşme talebinde nasıl ve neden bulunduğu hususunun belli olmadığını, ...’ı tanımadığını ve hiçbir şekilde kimseyle görüşme talebinin olmadığını, örgüt sivil imamının Cumhurbaşkanının yargılanması konusunda çalışması için AYM'de görev yapan örgüt mensuplarına talimat verdiği iddiasının neyi ifade ettiğinin anlaşılamadığını, Cumhurbaşkanın yargılanmasıyla AYM'nin herhangi bir ilgisinin olmadığını, AYM'ye bu yönde bir başvuru yapılmadığını ve karar da verilmediğini, her şeyden öte bu iddianın kendisi ile ilgili olduğunun ortaya konulamadığını, örgütün eğitim birimi sorumluları ... Samsa ve tanık ... ile görüştüğü iddiasına ilişkin olarak adı geçen şahıslardan tanık ...’ın aleyhinde beyanda bulunan AYM eski raportörü olduğunu, ... Samsa’yı ise tanımadığını, tanık ...’ın beyanlarında eğitim sorumlusu olarak ... Samsa ve ... Kayaalp ile görüştüğünü ifade etmesine rağmen Cumhuriyet savcısının iddianamede geçen ...'in kendisi olduğunu kabul ederek aleyhine delil oluşturmaya çalıştığını, tanık ...'ın tüm beyanlarında kendisi ile örgüt kapsamında bir görüşme ve ilişkisinin bulunmadığını ifade etmesine karşın Cumhuriyet savcısının bu kabulünün de düşündürücü olduğunu, yine dosyada mevcut HTS baz analizine ilişkin iddialara ilişkin olarak iddianamede FETÖ şüphelileri ... ve ...'ın ByLock yazışmalarında geçen 06 50 ile biten telefon hattı ile kendi kullandığı 48 50 ile biten hattın HTS kayıtlarının 22.11.2015-16.07.2016 tarihleri arasında konum yakınlığı açısından yapılan analize göre örgüt şüphelileri tarafından verilen hattın kendisi tarafından kullanıldığı sonucuna varıldığının belirtildiğini, iddianame ve analiz raporundaki tespitlere göre farklı servis sağlayıcılarına ait farklı baz istasyonlarının ikametinin bulunduğu yere yakınlığı nedeniyle böyle bir sonuca varıldığını, ancak baz istasyonlarından ayrı ayrı kapsama alanları dikkate alındığında ikametinin bulunduğu alanın kurum lojmanları ve özel sitelerin bulunduğu çok geniş bir bölgeyi kapsadığı, zira söz konusu bölgede yalnızca kendi ikametinin bulunduğu AYM üye lojmanlarının değil, bitişik şekilde Başbakanlık, bakanlıklar, AYM raportör, Yargıtay ve Danıştay lojmanları ile Oyak siteleri ve özel apartmanların da bulunduğunu, yalnızca kendi telefon hattının değil o bölgedeki lojmanlarda ikamet eden Başbakanlık ve bakanlık bürokratlarının, AYM Başkan ve üyelerinin, Yargıtay Başkanı ve Başsavcısının, Danıştay Başkanının, Sayıştay Başkanının, MGK Genel Sekreterinin, Başbakanlık Müsteşarının, YÖK Başkanının, Yargıtay ve Danıştay üye, tetkik hâkimi ve savcısının, AYM raportörleri ve personelinin ve o bölgede ikamet eden birçok kişinin telefon hattının da belirtilen hat ile aynı bölgede sinyal vereceğini, dolayısıyla kendi telefonu yerine belirtilen kişilerden herhangi birinin telefonunun sinyal aldığının tespitinin mümkün olduğunu, ne kadar süreyle olursa olsun birbirine yakın istasyonlardan sinyal almış olmalarının iki hattın aynı kişi tarafından kullanıldığını göstermeyeceğini, bu şekilde olmayıp da telefonların farklı semt, bölge veya şehirlerde aynı ya da yakın istasyonlardan sinyal almış olmasının söz konusu telefonların aynı kişi tarafından kullanıldığına dair bir karine oluşturabileceğini, ancak yüzlerce kişinin ikamet ettiği bir alanda sabit noktalardan yapılan bu tespitin delil değeri bulunmadığını, ayrıca iddianame ve analiz raporunda kendi kullandığı 48 50 ile biten telefona gözaltına alındığında diğer dijital delillerle birlikte el konulduğunu, darbenin ertesi günü olan 16.07.2016 tarihi itibarıyla bu telefonun 12.56-18.04 saatleri arasında Avea servis sağlayıcısından baz aldığının belirtildiğini, bu tespitin de oluşa uygun olduğunu, zira evinde polis tarafından yapılan aramanın 16.07.2016 tarihinde 16.30'da başlayıp 18.30'da sona erdiğini, görevlilerin telefonuna el koyarak 18.04'te telefonunu kapattıklarını, örgüt şüphelilerince kendisine verildiği iddia edilen 06 50 ile biten hattın aynı gün 13.13-21.07 saatleri arasında Turkcell servis sağlayıcısına ait başka bir baz istasyonundan baz aldığının tespit edildiğini, buna göre polis memurlarının saat 16.30'da evine gelerek yaptıkları arama sonucunda 18.30'da evden ayrılarak iş yerine gittiklerini, ancak suça konu telefonun hala ikametlerinin bulunduğu bölgedeki istasyondan baz aldığını, bu durumda söz konusu telefonun kendisi tarafından kullanıldığı sonucuna nasıl varıldığının açıklanması gerektiğini, analiz raporu gibi evinde yapılan gözaltı ve arama tutanaklarının dosyada mevcut olduğunu, söz konusu telefonu kullanmadığından evinde böyle bir telefonun bulunmadığını, bulunmasının da mümkün olmadığını, yalnızca bu tespitin dahi analiz raporu ve iddianamenin kötü niyetle hazırlandığını, zan ve sübjektif kanaatlere dayandığını gösterdiğini, iddianamede ayrıca eşinin ve kendisinin kullandığı telefonlarla ilgili dökümlere yer verilip bir kısım örgüt üyeleriyle görüşüldüğü iddiasına ilişkin olarak 48 49 ile biten telefon hattının adına kayıtlı olmasına rağmen eşi tarafından kullanıldığını, bu telefondan FETÖ şüphelileriyle arama ve görüşme yapıldığı ileri sürülmüş ise de bu kişilerden birinin polis memuru Rahmi Demirkan olduğunu ve telefon hattını eşinin kullandığını, aynı okulda öğretmenlik yapan eşinin söz konusu görüşmesinin mesleki ilişki kapsamında olduğunu, Yargıtay eski üyesi Cumhur Özer'in eşi ile de kendi eşinin aynı okulda öğretmenlik yaptıklarını, bu kişinin de eşi adına kayıtlı hattı kullandığını, yapılan görüşmenin mesleki ilişki kapsamında olduğunu, AYM eski raportörleri olan Hakan Atasoy ve ...'ın da kendi adlarına olan telefon hatlarının eşleri tarafından kullanıldığını, AYM üye ve raportör lojmanları birbirine çok yakın olduğundan yapılan görüşmelerin komşuluk ilişkileri kapsamında olduğunu, Murat Arık isimli şahsın Emniyet Genel Müdürlüğünce kendisi için görevlendirilen koruma polis memuru olduğunu, eşinin kendisi ile ilgili bilgi almak için bu kişi ile görüşme yaptığını, kendi kullandığı 48 50 ile biten hatta ilişkin olarak görüşme yaptığı Murat Arık’ın daha önce belirttiği gibi koruması olduğunu, Hakan Atasoy’un AYM eski raportörü olduğunu ve yaptığı görüşmelerin mesleki ilişkiler kapsamında yapıldığını, ...’in AYM eski raportörü ve Danıştay üyesi olduğunu, kendisiyle eskiye dayalı arkadaşlık ilişkisinin bulunduğunu, Yargıtay eski üyesi olan Ahmet Karadavut’un hemşehrisi ve uzaktan akrabası olduğunu, FETÖ sanığı İbrahim Okur'la 13 kez görüştüğü ifade edilmiş ise de söz konusu hattın İbrahim Okur'un eşi olan Nurdan Okur tarafından kullanıldığını, bu kişinin AYM eski raportörü, aynı zamanda da Okan Üniversitesinde öğretim görevlisi olduğunu, görüşmelerin mesleki konularla ilgili bilgi isteği ve öğrencilerin AYM'yi ziyaretleri kapsamında yapıldığını, yurt dışı kaydıyla ilgili iddialara ilişkin olarak iddianamede kendisinin FETÖ'ye yönelik soruşturmada yer alan sivil imam listesindeki Erhan Yılmaz ile FETÖ şüphelileri ..., Kasım Davas, Ömer Diken ve Havva Gürgen isimli şahıslarla aynı gün yurt dışı çıkış kaydının bulunduğu belirtilerek bu durum hakkındaki suçlamaya dayanak olarak gösterilmiş ise de belirtilen şahsılardan AYM eski üyesi ... dışındakileri tanımadığını, söz konusu tarihte AYM üye, raportörler ve Avrupa Konseyi yetkilileriyle birlikte bireysel başvuruya hazırlık projesi kapsamında Almanya AYM'yi ziyaret etmek amacıyla resmî bir heyetle Almanya'ya gidilip resmî temaslarda bulunarak geri dönüldüğünü, dolayısıyla örgüt imamları ve örgüt mensuplarıyla yapılan bir şey olmadığını, aynı gün çıkış yapılmasının birlikte hareket edildiği anlamına gelemeyeceğini, iddianamede AYM'nin kendisi ile ilgili ihraç ve bireysel başvurularının reddine ilişkin kararların gerekçelerine yer verilerek suçlamaya destek sağlanmaya çalışılmış ise de AYM'nin dönemin şartları konjonktür ve muhtemel dış etkilerle hakkında verdiği ihraç kararının hukuka, insafa, vicdana ve ahlaka aykırı bir karar olduğunu, zira hakkında ihraç kararı verilmesini gerektirecek hiçbir bilgi, delil ve dayanak olmaksızın iddia ve dayanakları açıklanıp savunması dahi alınmadan usulüne aykırı olarak verilmiş ve ileride hukuksuzluğu tescil edilecek bir karar olduğunu, dosyadaki verilerden ByLock'la ilgili dijital materyallerin 2016 Aralık ayında ... Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırıldığını, ... 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 09.12.2016 tarih ve 6774 değişik iş sayılı kararıyla MİT'ten gelen dijitallerde kopya çıkarılmasına karar verdiğini, bundan üç buçuk ay sonra da ... 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 24.03.2017 tarihli 2056 değişik iş sayılı kararıyla bu dijitallerden imaj alınmasına ve metin hâline getirilmesine karar verildiğini, yaklaşık dört ay sonra da ByLock'la ilgili bilirkişi raporu aldırıldığını, yine dosyada mevcut tutanaklara göre itirafçı tanık ...'ın ... Cumhuriyet Savcılığındaki savunmalarının 09.09.2016, 21.10.2016, 19.07.2017 ve 05.09.2017 tarihlerinde; gizli tanık Defne'nin ... Cumhuriyet Savcılığındaki beyanının 04.08.2016 ve ... Cumhuriyet Savcılığındaki beyanının ise 06.10.2016 tarihinde; gizli tanık Kitapçı'nın ... Cumhuriyet Savcılığındaki beyanın 27.12.2016 tarihinde alındığını, hakkındaki sorgu ve tutuklama tarihinin 20.07.2016, ihraç kararının ise 04.08.2016 olduğunu, tarihlere dikkat edildiğinde iddianameye dayanak yapılan tüm delillerin, ByLock yazışmaları ve tanık beyanlarının hem tutuklama hem de ihraç kararından sonra elde edildiğini, başka bir anlatımla hem ihraç hem de tutuklama kararının tamamen delilsiz, dayanaksız ve hukuksuz olarak verildiğini, gerçek durumun bu olmasına rağmen yaptığı bireysel başvuruda bu gerçekleri göz ardı ederek verilen başvurunun reddine dair AYM kararının ihraç kararıyla yapılan hukuksuzluğu örtbas etmek amacıyla verilen diğer bir hukuksuz karar olduğunu, AYM’nin bu davada bireysel başvuruyu inceleyen bir insan hakları mahkemesi gibi değil sanığı mahkum etmeye çalışan taraflı bir alt hâkimi gibi davrandığını, söz konusu kararın daha önce oluşturulan ilkelere ve AİHM içtihatlarına tamamen aykırı olduğunu, zira ihraç açısından hiçbir delile dayalı olmaksızın KHK hükümlerine göre “sosyal çevre bilgisi ve üyelerin zamanla oluşan kanaati” gibi hukukta yeri olmayan gerekçelerle karar verilirken tutuklama tedbiri için gerekli olan kuvvetli suç şüphesi olmadan bomboş dosyayla hukuka ve gerçeğe aykırı gerekçelerle tutuklanması yönünde karar tesis edildiğini, yapılan bu uygulamaların hakkındaki isnat ve iddiaların gerçeklere ve hukuka uygun delillere dayanmadığını, konjöktür gereğince ve 15 Temmuz öncesinde birtakım kimseler tarafından oluşturulan fişleme listelerine isminin eklenmesinden ve bu yönde delil oluşturulmaya çalışılmasından kaynaklandığını, kendisine karşı gerçekleştirilen hukuksuz uygulamaların daha çok Türk yargısına, AYM'ye, AYM üyeliğinin saygınlığına onarılması çok güç zararlar verdiğini, tüm bu hususlar gözetilerek kanunların lehine olan hükümlerinin uygulanmasını ve sonuçta öncelikle tahliyesine ve beraatine karar verilmesini talep ettiğini,
Savunmuştur.
Sanık ... hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06.03.2019 tarihli ve 23-23 sayılı mahkûmiyet hükmünden sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesince sanığın bireysel başvurusuna ilişkin olarak verilen 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 sayılı kararda;
"...
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
...
II. KABUL EDİLEBİLİRLİK HAKKINDA
A. Başvuranın Yakalanması ve Polis Tarafından Gözaltında Tutulmasına ilişkin Şikâyetler
...
78. Mahkeme, yakalanma ve polis tarafından gözaltında tutulmaya ilişkin şikâyetler bakımından Türk yasal sisteminde iki başvuru yolunun mevcut olduğunu gözlemler; kişinin serbest bırakılmasını sağlayacak itiraz yolu (CMK 91 § 5 madde) ile Devlet aleyhine açılacak tazminat davası (CMK 141 § 1 (a) maddesi) (bk. Mustafa Avcı/Türkiye, no. 39322/12, § 63, 23 Mayıs 2017).
79. Mahkeme bu bağlamda; Türk Anayasa Mahkemesinin, ulusal hukukta mevcut olan hukuk yollarından yararlanmamış olması nedeniyle, başvuranın yakalanması ve polis tarafından gözaltında tutulmasına ilişkin şikâyetlerini reddettiğini belirtir (bk. yukarıdaki 30. paragraf).
80. Anayasa Mahkemesinin bu konuda vardığı sonuç doğrultusunda, Mahkeme, yukarıdaki şikâyetlere ilişkin olarak başvuranın ulusal yasal sistemde sunulmuş olan hukuk yollarından - yani serbest bırakılmasını sağlayacak olan itiraz yolu (CMK 91 §5 maddesi) ve Devlet aleyhine açılacak tazminat davası (CMK 141 § 1 (a) maddesi) en azından birisine başvurması gerektiği kanaatinde olup başvuranın söz konusu hukuk yollarına başvurmadığını dikkate alır. Bu nedenle Hükümetin itirazını kabul etmiş ve başvuranın yakalanması ve polis tarafından gözaltında tutulmasına ilişkin şikâyetlerini, Sözleşme’nin 35 §§ 1 ve 4 madde hükümleri uyarınca, iç hukuk yollarının tüketilmemesi gerekçesiyle reddetmiştir (bk. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan kararı, § 101).
B. Başvuranın ilk tutukluluğuna ilişkin şikâyetler
...
87. Başvuranın tutukluluğunun hukuka aykırı olduğuna, suç işlediğine dair makul şüphenin bulunmaması ve ilk tutukluluk kararının gerekçesiz olduğuna ilişkin şikâyetlerinin Sözleşme’nin 35 § 3 (a) maddesi kapsamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve kabul edilemez olarak nitelendirilmelerini gerektirecek başka bir gerekçe bulunmadığını dikkate alarak Mahkeme, ilgili şikâyetlerin kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
III. SÖZLEŞME’NİN 5 §§ 1 VE 3 MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
...
A. Başvuranın Tutukluluğunun Hukukiliği Hakkında
...
2. Mahkemenin Değerlendirmesi
...
(b) Yukarıdaki İlkelerin Mevcut Davaya Uygulanması
(i) Sözleşme’nin 5 § 1. Maddesi
104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.
105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, ‘yasayla öngörülmüş bir usule uygun’ olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde ‘hukuka uygun’ olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin ‘yasa ile öngörülen bir usul uyarınca’ olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk hâlinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.
106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir; başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının ‘hukukun kalitesi’ (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.
107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının ‘başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu’ sonucuna varılamaz (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
108. Mahkeme, ... Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtayın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtayın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.
110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, AİHM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, AİHM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, AİHM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, AİHM 2004-II).
111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri hâlinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.
112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir.) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.
113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükümetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun’un 16 ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.
114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtayın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtayın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtayın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. yukarıda 60‑62. paragraflar).
115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.
Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir.
(ii) Sözleşme’nin 15. Maddesi
116. Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca yükümlülüklerin askıya alınması bağlamında Mahkeme, ulusal makamlara, olağanüstü bir durum teşkil eden tehlikenin bertaraf edilmesi için gerekli olan aykırı tedbirlerin niteliğini ve kapsamını belirleme konusunda geniş bir takdir yetkisinin tanındığını kaydetmektedir. Bununla birlikte, tedbirlerin ‘kesin olarak gerekli’ olup olmadığı hususunda nihai kararı verecek olan Mahkemedir. Özellikle, yükümlülüklere aykırı bir tedbirin özgürlük hakkı gibi Sözleşme’de yer alan temel bir hakka halel getirmesi hâlinde, Mahkeme, söz konusu tedbirin olağanüstü hâl durumuna gerçek bir cevap niteliğinde olduğundan, tedbirin olağanüstü durumun özel koşullarında tamamen haklı gerekçelere dayandırıldığından ve suistimale karşı yeterli güvencelerin sağlandığından emin olmalıdır (bk. A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], no. 3455/05, § 184, AİHM 2009).
117. Mahkeme, ilk olarak, mevcut başvurunun tamamen, olağanüstü hâl sürecinde Sözleşme’den doğan yükümlülüklere aykırı olarak alınan tedbirlere ilişkin olmadığını ve esasen başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmasının ardından 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasına ilişkin olduğunu gözlemlemektedir. Cumhurbaşkanının başkanlığında Anayasa’nın 121. maddesi uyarınca görevini icra eden Bakanlar Kurulu tarafından, olağanüstü hâl döneminde otuz yedi adet kararname çıkarıldığı dikkate alınmalıdır (no. 667-703). Kararnameler, polis tarafından gözaltında tutulan veya tutuklu olarak yargılanan kişiler hakkında iç hukukta öngörülen usule ilişkin güvenceler bakımından önemli kısıtlamalar getirmiştir (örneğin, gözaltı süresinin uzatılması, dava dosyalarına erişimin ve tutukluluk kararlarına yapılan itirazlar hakkındaki incelemelerin kısıtlanması; bk. yukarıda 13. paragraf). Ancak, mevcut davada başvuran, Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca ceza gerektiren bir suç olarak nitelendirilen, silahlı bir terör örgütüne üyelik şüphesiyle, ilk olarak polis tarafından gözaltına alınmış ve sonrasında tutuklu olarak yargılanmaya başlamıştır. Özellikle, başvuranın davası bakımından uygulanabilir olan mevzuat -CMK’nın 100. maddesi ve Anayasa Mahkemesi üyelerinin statülerini düzenleyen hükümler- olağanüstü hâl döneminde herhangi bir değişikliğe uğramamıştır. Bunun yerine, başvuranın şikâyetçi olduğu tedbirler, olağanüstü hâl ilan edilmeden önce yürürlükte olan, olağanüstü hâl sonrasında yürürlüğe giren ve hatta halen geçerli olan mevzuat çerçevesinde alınmıştır.
118. Mahkeme, bu bağlamda, suçüstü kavramının kapsamlı bir şekilde yorumlanmasının olağanüstü hâl durumuna uygun bir cevap olarak değerlendirilemeyeceği görüşündedir. Kaldı ki, olağanüstü hâl durumunun gerektirdiklerine cevaben benimsenmeyen böyle bir yorum, yalnızca yasal kesinlik ilkesi bakımından bir sorun teşkil etmekle kalmayıp, aynı zamanda (yukarıda 112. paragrafta belirtildiği üzere) yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir. Ayrıca, böyle bir yorum, olağanüstü hâl durumunun yasal çerçevesinin dışına çıkan hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Dolayısıyla, olağanüstü hâl durumunun kendine özgü koşulları bu yorumu haklı göstermemektedir.
119. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ‘kanunda öngörülen bir usule uygun olarak’ verilmemiş olan tutuklu yargılanma kararının mevcut koşullarda kesin surette gerekli olmadığı kanaatine varmıştır (bk. mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 140).
Bu nedenlerle, başvuranın tutuklu olarak yargılanmasının kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ihlal edilmiştir.
B. Başvuranın Suç İşlediğine Dair Makul Şüphenin Bulunmadığı İddiası
...
2. Mahkemenin Değerlendirmesi
...
b) Yukarıda Açıklanan İlkelerin Mevcut Davaya Uygulanması
(i) Sözleşme’nin 5 § 1 Maddesi
131. Mevcut davada Mahkeme, başvuranın, darbe teşebbüsünden bir gün sonra 16 Temmuz 2016 tarihinde, terör örgütü üyesi olduğu şüphesiyle gözaltına alındığını ve 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklandığını gözlemlemiştir. Mahkeme ayrıca, Yargıtay Cumhuriyet Savcılığının, 15 Ocak 2018 tarihli bir iddianameyle, başvuranın, FETÖ/PDY örgütü üyeliğinden, Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesini talep etmiştir. Davayı ilk derece mahkemesi sıfatıyla inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 6 Mart 2019 tarihinde başvuranın mahkûmiyetine hükmetmiştir.
132. Mahkeme, başvuranın, atılı suçu işlemiş olduğu konusunda tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek herhangi bir olay veya bilginin bulunmadığına ilişkin iddiasını dikkate almıştır. Özellikle, başvuran, Hükümet tarafından atıfta bulunulan delillerin, yakalandığı veya ilk tutuklama kararının verildiği tarihten uzun süre sonra elde edildiğini ve dolayısıyla, tutukluluğuna hükmedildiği sırada, soruşturma makamlarının ve adli makamların, böyle bir tedbirin uygulanmasını haklı gösterebilecek herhangi bir delile dayanmadığını ileri sürmüştür.
133. Mahkeme, ilk tutukluluk kararı verilirken başvuran hakkında ‘makul’ bir şüphenin mevcut olduğuna dair nesnel bir bilginin bulunup bulunmadığı konusunda tespitte bulunabilmek için ilgili tüm koşulları dikkate almalıdır. Hükümet, darbe girişimini çevreleyen özel koşulları, FETÖ/PDY örgütünün idari ve adli makamlara ne ölçüde sızdığını ve atılı suçun katalog suçlardan olduğunu göz önünde bulundurarak, başvuranın tutuklu olarak yargılanmasının haklı gerekçelere dayandığını ve orantılı olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet ayrıca, başvuranın tutuklu olarak yargılanmasına hükmeden kararda başvuran aleyhinde kuvvetli şüphe uyandıran somut delillerden bahsedildiğini ileri sürmüştür. Son olarak, Hükümet, iddialarını ... Cumhuriyet Savcılığınca düzenlenen 25 Ekim 2017 tarihli özet rapora atıfta bulunmak suretiyle desteklemiştir.
134. Mahkeme, mevcut davanın oldukça özel nitelikteki bağlamı gereği, davaya konu olayların son derece detaylı bir şekilde incelenmesinin gerektiği kanaatindedir. Bu bağlamda Mahkeme, 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen darbe teşebbüsü sonrasında Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı zorlukları göz önünde bulundurmaya hazırdır (bk. yukarıda anılan Mehmet Hasan Altan, § 210).
135. Hükümet, Türk mahkemelerince 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsünün azmettiricisi olarak değerlendirilen söz konusu örgütün alışılmışın dışındaki niteliğini vurgulayarak, bu örgütün kanunilik kisvesi altında etkili Devlet organlarına ve yargı sistemine yoğun bir şekilde sızmış olduğunu ileri sürmüştür (bk. yukarıda 122. paragraf). İddia konusu bu koşullar, tutukluluk kararını haklı gösteren şüphenin ‘makul’ olup olmadığı hususunun, olağan suçların incelenmesi esnasında uygulanan standartlara göre değerlendirilemeyeceğine işaret edebilir (Benzer gerekçeler için bk. yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 32).
136. Bununla birlikte, Mahkemeye göre, organize bir suç hakkında yapılacak incelemenin beraberinde getirdiği koşullar, ‘makul olma’ kavramının, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi ile koruma altına alınan güvencenin özünü zedeleyecek ölçüde genişletilmesini haklı gösteremez (Kıyaslayınız, yukarıda anılan, Fox, Campbell ve Hartley, § 32). Dolayısıyla, Mahkemenin mevcut davadaki görevi, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği sırada, başvuranın savcılık makamlarınca itham edildiği suçu işlemiş olabileceği hususunda tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek yeterli nesnel unsurların bulunup bulunmadığını tespit etmektir. Mahkeme, bunu yaparken, söz konusu tedbirin uygulanmasına karar veren adli makamların incelemesine sunulan ilgili zamana ait olgu, olay ve bilgiler temelinde, söz konusu tedbirin haklı olup olmadığını değerlendirmelidir. Bu hususların, yargı mensupları (mevcut davada, tutuklu olarak yargılanmasına karar verildiği dönemde Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran) açısından özellikle önemli olduğu dikkate alınmalıdır (bk. yukarıda 102. paragraf).
137. Anayasa Mahkemesi, söz konusu tedbiri incelerken, FETÖ/PDY örgütünün özellikleri ve yargı içindeki gizli yapısı hakkında bilgi verdikten sonra, başvuran aleyhindeki şu delillerden bahsetmiştir; iki gizli tanığın ifadeleri, FETÖ/PDY örgütüne üyelikle suçlanan eski bir Anayasa Mahkemesi raportörünün ifadeleri, ByLock üzerinden yapılan mesajlaşmalar ve diğer hususlar (telefon hatlarına ilişkin bilgiler ve yurtdışı seyahat kayıtları) (bk. yukarıda 32-40).
138. Ancak, bu delillerin, başvuran hakkında verilen ilk tutuklama kararından uzun süre sonra elde edildiği dikkate alınmalıdır. Elde edilen ilk delil olan ve başvuranı FETÖ/PDY üyesi olmakla suçlayan gizli tanık ifadesi, başvuranın tutuklanmasının ardından iki haftayı aşkın süre sonra 4 Ağustos 2016 tarihinde kaydedilmiştir. Diğer ifadeler ve deliller daha uzun süre sonra elde edilmiştir. Özellikle tutuklu yargılanmasını haklı gösterecek herhangi bir somut delilin bulunmadığını ileri süren başvuran, ulusal makamların dikkatini sürekli bu noktaya çekmiş (bk. yukarıda 19, 22 ve 29. paragraflar) ve bu iddiasını Mahkeme önünde de dile getirmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesi, başvuranın başvurusunu reddetme gerekçesinde bu iddiaya değinmemiştir. Aynı şekilde, Hükümet de bu konuda sessiz kalmış ve başvuranın iddialarının Mahkemeye sunulan çeşitli delillerle de desteklenmesine rağmen, bu iddialar karşısında herhangi bir savunmada bulunmamıştır.
139. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinden farklı olarak (bk. yukarıda 42. paragraf), Mahkeme, başvuran hakkında verilen ilk tutuklama kararından uzun süre sonra elde edilen söz konusu delillerin, başvuran hakkında verilen tutukluluk kararına dayanak teşkil eden şüphenin ‘makul’ olup olmadığının tespiti bakımından incelenmesinin gerekli olmadığı kanaatine varmıştır. Bu bağlamda, mevcut davada Mahkemenin görevi, başvuran hakkında verilen 20 Temmuz 2016 tarihli ilk tutukluluk kararının makul şüpheye dayanıp dayanmadığını incelemektir; bu şüphenin devam eden tutukluluk süresince devam edip etmediğini incelemek değildir. Mahkemenin bu konudaki tutarlı yaklaşımı dikkate alındığında, başvuranın itham edildiği suçla ilgili olarak sonradan delil toplanması başvuranın terörle ilgili bir suç işlediği yönündeki şüpheyi kuvvetlendirmiş olsa bile, başvuranın ilk tutukluluğunu haklı kılan şüphenin yegâne dayanağını oluşturamamıştır (bk. benzer yönde, yukarıda anılan Fox, Campbell ve Hartley, § 35). Her hâlükârda, Mahkeme, sonradan delil toplanmasıyla, ulusal makamların başvuranın tutukluluğunu haklı gösterebilecek yeterli fiili bir dayanak sunma yükümlülüklerinin ortadan kalkmadığı görüşündedir. Aksi takdirde, özgürlükten keyfi ve haksız şekilde yoksun bırakılmayı engelleyen Sözleşme’nin 5. maddesinin amacına aykırılık söz konusu olacaktır.
140. Mahkeme, başvuranın açıkça 15 Temmuz 2016 olaylarına katıldığından şüphelenilmediğini gözlemlemektedir. Belirtildiği üzere, darbe teşebbüsünden bir gün sonra, 16 Temmuz 2016 tarihinde, ... Cumhuriyet Savcılığı, başvuranın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu yönünde talimatlar vererek, tutuklu olarak yargılanmasını talep etmiştir (bk. yukarıda 16. paragraf). Ancak Hükümet, savcılığın söz konusu talimatlarına fiili bir temel oluşturabilecek herhangi bir ‘olay veya olgu’ ya da ‘bilgi’ ortaya koymamıştır.
141. Başvuranın tutuklu olarak yargılanmasına karar verilmeden önce, 20 Temmuz 2016 tarihinde, yasa dışı terör örgütüne üyelik suçuyla ilgili olarak ifadesinin alınması, en fazla, polisin başvuranın bu suçu işlediğinden gerçekten şüphelendiğini ortaya koymaktadır. Ancak bu husus kendi başına, başvuranın atılı suçu işlemiş olabileceğine dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek nitelikte değildir.
142. Özellikle Mahkeme, sulh ceza hâkimliğinin başvuranın tutuklanmasına ilişkin kararından, söz konusu tedbirin tanık ifadeleri veya başvuranın atılı suçu işlediğine dair şüphe uyandıracak başka herhangi bir olay, olgu veya bilgi gibi kuvvetli suç şüphesi oluşturan fiili delillere dayandırıldığının anlaşılamadığını değerlendirmektedir (bk. yukarıda 20. paragraf). Sulh ceza hâkimliği kuşkusuz CMK’nın 100. maddesine ve dosyadaki delillere dayanarak kararını gerekçelendirmeye çalışmıştır. Ancak, sadece ilgili kanun maddesini alıntılamış ve dosyadaki materyalleri (mevcut hâliyle deliller, dosyadaki tutanaklar, Yargıtay ve Danıştay Başkanlık Kurullarının 17 Temmuz 2016 tarihli kararları, arama ve el koyma tutanakları ve tüm dosya kapsamı), başvuranın yanı sıra diğer on üç şüpheliyi de ilgilendirmesine rağmen, her bir öğeyi ayrı ayrı belirtme zahmetine girmeden, liste olarak vermiştir. Mahkemenin görüşüne göre, dosyadaki delil unsurlarının veya başvuran aleyhindeki şüpheyi haklı çıkarabilecek herhangi bir bilginin ya da gerçekliği kanıtlanabilir diğer materyal ya da olay veya olgunun kendine özgü değerlendirmesi yapılmaksızın, CMK’nın 100. maddesine ve dosyadaki delillere belirsiz ve genel atıflarda bulunulması, başvuranın tutukluluğuna dayanak teşkil etmesi gereken şüphenin ‘makul’ olduğunu göstermek için yeterli değildir (bk. mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Lazoroski/Makedonya, no. 4922/04, § 48, 8 Ekim 2009 ve yukarıda anılan, Ilgar Mammadov, § 97).
143. Yukarıdaki gerekçelerle, Mahkeme, ilk yargılama aşamasında, başvuranın tutukluluğunu haklı kılan bir şüpheye yol açan herhangi bir özel olay, olgu veya bilgiden bahsedilmediğini veya bunların ortaya konulmadığını, ancak buna rağmen başvuran aleyhinde böyle bir tedbirin uygulandığını değerlendirmektedir.
144. Mahkeme, başvuranın davasında yargılama aşamasına geçildiğini dikkate almaktadır. Ancak, önündeki şikâyetin yalnızca başvuranın ilk tutukluluğuna ilişkin olduğunu kaydetmektedir. Buna ek olarak, Mahkeme, başvuranın ilk derece mahkemesi sıfatıyla davaya bakan Yargıtay tarafından mahkûmiyetine karar verilmesinin (bk. yukarıda 44. paragraf), kendisinin, ilgili şikâyet doğrultusunda, söz konusu tedbirin 20 Temmuz 2016 tarihinde mevcut olan olay, olgu ve bilgiler ışığında haklı gerekçelere dayandırılıp dayandırılmadığının tespiti bakımından yapacağı incelemenin sonucunu etkilemediğini vurgulamaktadır.
145. Yukarıdaki analizleri ışığında Mahkeme, kendisine sunulan delillerin, başvuran hakkındaki ilk tutuklama kararının verildiği sırada aleyhinde makul bir şüphenin bulunduğuna ilişkin kanaati desteklemek için yeterli olmadığını değerlendirmektedir. Hükümet, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği sırada, başvuranın atılı suçu işlediğine dair ‘makul bir şüphenin’ bulunduğu konusunda Mahkemeyi ikna edebilecek ‘olay veya olgu’ ya da ‘bilgiyi’ ortaya koymadığından; Mahkeme, Hükümetin açıklamalarının, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen, kişinin tutuklanmasını haklı kılan bir şüphenin ‘makul’ olması gerektiğine ilişkin koşulları karşılamadığını değerlendirmektedir.
(ii) Sözleşme’nin 15. Maddesi
146.Olağanüstü hâl döneminde yakalama veya tutuklama kararının dayandırılması gereken şüphenin ‘makul olması gerektiği’ kavramı ile ilgili olarak Mahkeme, Anayasa Mahkemesinin, Türk Anayasası’nın 15. maddesinin, hukuka uygunluğu itiraz konusu olan bir tutuklama kararı bakımından uygulanabilirliği konusunda hâlihazırda bir inceleme yapmış olduğunu gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi, özellikle, kişilerin suç işlediklerine dair kuvvetli bir delil bulunmadan tutuklu olarak yargılanabileceklerinin kabul edilmesi hâlinde, özgürlük ve güvenlik hakkının güvencelerinin anlamsız olacağını değerlendirmiştir (bk. yukarıdaki 64. paragraf). Bu değerlendirme Mahkemenin incelemesi bakımından da geçerlidir (bk. yukarıda Mehmet Hasan Altan, § 140).
147. Ayrıca, daha önce belirtildiği gibi (bk. yukarıda 135. paragraf), 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen darbe teşebbüsü sonrasında Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı zorluklar kuşkusuz bağlamsal bir faktör teşkil etmekte olup, Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesini mevcut dava kapsamında yorumlarken ve uygularken bu durumu bütün yönleriyle dikkate almalıdır. Nitekim bu husus Mahkemenin yukarıdaki incelemesinde önemli bir rol oynamıştır (bk. yukarıda 134-136 ve 140. paragraflar). Ancak, bu husus, 5. madde kapsamında yetkili makamlara, olağanüstü hâl döneminde kişinin, gerçekliği kanıtlanabilir delil veya bilgiler ya da bir şüphenin makul olması gerektiği yönünde Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen asgari koşulları sağlayan yeterli fiili dayanak olmaksızın, tutuklanmasına olanak tanıyan sınırsız bir yetki sağlandığı şekilde yorumlanmamalıdır. Bunula birlikte, özgürlükten yoksun bırakmanın temelinde yatan şüphenin ‘makul olması’ Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen güvencenin önemli bir parçasını oluşturmaktadır (bk. mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan, O’Hara, § 34).
148. Daha spesifik olarak, başvuranın tutuklu olarak yargılanmasına ilişkin 20 Temmuz 2016 tarihli kararla ilgili olarak Mahkeme, önündeki delillerin, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği sırada aleyhinde makul bir şüphenin bulunduğuna dair kanıyı desteklemek için yeterli olmadığını tespit etmiştir (bk. yukarıda 145. paragraf). Dolayısıyla, ilgili zamanda başvuran aleyhindeki şüphe gerekli minimum makullük düzeyine ulaşmamıştır. Adli denetim kapsamında verilmiş olmasına rağmen, tutuklama kararı yalnızca suç örgütüne üyelik şüphesine dayandırılmıştır. Bu düzeydeki bir şüphe, kişinin tutuklanmasına ilişkin kararı haklı kılmak için yeterli değildir. Bu koşullarda, söz konusu tedbirin durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde olduğundan bahsedilemez. Aksi takdirde, özgürlükten yoksun bırakmayı haklı kılan bir şüphenin makul olması ile ilgili olarak Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinde öngörülen minimum koşullar yadsınacak ve 5. maddenin amacına aykırılık söz konusu olacaktır. Mahkemeye göre, Anayasa Mahkemesi gibi üst düzey bir mahkemede görev yapan bir üyenin tutukluluğunun söz konusu olduğu göz önüne alındığında, bu hususlar mevcut davada bilhassa önem arz etmektedir.
149. Bu nedenle Mahkeme, mevcut davada, başvuran hakkında ilk tutuklama kararının verildiği esnada, başvuranın suç işlediğine dair makul bir şüphenin bulunmadığı gerekçesiyle, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
C. Başvuranın Tutuklu Olarak Yargılanmasına İlişkin Kararın Gerekçeden Yoksun Olduğu İddiası
150. Mahkeme, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi kapsamındaki değerlendirmesi ışığında (bk. yukarıda 149. paragraf), mevcut davada yetkili makamların, başvuranın tutuklu yargılanmasına ilişkin ilk kararın verildiği tarihten itibaren, diğer bir deyişle yakalanmasının ‘hemen’ ardından, -bir suç işlediğine dair makul bir şüphenin devam etmesinin yanı sıra- tutukluluk kararı için ilgili ve yeterli gerekçe ortaya koyma yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerine dair bir incelemenin gerekli olmadığı kanaatine varmıştır.” açıklamalarına yer verildikten sonra;
Tutukluluğun yasallığı, sanığın bir suç işlediğine dair makul sebeplerin bulunmaması ve tutukluluk kararının gerekçeden yoksun olduğu iddiasına ilişkin olarak başvurunun kabul edilebilir olduğuna, geri kalan iddiaların ise kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle,
Tutukluluğun yasal olmaması sebebiyle, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine oy çokluğuyla,
Sanığın tutuklandığı sırada suç işlediğine dair makul sebeplerin bulunmaması sebebiyle Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğine oy çokluğuyla,
Sanık hakkında verilen tutukluluk kararının gerekçeden yoksun olduğu iddiasıyla ilgili olarak Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ve 3. fıkrasına ilişkin şikâyetlerin incelenmesine gerek olmadığına oy birliğiyle,
Devletin, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrası uyarınca bu kararın kesinleşeceği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilmek ve her türlü vergiden hariç olmak üzere, başvurana, manevi tazminat olarak 10.000 avro ödemekle yükümlü olduğuna, anılan sürenin bitiminden itibaren ve ödeme tarihine kadar, gecikme faizi olarak Avrupa Merkez Bankasının kısa vadeli kredilere bu süre boyunca uyguladığı marjinal faiz oranına üç puan eklemek suretiyle elde edilecek basit faiz oranının uygulanmasının uygun olduğuna oy çokluğuyla,
Başvurunun geri kalan kısmı için adil tazmin taleplerinin reddine oy birliğiyle,
Karar verildiği,
Hâkim H. Mert'in ise;
"1. Başvuranın tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olduğu ve ilk olarak tutuklu yargılandığı sırada bir suç işlediğine dair makul şüphe olmadığı gerekçesiyle, somut davada, çoğunluğun Sözleşme’nin 5 § 1 ve 5 § 1(c) maddesinde ihlal olduğu tespitinden saygılarımla ayrılıyorum.
2. Çoğunluk, başvuranın başlangıçtaki tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olması sebebiyle Sözleşmenin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
3. Başvuran, darbe girişiminin hemen ardından, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalanmış ve aynı gün polis tarafından gözaltına alınmıştır. 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin elebaşısı olduğu düşünülen FETÖ\PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu şüphesiyle 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmıştır.
4. Başvuran, 6216 sayılı Kanunun 16. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin üyeleri hakkında bir ceza soruşturması açılmasının genel kurulun kararına tabi olduğunu ve terör örgütü üyesi olmakla suçlandığı için suçüstü hâlinin (in flagrante delicto) olamayacağını ileri sürmüştür. 6216 sayılı Kanunun 16. maddesinin ilk fıkrası aşağıdaki gibidir:
‘[Anayasa Mahkemesinin] Başkan ve üyelerinin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları, kişisel suçları ve disiplin eylemleri için soruşturma açılması Genel Kurulun kararına bağlıdır. Ancak, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde, soruşturma genel hükümlere göre yürütülür.’
5. Başvuranın 6216 sayılı Kanunla Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen statüye hakkı olduğu yönündeki iddiası, tutuklu olarak yargılanmasına karar veren sulh hâkimi tarafından kabul edilmemiştir. Sulh hâkimi, ceza soruşturmasının, şüpheliye atılı suç olan -silahlı bir terör örgütüne üyeliğin- ‘devam eden bir suç’ olduğu ve suçüstü hâlinin oluştuğu gerekçesiyle genel hükümlerle düzenlendiğine karar vermiştir.
6. Kararda, silahlı bir örgüte üyelik suçunun ağır ceza mahkemelerinin yargı yetkisine giren ‘devam eden bir suç’ olması hususunda Yargıtayın yerleşik içtihatına dayanılmıştır. Sulh hâkimi, ayrıca, kararında delillerin durumunu ve diğer koşulları dikkate almıştır (bkz. kararın 20. paragrafı).
7. Daha sonra, Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulu, ‘silahlı bir örgüte üyelik suçuyla şüpheli bulunan hâkimlerin yakalandığı sırada suçüstü hâlinin mevcut olduğunu ve [daha sonra] soruşturmanın olağan hukuk hükümlerine göre yürütülmesi gerektiğini’ kabul ederek 10 Ekim 2017 tarihli öncü kararlarında yukarıda anılan yerleşik içtihadı teyit etmiştir (bkz. kararın 63. paragrafı).
8. Çoğunluk, Yargıtay içtihadının, yargı mensuplarına yürütmenin müdahalesinden korunmaları için verilen usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getiren suçüstü hâli kavramının ‘kapsamlı bir yorumu’na tekabül etmesi bakımından eleştirmektedir. Çoğunluğa göre, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 2. maddesi, suçüstü hâli kavramının genel bir tanımını sunmaktadır; ancak yerel mahkemelerin içtihatlarındaki yorumu, yürürlükteki kanunun lafzına aykırıydı (bkz. kararın 111. ve 112. paragrafları).
9. Suçüstü halleri, CMK’nın 2. maddesinde aşağıdaki gibi tanımlanmaktadır:
“...
j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,
ifade eder.
...”
10. Görülebileceği üzere, CMK’da suçüstü hâlinin üç farklı durumu ortaya konulmaktadır. Başvuranın durumu, Yargıtayın içtihadından belirgin olduğu üzere bu durumların birinci kategorisi kapsamına girmektedir. Terör örgütü üyeliği suçu ‘devam eden’ bir suç olduğu için bu, ‘işlenmekte olan suç’ olarak düşünülmektedir.
11. Başka bir deyişle, Yargıtayın içtihadlarında ve hukuk akademisyenleri tarafından tesis edildiği üzere, bir suç örgütüne katılmanın, bununla yakın ilişki kurmanın ve örgütte hüküm süren hiyerarşik yetkinin emri altında olmanın, bir örgüt üyeliği teşkil ettiği düşünülmektedir. Ayrıca, bir örgüte katılma, tek taraflı irade temelinde mümkündür ve örgütün yöneticilerinin rızası gerekli değildir. Bir terör örgütünün üyeliği suçu, cinayet ve hırsızlık gibi belirli bir zaman dilimiyle sınırlı olan bir eylem yoluyla işlenen ve bu eylemin işlenmesi üzerine tamamlanan suçlara benzememektedir. Bu nedenle, örgüt üyeliği suçu, örgütün kendisi ve bunun hiyerarşik yapısıyla yakın ilişki devam ettiği müddetçe işlenmeye devam etmektedir.
12. CMK’nın 2 (j-1) maddesi uyarınca suçüstü hâli tanımı çerçevesinde, bir kişi bilerek ve isteyerek bir terör örgütü üyesi kaldığı sürece, devamlılık niteliği sürmekte ve suçun devam eden bir suç olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle, bu açıklama göz önüne alındığında, Yargıtayın içtihadında suçüstü hâli kavramının yorumu, CMK’nın 2. maddesiyle uyumludur.
13. Öte yandan, Mahkeme şunları belirtmiştir: ‘...Yargıtay’ın içtihadına göre..., CMK’nın 100. maddesi kapsamında, bir suç örgütü üyeliği şüphesi, herhangi bir mevcut fiili unsuru veya devam eden cezai eylemin başka bir belirtisini tesis etme ihtiyacı suçüstü hâlini nitelendirmek için yeterli olabilir’ (bkz. kararın 111. paragrafı). Karar ayrıca şunları belirtmektedir: ‘Mahkemenin kanaatine göre, ulusal mahkemelerin suçüstü hâlinin kapsamını genişletmesi ve onların somut davada iç hukuka uygulanmasını ... açıkça mantık dışı görünmektedir’ (bkz. 115. paragraf).
14. Mahkeme tarafından bu noktada bir yanlış yorumun yapıldığını düşünüyorum. Burada temel nokta, bir suç için tutuklu yargılanmaya ilişkin usuli hükümler ve bu tür tutukluluk için gereken kanıt düzeyi arasında bir ayrım çizilmesi gerektiğidir. Bu bakış açısına göre, Yargıtayın içtihadı, suç örgütü üyeliğinin üyelik boyunca işlenen, devam eden bir suç olduğu ilkesini ortaya koymaktadır. İçtihat, herhangi bir delil veya bir suçun işlenmekte olduğu belirtisini tesis etmeye gerek olmadığını söylememektedir. Devam eden bir suça ilişkin fiili dayanağın varlığı, ayrı olarak düşünülmesi gereken başka bir konudur.
15. Başvuranın tutuklu yargılanmasının ‘kanunen öngörülen usule aykırı’ olduğu iddiası, Anayasa Mahkemesi önünde de ortaya atılmış ve ayrıntılı bir incelemenin akabinde, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak, olağan hukuk kuralları uyarınca verilen söz konusu tedbirin ilgili mevzuatla uyumlu olduğuna karar vermiştir.
16. Bu gerekçelerle, benim görüşüme göre, Yargıtayın yorumunun ve ulusal mahkemelerce suçüstü hâli kavramının uygulanmasının makul bir yasal dayanağı bulunmaktadır.
17. Bu konuyu değerlendirirken, 15 Temmuz darbe girişiminin Türkiye’ye yönelttiği tehdidin ciddiyetini de tam olarak dikkate almamız gerekmektedir. Buna ek olarak, hukukilik kisvesi altında, kapsamlı bir şekilde etkili Devlet kurumlarına sızmış olan FETÖ\PDY örgütünün kendine özgü gizli yapısını göz önüne almak hayati önem taşımaktadır (darbe girişimi sırasında meydana gelen olaylar ve FETÖ\PDY örgütünün amacı ve yapısı hakkında genel bilgi için bkz. Mehmet Hasan Altan\Türkiye no. 13237/17, 20 Mart 2018 kararında Yargıç Ergül’ün kısmi ayrık görüşünün 11-15 ve 18. paragrafları). Benzer bir şekilde, başvuranın şikâyetleri, Sözleşmenin 15. maddesi uyarınca, Hükümetin olağanüstü hâl ilan etmesinden bir gün sonra 21 Temmuz 2016 tarihinde verilen derogasyon (yükümlülüklerin askıya alınması) bildirimi ışığında değerlendirilmelidir.
18. Bu bakımdan, kararda, ‘askeri darbe girişimi, Sözleşme kapsamında ‘ulusun hayatını tehdit eden olağanüstü halin’ varlığını ifşa etmiştir’ (bkz. 73. Paragraf) ve ‘Her hâlükârda, Mahkeme, başvuranın tutukluluğunun olağanüstü hâl ilan edilmesine sebep olan darbe girşiminden kısa bir süre sonra meydana geldiğini gözlemlemektedir... Bu, şüphesiz, somut davada Sözleşmenin 5. maddesini yorumlamada ve uygulamada tam olarak ele alınması gereken bağlamsal bir faktördür’ (bkz. 75. paragraf) şeklinde ifade edilen bulgulara katılıyorum. Bununla birlikte, kararın Türkiye’nin darbe girişiminden hemen sonra yaşadığı özel koşulları ve derogasyon bildirisini yeterince dikkate almadığını söylemekten dolayı müteessirim.
19. Elbette, yargının demokratik bir toplumda özel bir rolü bulunmaktadır (bkz. kararın 102. paragrafı) ve yargıçların bağımsızlığına tam olarak saygı göstermek gereklidir. Nitekim bu husus dikkate alındığında, FETÖ\PDY örgütünün yasa dışı amaçlarını ve Anayasa Mahkemesi dâhil olmak üzere yargıdaki gizli yapısını göz önünde bulundurmak önemlidir. Bu terör örgütü üyelerinin yargı içerisinde sadece örgütün taleplerine göre hareket ettiği ve hiçbir yasal ilkeyi veya kuralı dikkate almadığı iyi bilinmektedir. Bu doğrultuda, yargı mensuplarına görevlerini bağımsız ve tarafsız bir şekilde yapmaları için verilen yargısal yetkilerin ve güvencelerin, bir terör örgütünün talimatlarına göre hareket edilmesi suretiyle kötüye kullanılması, yasal korumanın geniş anlamda yorumlanmasına neden olmamalıdır.
20. Kararda belirtildiği üzere, ‘...tutukluluğun ‘hukukiliği’ söz konusu olduğunda, ... Sözleşme önemli ölçüde ulusal hukuka atıfta bulunur ve bunun maddi ve usuli kurallarına uyma yükümlülüğünü ortaya koyar şeklindeki Sözleşmenin 5 § 1 maddesine ilişkin Mahkemenin içtihadında yerleşiktir.’ (bkz. 101. paragraf). Somut davada, başvuran hakkındaki soruşturma, ağır ceza mahkemelerinin yargı yetkisi alanına giren suçüstü hâlinin bulunması, tutuklu yargılama kararının yetkili hâkim tarafından verilmesi ve CMK’nın 100. maddesinde belirtilen tutukluluk koşullarının yerine getirilmesi nedeniyle, 6216 sayılı Kanun’un 16(1) maddesi uyarınca, olağan hukuk kurallarına göre yürütülmüştür. Uygulanan adli uygulama, Türk hukukunun maddi ve usuli kurallarına uygundu. Ayrıca, kararın 45-57. paragraflarında ana hatları verildiği üzere, ilgili mevzuat öngörülebilirdi ve yasal kesinlik bakımından hiçbir sorun bulunmuyordu. Dolayısıyla, bu koşullar altında, başvuranın tutuklu yargılanma kararının keyfi olmadığını ve ‘kanunen öngörülen usule göre’ verildiğini söyleyebilirim.
21. Bu nedenle, başvuranın tutuklu yargılanmasının hukuka aykırı olması nedeniyle Sözleşmenin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiğine dair verilen karara katılmıyorum.
II
22. Çoğunluk, başvuranın ilk başta tutuklu yargılandığı sırada bir suç işlemiş olduğuna dair makul şüphe olmaması nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
23. Yetkili yargıcın, CMK 100. maddesine ve dosyadaki delillere atıfta bulunarak güçlü şüphe belirtisinden dolayı başvuranı tutukladığı görülebilmektedir. Diğer belgelere ek olarak, özellikle dosyadaki arama tutanaklarına ve el koymalara atıfta bulunulmuştur. Yargıç, ayrıca, FETÖ\PDY örgütüyle bağlantısı olan bireylerin kaçabilme, delilleri karartma veya darbe girişiminden sonra ortaya çıkan kargaşadan faydalanma riskinin bulunduğunu belirtmiştir.
24. Başvuranın tutuklandığı gün olan 16 Temmuz 2016 tarihli yukarıda anılan arama ve el koyma tutanakları, FETÖ\PDY örgütü ile bağlantılı olan (yetkililer tarafından öyle olduğu bilinen) Anayasa Mahkemesi üyelerinin bir listesi olduğunu belirtmektedir. Başvuranın adının o listede olduğu anlaşılmaktadır. Bu bilgilere ve diğer delillere dayanarak, yetkili adli merciler tarafından uygun adımlar atılmıştır.
25. Kararda belirtildiği üzere, ‘Sözleşmenin 5 § 1 (c) maddesi, yakalama sırasında yasal işlem başlatmak için soruşturma makamlarının yeterli delil elde ettiğini varsaymamaktadır. Tutukluluk sırasında sorgulamanın amacı ... tutuklamaya gerekçe oluşturan somut şüpheyi doğrulayarak veya dağıtarak ceza soruşturmasını sürdürmektir. Dolayısıyla, ilk aşamada bir şüphe oluşturan olayların, ceza soruşturması sürecinin ileri aşamasında bir mahkûmiyeti gerekçelendirmek veya hatta yasal işlem başlatmak için gerekli olanlarla aynı derecede olması gerekmemektedir’ (bkz. 127. paragraf). Başka bir ifadeyle, ‘yakalama [ve tutuklu yargılama] için gereken delil standardı, cezai kovuşturma ve daha sonra mahkûmiyet için gerekenden daha düşüktür.’ (bkz. B. Rainey, E. Wicks, ve C. Ovey, Jacobs, White, ve Ovey: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 7. Sayı, 2017, s. 246)
26. Böylesi bir yaklaşım, somut davada tutuklu yargılama için olgusal dayanağın yeterli olduğuna dair ilgili gerekçeyi sağlayacaktır. Aslında, tanık beyanları, ByLock mesajları ve diğer unsurlar gibi soruşturma sırasında yetkililer tarafından değerlendirilen deliller, başvuranın iddia olunan suçu işlediğine dair ilk şüpheyi teyit etmiştir. Yargıtay önündeki yargılamanın sonucunda, başvurana, 6 Mart 2019 tarihinde, silahlı terör örgütüne üyelik suçundan on bir yıl üç ay hapis cezası verilmiştir.
27. Bu bağlamda, yukarıda belirtilen darbe girişiminin özel koşullarına, FETÖ\PDY örgütünün yasa dışı aktivitelerine ve derogasyon bildirisine gereken önem verilmelidir. Bu noktada, ‘bu tür...koşullar, tutukluluğu gerekçelendiren şüphenin ‘makullüğü’nün klasik suçları ele alırken kullanılan aynı standartlara göre yargılanamayacağı anlamına gelebilir’ gözlemi (bkz. Kararın 135. paragrafı), oldukça geçerlidir. Başka bir ifadeyle, terörle mücadele durumunda, özellikle olağanüstü zamanlarda, ‘makul şüphe’ düzeyinin adi suçlara göre daha düşük olması gerekmektedir.
28. Mahkeme, ilke olarak, ‘somut davanın çok özel bağlamının olayların yüksek düzeyde incelenmesi çağrısında bulunduğunu düşünmektedir’. Bu bağlamda, 15 Temmuz 2016 askeri darbe girişiminin ardından Türkiye’nin karşılaştığı zorlukları dikkate almaya hazırdır (bkz. kararın 134. paragrafı). Ancak, somut davada, ilgili koşulların kararda kapsamlı bir şekilde dikkate alındığını göremiyorum.
29. Öte yandan, başvuran tarafından yapılan bireysel başvurunun ardından, bu davanın delilleri ve özel koşulları, Anayasa Mahkemesinin kararında ayrıntılı olarak değerlendirilmiştir. ‘Darbe girişimini çevreleyen çok özel koşullar, FETÖ\PDY örgütünün idari ve adli makamlara sızma derecesi, iddia olunan suçun ‘katalog’ suçlar arasında olması ışığında başvuranın tutuklu yargılanma kararının haklı gerekçelere dayandığının ve orantılı olduğunun söylenebileceği’ gözlemlenmektedir (bkz. kararın 42. paragrafı). Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre, ‘darbe girişimine katılan bireylerin ve darbe girişiminin kışkırtıcısı olduğu belirlenen FETÖ\PDY örgütüyle doğrudan ilgisi olmayıp bu örgütle bağlantısı olan bireylerin kaçabilme, delilleri karartma veya darbe girişiminden sonra ortaya çıkan kargaşadan faydalanma riski bulunmaktadır’... Bu özel koşullar, ‘normal koşullar’ olarak tarif edilebilecek koşullarda ortaya çıkabilecek olanlara göre daha yüksek bir risk teşkil etmiştir ... Başvuranın, Anayasa Mahkemesinin bir üyesi olarak, delillere müdahale etmede diğerlerine göre daha kolay bir pozisyonda olabileceği aşikârdır (a.g.e.).
30. Benim görüşüme göre, Anayasa Mahkemesi kararındaki bulgular, somut dava ile daha çok ilgilidir. Yukarıda açıklamalar ışığında, başvuranın tutuklu yargılandığı sırada makul şüphenin bulunmadığı söylenemez.
31.Bu nedenle, Sözleşmenin 5 § 1 (c) maddesinde ihlal olduğuna dair karar sonucuna katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullandığı,
Bu kararın Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetince AİHM Büyük Dairesine gönderilmesine ilişkin talebin Büyük Daire bünyesinde oluşturulan kurul tarafından 09.09.2019 tarihinde reddedilmesi üzerine de kesinleştiği,
Anlaşılmaktadır.
I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU
1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK'nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46.).
Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ... içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hâle getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;
"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”,
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”,
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”,
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”,
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”,
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir.) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”,
“Bir gün bana ...’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fethullah Gülen olup örgüt içerisinde kâinat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kâinat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların birçoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmî faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en ... kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.
Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmî kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64.). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (... Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350.).
a) ByLock İletişim Sistemi
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
Kural olarak kişiler arasındaki haberleşmenin gizli olduğu yasalarla teminat altına alınmıştır. Ancak terör örgütleri yasa dışı amaçlarını gerçekleştirirken, mensupları ve faaliyetlerinin kolluk güçleri tarafından tespit edilememesi için daha gelişmiş ve şifrelenmesi mümkün haberleşme sistemleri kullandıkları veya meşru faaliyet görüntüsü verdikleri sıklıkla görülmektedir. Nitekim FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, başlangıçta herkes tarafından kullanılabilen ByLock sistemini örgütsel amaçlı kullanmak üzere şifreleyerek örgüt mensuplarının hizmetine sunmuştur. Bu sisteme dahil olacak kişileri örgüt yöneticileri belirlemiş olup zaman zaman gündelik işlerle ilgili görüşmeler yapılsa da ağırlıklı olarak örgütsel talimatların iletildiği, faaliyetlerin değerlendirildiği, örgüt mensupları arasındaki bağlılığı artırıcı ve motive edici mesajların paylaşıldığı bir sisteme dönüştüğü anlaşılan bu sistemin çalışma şekilleri aşağıda izah edilecektir.
ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de yoktur.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafi temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde Milli İstihbarat Teşkilatının (MİT), Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milletiyle bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkındaki milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu; aynı fıkranın (i) bendinde ise dış istihbarat, milli savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlarla siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak görev ve yetkisine sahip olduğu, aynı Kanun’un 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde MİT’in görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanılabileceği; aynı fıkranın (g) bendinde de telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm ve uluslararası suçlarla siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği hüküm altına alınmıştır.
Görüldüğü üzere, MİT’in terör suçlarıyla alakalı olarak telekomünikasyon kanallarından geçen her türlü bilgi ve veri toplama, bunları analiz ve kaydetme, akabinde de bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma görev ve yükümlülüğü bulunmaktadır.
MİT’in görevlerini yerine getirirken elde ettiği veya rastladığı terör suçları, sınır aşan örgütlü suçlar veya siber suçlara konu materyalleri adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesinin, MİT’in istihbari bilgi toplama ve görüş bildirmesi değil, söz konusu suçlar yönünden bu materyallerin soruşturma veya kovuşturma evrelerinde delil olarak kullanılması için adli makamlarla yaptığı bir paylaşım olarak değerlendirilmesi gerekir.
Belirtilen mevzuata göre, MİT’in, ana sunucusu (server) yurt dışında bulunup çoğunlukla cep telefonuna kurulan, internet üzerinden yazışma imkânı veren ve kriptolu iletişimde münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanılan ByLock iletişim sisteminde bulunan verileri temin etme, bu verilerle ilgili gerekli teknik araştırma yapıp bunları adli makamlara ulaştırma görev ve yükümlülüğü vardır.
MİT Başkanlığının yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dâhil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dâhil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenmek suretiyle bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dâhil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dâhil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dâhil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dâhil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından yol gösterici olacaktır.
b) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, örgüt lideri ...'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hâkim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın.” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,
Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerinin aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, “H” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, “C” kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, “0” ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, “D” harfi ile yapılan gruplandırmanın “Danışma Heyetinde” bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun “59344 ID” numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi Ali Akın olduğu ve bu kişinin “Danışma Heyeti” ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,
Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı, bu çalışmalar sonucunda yüksek mahkeme üyeliklerine seçilen örgüt mensuplarının hangi dairelerde görev yapacakları, yapılacak olan yüksek mahkeme daire başkanlığı seçimlerinde hangi adayın destekleneceği hususlarının da örgüt tarafından belirlenip örgüt mensuplarının bu yönde talimatlandırıldığı,
Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü,
Tespit edilmiştir.
3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522.), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (..., Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, ..., 1. Baskı, 2005, s. 421.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında ... 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da göz ardı edilmemesi gerekir.
II- CMK’NIN 295. MADDESİ GEREĞİNCE TEMYİZ NEDENLERİNİ BİLDİRİR DİLEKÇE VERMEYEN SANIK HAKKINDAKİ MAHKÛMİYET HÜKMÜNÜN; SANIK MÜDAFİSİNİN TEMYİZİNE HASREN VE 5271 SAYILI CMK'NIN 289. MADDESİNDE SAYILAN HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİNDE:
1- SAV: Sanık müdafisi; suçüstü hâli bulunmadığından soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülemeyeceğini, bu durumun AİHM’in 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 başvuru numaralı kararı ile tespit edildiğini, atılı suçun görev suçu olup yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yapılması gerektiğini, atılı suçun görev suçu kapsamında olmadığı değerlendirilse dahi yargılama mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun olması gerektiğini, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının bu yönüyle de kanuni hâkim ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Sanık müdafisinin bu yöndeki temyiz itirazlarıyla bağlantılı olması nedeniyle CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ve (d) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi" hâlleri açısından birlikte değerlendirilmiştir.
Söz konusu hukuka kesin aykırılık hâllerinin değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve birkaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
A- Anayasa Mahkemesi
Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukukî uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (... Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, ..., Şubat 2018, s. 476.). Nitekim, Anayasa'nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." biçiminde ifade edilmektedir.
Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan Yüksek Mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.
Anayasa’da bağımsız ve tarafsız bir yüksek mahkeme olarak düzenlenen Anayasa Mahkemesinin kuruluşuna ilişkin Anayasa’nın 146. maddesinde Mahkemenin onbeş üyeden kurulacağı, iki üyenin Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyenin ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından; üç üyenin Yargıtay, iki üyenin Danıştay Genel Kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, en az ikisi hukukçu olmak üzere üç üyenin Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından gösterecekleri üçer aday içinden, dört üyenin ise üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçileceği, üye seçilecek yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri, avukatlar, üst kademe yöneticileri ve birinci sınıf hâkim ve savcılar için aranan niteliklerin neler olduğu, Başkan ve iki başkanvekilinin nasıl ve hangi süre ile seçileceği öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri Anayasa’nın 148. maddesinde; "Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.
...
Anayasa Mahkemesi Cumhurbaşkanını, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanını, Cumhurbaşkanı yardımcılarını, bakanları, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Hakimler ve Savcılar Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar.
Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar.
...
Anayasa Mahkemesi, Anayasa ile verilen diğer görevleri de yerine getirir." şeklinde hüküm altına alınmış, 149. maddenin beşinci fıkrasında ise Anayasa Mahkemesinin kuruluşu, Genel Kurul ve bölümlerin yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işlerinin kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa’nın 153. maddesinde de Kanun, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümlerinin, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkacağı, gereken hallerde Anayasa Mahkemesinin iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabileceği, bu tarihin, kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemeyeceği, iptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisinin, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun teklifini öncelikle görüşüp karara bağlacağı, iptal kararlarının geriye yürüyemeyeceği ve Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamları, gerçek ve tüzelkişileri bağlayıcı nitelikte olduğu hüküm altına alınmıştır.
Anayasa'nın 149. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hazırlanan 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 03.04.2011 tarihli ve 27894 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun'un 1. maddesinde anılan Kanun’un amaç ve kapsamının Anayasa Mahkemesinin yapısı, görevleri, yargılama usulleri, Başkan, başkanvekilleri ve üyelerinin seçimi, disiplin ve özlük işleri ile raportörler, raportör yardımcıları ve personelinin nitelikleri, atanmaları, görev ve sorumlulukları, disiplin ve özlük işlerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu vurgulanmıştır.
Böylelikle, Anayasa Mahkemesinin Anayasa'da ve 6216 sayılı Kanun'da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
B- Anayasa Mahkemesi Üyelerinin Hukukî Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da Yer Alan Düzenlemeler
Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa'nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.
Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenledir ki, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Kanunu, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.
Anayasa Mahkemesi üyelerinin hukuki durumları 6216 sayılı Kanun’da düzenlenmiş olup gelinen noktada, anılan Kanun’un, Anayasa Mahkemesi üyelerine atılı suçların soruşturma ve kovuşturma usullerine ilişkin hükümlerine değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
6216 sayılı Kanun’un “Başkan ve üyeler hakkında inceleme ve soruşturma” başlıklı 16. maddesi;
“(1) Başkan ve üyelerin görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları, kişisel suçları ve disiplin eylemleri için soruşturma açılması Genel Kurulun kararına bağlıdır. Ancak, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâllerinde, soruşturma genel hükümlere göre yürütülür.
(2) Başkan, müstear adla yapılan veya yapıldığı anlaşılan imzasız, adressiz yahut belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetleri işleme koymaz. Ancak, bu ihbar ve şikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda konu hakkında gerekli inceleme ve araştırma yapılır.
(3) Başkan gereken hâllerde, işi Genel Kurula götürmeden önce üyelerden birine ön inceleme yaptırabilir. Soruşturma açılmasına yer olup olmadığının belirlenmesi için gerekli incelemeyi yapmak üzere görevlendirilen üye, incelemesini tamamladıktan sonra, durumu bir raporla Başkana bildirir.
(4) Konu, Başkan tarafından gündeme alınarak Genel Kurulda görüşülür. Hakkında işlem yapılan üye görüşmeye katılamaz. Genel Kurulca, soruşturma açılmasına yer olmadığına karar verildiği takdirde, karar ilgili üye ile ihbar ve şikâyette bulunanlara tebliğ edilir.
(5) Soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde, Genel Kurul, üyeler arasından üç kişiyi Soruşturma Kurulunu oluşturmak üzere seçer. Kıdemli üye Soruşturma Kuruluna başkanlık eder. Soruşturma Kurulu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahiptir. Kurulun soruşturma ile ilgili yapılmasını istediği işlemler, mahallinde yetkili adli makamlar tarafından derhâl yerine getirilir.
(6) Ön inceleme yaptırılmasına, Soruşturma Kurulu üyelerinin seçilmesine, soruşturmanın yapılmasına ve gereken diğer kararların verilmesine dair esaslar İçtüzükle düzenlenir.
(7) Başkanın yukarıda yazılı hâl ve hareketlerinin görülmesi veya öğrenilmesi hâlinde, Başkan tarafından yapılması gereken işlemler kıdemli başkanvekilince yürütülür.” biçiminde hüküm altına alınmıştır.
Aynı Kanun'un "Adli soruşturma ve kovuşturma" başlıklı 17. maddesi;
“(1) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli istisna olmak üzere, görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri iddia edilen suçları ve kişisel suçları nedeniyle Başkan ve üyeler hakkında koruma tedbirlerine ancak bu madde hükümlerine göre karar verilebilir.
(2) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılır.
(3) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli dışındaki görevden doğan veya görev sırasında işlendiği iddia edilen suçlar ile kişisel suçlarda Soruşturma Kurulu, soruşturma sırasında 5271 sayılı Kanunda ve diğer kanunlarda yer alan koruma tedbirlerinin alınması talebinde bulunursa, Genel Kurulca bu konuda karar verilir.
(4) Soruşturma Kurulu soruşturmayı tamamladıktan sonra kamu davasının açılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verir. Kurul, kamu davası açılmasını gerekli görürse düzenleyeceği iddianameyi ve dosyayı görevleriyle ilgili suçlarda Yüce Divan sıfatıyla yargılama yapmak üzere Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda ise Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere Başkanlığa gönderir. Soruşturma Kurulunun vereceği kararlar şüpheliye ve varsa şikâyetçiye tebliğ olunur.” şeklinde düzenlenmiş iken suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 680 sayılı KHK’nın 15. maddesiyle, bu maddenin ikinci fıkrasında yer alan “Yargıtay Ceza Genel Kurulunca” ibaresi “Yargıtay ilgili ceza dairesince” şeklinde ve aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan “Yargıtay Ceza Genel Kuruluna” ibaresi “Yargıtay ilgili ceza dairesine” şeklinde değiştirilmiş, daha sonra bu hüküm 7072 sayılı Kanun’un 14. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Gelinen noktada, 6216 sayılı Kanun'un 17. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yürütülür. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” şeklindeki düzenleme karşısında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun, Anayasa Mahkemesi üyelerine atılı kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma usullerinin belirlenmesinde uygulanması gereken, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin de irdelenmesi gerekmektedir.
Gerek Anayasa'nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu'nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merci olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun'un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra 06.01.2017 tarihli ve 29940 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (680 sayılı KHK) 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun'da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.
Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun'un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;
“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.
Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.
Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.
Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.
Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.
Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 29.04.2017 tarihli ve 30052 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 690 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (690 sayılı KHK) 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;
“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış, bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.
2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki 'Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında' ibaresinden sonra gelmek üzere '2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak” ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.
Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.
6216, 2575 ve 2797 sayılı Kanun'larda sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK'ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.
680 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması hâlinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.
690 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ifade edilmiştir.
Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte ele alındığında;
Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili olarak suçüstü hâlinin bulunması durumunda Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkındaki soruşturma Anayasa Mahkemesi Genel Kurulundan karar alınmasına bağlı olmadan genel hükümlere göre yürütülecek ve iddianame hazırlanması hâlinde ise 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca kovuşturma Yargıtayın ilgili ceza dairesinde yapılacaktır.
C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK, 6216 ve 2797 sayılı Kanun'lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi
1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri
a) Genel Olarak
TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (...-..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, ..., 2016, s. 398-399.).
Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.
b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
ba- Mütemadi Suç Kavramı
Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise, sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, ..., 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – ... – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67.).
Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz-sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlâline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102.). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanunî tanımında gösterilen sonucun her ân yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, ... Matbaası, ..., 1970, s. 48.). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, ... – 2014, s. 95.). Kunter'e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (..., Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, ... 1955, s. 94.).
Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda ... bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (... – ... – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, ... – 2017, s. 267.). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, ... Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; ... – ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, ... Yayınları, Eylül 2017, s. 123.).
Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir.” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir.” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (..., Mütemadi Suç, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82.).
Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (... – ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, ... – 2016, s. 189-190.). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (... – ..., s. 124.).
Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.
bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (..., Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. ... Armağanı, ... 2004, s. 256 vd.).
Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (..., Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, ... – 2017, s. 266; ..., Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221.), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, ... – 2018, s. 465 – 466.).
Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (..., s. 474.).
Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.
Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (..., Suç Örgütleri, 10. Bası, ... Yayıncılık, ... – 2017, s. 25.). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (..., Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220.), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ... – 2013, s. 99; ..., s. 480.).
2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması
a) Suçüstü Hâli Kavramı
Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa'da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanunî düzenlemelerde hukukî sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.
5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.
5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de 'Suçüstü hâli'nin benzer şekilde;
“1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.
Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiçbir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (..., Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, ... Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, ... – 1998, s. 14.).
Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiçbir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.
Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.
Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (..., Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, ... Matbaaası, ... – 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.
Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK'da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlemi çoğunlukla yakalama işlemidir.
5271 sayılı CMK'nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;
“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK'un 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK'da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.
b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli
Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, ... 1978 yılında, ... da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK'un 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (..., s. 694; ..., s. 21-22). Gerçekten de, 1930 tarihli İtalyan CMUK'un "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK'un “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.
Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (..., s. 23; ..., Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (... – ...– ... – ..., s. 268.).
Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.
3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi
Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özelliği de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.
Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında Yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle Yerel Mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin Yerel Mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır.” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.
Gelinen noktada, sanık ... müdafisinin olayda sanık yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usuli itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından sanığın atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukuki olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AİHM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.
Sanık ...’ın, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun'larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Sanık ...'ın sonrasında AİHM'e yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığına, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama işlemi ile verilen gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen AİHM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 başvuru numaralı kararında, bu hususa ilişkin olarak; kovuşturma konusu olayda suçüstü hâlinin bulunmadığından bahisle sanığın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle CMK’nın 100. maddesi uyarınca tutuklanmasının Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasını ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi, bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir.
Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK'nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi, kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.
AİHM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve hâlen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;
01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nun 1. maddesi;
“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:
A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;
B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun Ek 1. maddesinde;
“1) Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;
2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;
İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.
Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi, 6216 sayılı Kanun’un 16 ve 17. maddeleri ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.
AİHM'in anılan ihlal kararında ise konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin AİHS'e ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.
Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi;
"Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.
a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,
...
Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.
Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindedir.
"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;
"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.
Mülga 1412 sayılı CMUK'nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.
5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;
"(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.
(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",
Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;
“(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.
(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.
(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.
(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.
(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.
(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.
(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt'a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.
"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;
"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır.
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.
ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91'nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.
d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.
e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.
f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.
g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.
ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135'nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139'ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140'ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.
Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.
Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.
Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.
Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki; silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hâli dâhil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10 maddesi 3. fıkrasının (b) bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış, aynı bentte 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.
Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.
Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.
Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK'nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalar, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi gözetilmiştir.
Dolayısıyla suç tarihinde 5271 CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler, askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.
Bu bağlamda ele alınması gereken 6216 ve 2797 sayılı Kanunların yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili "suçüstü hâlinde" ibaresi CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması için ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.
Nitekim özel soruşturma usullerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.
Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 6216 ve 2797 sayılı Kanunlarda kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek, ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak AİHM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukîliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, sanık müdafisinin olayda suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunmadığına ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olmadığına dair usule yönelik itirazları değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın Anayasa Mahkemesi üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmî makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,
Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtayın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun'da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 6216 ve 2797 sayılı Kanunlarda öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır cezalık suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtayın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,
Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükümeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda sanığın da aralarında bulunduğu yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları talimatı verildiği, sanığın 16.07.2016 tarihinde saat 18.35 sıralarında yakalanarak gözaltına alınabildiği hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "..., § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "..., § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,
Diğer yandan itiraza konu uygulamanın, CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususu gözetildiğinde Anayasa Mahkemesi üyelerinin işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerini düzenleyen 6216 sayılı Kanun'un 16 ve 17. maddelerinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfî olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı kabul edilmelidir.
D- Anayasa Mahkemesi Üyelerinin İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi
Anayasa'nın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;
"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."
"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;
"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'hukuk güvenliği' ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 'Belirlilik' ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir." sonucuna varılmıştır.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.
Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası'nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa'nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.
Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.
Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerin kurulmasını gerekli kılabilir.
Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı hâlinde işlevsel olabilecektir.
Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK ile bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye'de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye'de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.
Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.
Olağanüstü hâl KHK'lar konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK'lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK'ları, olağan KHK'lar bakımından Anayasa'nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK'nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK'ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK'larla, Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.
Buna karşın, olağanüstü hâl KHK'ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa'nın yine söz konusu 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK'ları ile Anayasa'nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;
Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015.). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).
Anayasa'nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri, hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2797 sayılı Kanun'un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.
Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun'un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;
“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,
2. a) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,
b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,
c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,
Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,
3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,
4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.
Aynı Kanun'un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere; idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa'nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığının ve tarafsızlığının ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de, sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak “Yargıtay” dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usulî bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin AİHS'in 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.
Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise; iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.
Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise, 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olarak ortaya çıkmaktadır.
24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı KHK'nın 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici 16. madde ile;
“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.
a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.
b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.
c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir
Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın bir çok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtay'da yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından sanık müdafisinin “kanuni hâkim ilkesi”ne ve “adil yargılanma ilkesi”ne aykırı şekilde yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılmasına yönelik, usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
E- AİHM Kararı Doğrultusunda Suç Tarihinde Anayasa Mahkemesi Üyesi Olan Sanık Hakkında 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16 ve 17. Maddelerinde Düzenlenen Özel Soruşturma Hükümlerinin Uygulanması Gerektiğinin Kabulü Hâlinde Yargılamada Gelinen Bu Aşamada Sanık Hakkında Özel Soruşturma Hükümlerinin Uygulanmamasının Yargılamanın Durması İçin Bir Neden Teşkil Edip Etmeyeceği
6216 sayılı Kanun'un 16 ve 17. maddelerinde; Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli dışındaki kişisel suçlarından ötürü bir ihbar veya şikâyet yapılır veya böyle bir hâl öğrenilirse Başkan'ın gereken hâllerde işi Genel Kurula götürmeden önce üyelerden birine ön inceleme yaptırabileceği, soruşturma açılmasına yer olup olmadığının belirlenmesi için gerekli incelemeyi yapan üyenin incelemesini tamamladıktan sonra durumu bir raporla Başkan'a bildireceği, bu konunun Başkan tarafından gündeme alınarak Genel Kurulda görüşüleceği, Genel Kurulca soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde üç üyenin Soruşturma Kurulunu oluşturmak amacıyla seçileceği, bu Kurulun da CMK'nın Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip olduğu ve Soruşturma Kurulunun ilgili üye hakkında kamu davası açılmasına gerek görmesi hâlinde düzenleyeceği iddianameyi kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesine tevdi edilmek üzere Başkanlığa göndereceği düzenlenmiş ise de suç tarihi itibarıyla Anayasa Mahkemesi üyesi olan sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren kişisel suç niteliğinde olması, yargılamanın görevli mahkeme niteliğinde olan Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmış bulunması, sanığın Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca meslekte kalmasıyla bağdaşmayacak nitelikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağının olduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verilmesi ve usule ilişkin hakkın özüne dokunan ihlal gerçekleşmediği takdirde kovuşturma aşamasından soruşturma aşamasına dönülemeyeceği ilkesi birlikte değerlendirildiğinde en ağır yaptırım gerektiren fiili işlemiş olduğu kabul edilerek Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca meslekten çıkarılmasına karar verilen sanık hakkında tekrar soruşturma izni istenmesinin yargılamayı uzatacağı ve özel soruşturma usulünün düzenlenme amacına hizmet etmeyeceği değerlendirilmiştir. Bu nedenle gelinen aşamada sanık hakkında özel soruşturma hükümlerinin uygulanmamış olmasının yargılamanın durması için bir neden teşkil etmediği kabul edilmiştir.
2- SAV: Sanık müdafisi, beyanı hükme esas alınan tanık ...’ın dinlenilme ve ByLock verilerinin elde edilme usulünün hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle de hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillere dayandığını iddia etmiştir. Sanık müdafisinin bu yöndeki temyiz itirazları bağlantılı olması nedeniyle CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan "Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" hâli ile birlikte değerlendirilmiştir.
a)Beyanları hükme esas alınan tanık ...'ın dinlenilme usulü bakımından:
Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise mahkeme, naip hâkim veya istinabe olunan hâkimdir.
Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.
Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, iş yeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.
Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Anayasa'nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;
"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.
(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler",
"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir." şeklinde hükümler içermektedir.
Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.
Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;
"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:
a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.
b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.
c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (... - ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, ..., 2016, s. 270; ..., Çok Failli Suçlar, ... Yayınevi, ... 1998, s. 137; Devrim ..., Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, ... 2009, s. 277; ..., Suç Örgütü, ... Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, ..., "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. ...'e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673.). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (... - ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276.). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.
Bu bağlamda, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK'nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;
“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.
05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.
Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir yarar vaadi" niteliğinde olmadığı gibi, kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanık ...’ın kendi hakkında yürütülen soruşturmada müdafisi huzurunda alınan ifadesinde kendi iradesiyle beyanda bulunmuş olması, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendisine hukuka aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandığına dair delil bulunmaması, kovuşturma aşamasında yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, söz konusu tanığın sanığa atılı suça ilişkin beyanda bulunması ve bu suça müşterek fail sıfatıyla iştirak etmemesi nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkının bulunmaması, bununla birlikte, sanık ve müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanı alınan tanığa karşı sanık ve müdafisine soru sorma ve bu beyanlara karşı savunma yapma hakkının etkin şekilde tanınmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; tanık ...’ın dinlenilme usulleri ve bu beyanların değerlendirilerek hükme esas alınması açısından mahkeme hükmünün hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.
b)ByLock İletişim Sistemine Dair Deliller Bakımından:
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44, 20.12.2018 tarihli ve 419-661, 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve Özel Dairelerce de istikrarla benimsenen kararlar dikkate alındığında ByLock iletişim sistemine dair delillerin elde ediliş biçimi, güvenilirliği ve hükme esas alınması bakımından herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı açıktır.
3- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması", (c) bendinde yer alan "Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması", (e) bendinde yer alan "Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" ve (f) bendinde yer alan "Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi" hâlleri açısından;
Değerlendirme;
Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlara ve bu oturumlar sırasında yapılan kovuşturma işlemlerine dair çözümlenmiş SEGBİS kayıtlarının incelenmesinde;
- Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi birinin görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmadığı ya da bu hususta bir iddianın bulunmadığı,
- Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi biri hakkında ileri sürülen, kabul ya da reddedilen bir ret isteminin bulunmadığı,
- Tüm duruşmalarda hükme katılacak hâkimlerin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin yanı sıra sanık ve müdafisinin CMK'nın 188. maddesine uygun olarak hazır bulundukları,
- 06.03.2019 tarihli hükmün duruşmalı olarak açık oturumda verildiği,
Anlaşıldığından, Özel Daire hükmünde CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (e) ve (f) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
4- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan "Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" hâli açısından;
Değerlendirme;
Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015.). AİHM de bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980.).
Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar vermektedir (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34.). AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700.). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamanın içeriğinin ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa açıklandığı ve sanığın farklı tarihlerde gönderdiği savunma dilekçelerinde anılan suçlamayla ilgili ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, öte yandan, ... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tutuklama talep yazısında, sanığa isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalara yer verildiği, bu bağlamda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verildiği, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulduğu, anılan talep yazısının sorgu işlemi öncesinde Sulh Ceza Hâkimliği tarafından sanığa okunduğu, ayrıca sorgu tutanağında sanığa isnat edilen suçun okunup anlatıldığı, sanığın sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu, ayrıca sanığın tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunduğu, dolayısıyla sanık ve müdafisinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; sanığın genel olarak soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.
Kovuşturma aşamasında ise sanığa ve müdafisine geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanık ve müdafisinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme, tanık beyanlarına karşı savunma yapma ve tanıklara soru sorma haklarının tanındığından hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile sanığın savunma hakkının sınırlandırılmadığı, böylelikle adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği anlaşılmaktadır.
5- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi" hâli açısından;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
CMK'nın "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir.",
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "Sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "Gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "Sonuç (hüküm)" kısmında ise CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkanının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Diğer taraftan, AİHM; bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33.). AİHM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden AİHS'in 6. maddesinin ihlâli olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85.).
AİHM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (... Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68.). Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (.../İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44.).
Bunun yanı sıra AİHM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27.). Bu anlamda AİHM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33.).
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34.).
Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlâline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39.).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında Özel Daire hükmü değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında kurulan hükümde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısının, teşkilatlanmasının ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal sistemi içerisinde gizlice yayılarak kurumları ele geçirmeye yönelik faaliyetlerinin örneklerle anlatıldığı, örgüt içi iletişimde kullanılan haberleşme araçları hakkında detaylı bilgilere yer verildiği, özellikle de Özel Dairece yapılan bu tespitlerin Ceza Genel Kurulunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin yerleşik kararlarına dayandırıldığı, bununla birlikte, somut davanın özelliğine göre esas sorunların incelenmiş olduğunun açıkça anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararda yer aldığı, yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmadığı anlaşıldığından, Özel Daire hükmünün gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.
III- Bu Açıklamalar Işığında Esasa İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;
Sanık ...’ın 24.05.1993-02.10.1996 tarihleri arasında ...Cumhuriyet Savcısı, 02.10.1996-05.01.1998 tarihleri arasında ... Cumhuriyet Savcısı, 05.01.1998-31.12.2001 tarihleri arasında ... Cumhuriyet Savcısı, 31.12.2001-26.02.2010 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Raportörü, 26.02.2010-29.03.2010 tarihleri arasında ...Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı, 29.03.2010-03.04.2011 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Yedek Üyesi, 03.04.2011-26.10.2011 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Üyesi, 26.10.2011-26.10.2015 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili ve 26.10.2015-01.08.2016 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi Üyesi olarak görev yaptığı, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 04.08.2016 tarihli ve 6-12 sayılı kararı ile de meslekte kalmasıyla bağdaşmayacak nitelikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağının olduğu değerlendirilerek suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasıyla kanunlaşan 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca meslekten çıkarılmasına karar verildiği,
Sanığın örgütün mahrem sınıfında yer alan Yargı teşkilatında görev aldığı,
Hakkında terör örgütü üyesi/yöneticisi olma suçundan dava ya da soruşturma bulunan Anayasa Mahkemesi eski raportörleri ile örgütün yüksek yargı sivil imamı olduğu iddia edilen kişi arasında geçen ByLock yazışma içeriklerinin;
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 02.07.2015 tarihinde saat 13.47'de gönderilen mesaj içeriğinin; "KOMŞUNUZA SÖYLERMİSİNİZ. ... ABİLER CUMARTESİ 11.00 GİBİ ORAYA GELECEKLER BEN DE ONLARI 11.15 TE METRODAN ALACAAzIM İNŞ",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 21.08.2015 tarihinde 11.01 ila 11.11 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "abi yanlis anlasilmaz ise bi konudaki dusuncemi soylemek istiyorum. bu cihazlar kinusunu yolda ... beylede konustuk cok fazla oldu diye. onemli bi donemde irtibat kuranadigimiz bi gun olmustu. belki o sebep olmus olabilir. birincisi o gun istisnai bi gun oldu. bir de tatile gelmesi sebep oldu.", "acizana bu kadara ihtiyac yok bence. mesela huseyin bey barun beyle lojmanda komsu iste odalari yan yana ve ayni birimdeler bizde de ayni gruptalar. nasil bi ihtiyaci olacak? olsada ... beyle hep yan yanalar ayni sekilde faruk beyde ... beyle ayni karta odalar yakin evler yakin ve ayni gruptalar.", "simdilik grup baskanlarina versek diyorum. tabi takdir sizin. lutfen itaatsizlik olarak algilamayin. bi de burda zinciri bozma ihtimali var.", "hadun beydekini birlikte kullaniyorlar zaten", "... bey", "tmm abi", "ranmazan beye veriyorum telefonu", "bide halilbeye",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 22.08.2015 tarihinde saat 22.01'de gönderilen mesaj içeriğinin; "ekrem dumanlı kimlik no: 68812151754 abi ekrem beyin bireysel başvurusu varmış. şu anda ne durumdadır. gündeme alınma durumu nedir öğrenebilir miyiz",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 04.09.2015 tarihinde saat 11.33'te gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ... abinin isi nedeniyle yarin gelecekler ayni saatte selahatyin abiler", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) aynı gün 15.04 ila 15.23 saatleri arasında gönderdiği mesaj içeriklerinin ise "... abi ne zaman dönecekmiş biliyormusunuz", "abi siz ... abiye söyleseniz yarın olmasın", "acil bir şey varsa size söylesin", "abi ctesi olmasin", "siz soyleyin", "dolayisiyla daha sonra planlayalim ins", "siz yarin da acarsani iyi olur belki sizinle pazar gorusebiliriz hem bilgisayari cozeriz ins",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 13.09.2015 tarihinde saat 07.56'da gönderilen mesaj içeriğinin; "cb nının yargılanmasını ay açısından çalışmamız lazım. ... abiye gönderdim. kim iyi bilirse onunla çalışabiliriz dedim. başka taraftan cezacılar da çalışacak.",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 09.10.2015 tarihinde 15.07 ila 17.07 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "... abiye imkan olursa sorsanız telefondaki hattın pin kodu lazım", "aym nin sitesinden karaca kararını bulamadım", "basın açıklamasını görüyoruz ama kararın tamamını bulamıyorum", "... abi kararı bugün yayınlandı. karardaki ... abilerin karşı oyu marifesto niteliğinde diye yazdı ... bey",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 12.10.2015 tarihinde 15.51 ila 15.52 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "3)... abi ... abiye de soylese ... destek vermiyoruz. ya biz ya da ... veya ... one cikarmaliyiz diye dusunuyoruz", "4)... abiye verdigim hattin numarasi ve pin kodunu yazarsaniz gorusmeye kadar halledeyim",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 12.11.2015 tarihinde saat 10.58'de gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ilk telefona yeni hatti taktim dediginiz gibi ama kagitta ki sifreye iki defa yanlis dedi.", 13.11.2015 tarihinde saat 14.01'de gönderilen mesaj içeriklerinin ise; "abi teli actik. teller karismis. o yuzden yanlis sifre diyormus", "s. abiye verecegim",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 14.11.2015 tarihinde saat 12.45'te gönderilen mesaj içeriklerinin; "selahaddin abide siz ve volkan bey olabilir", "siz zaten olmalısınız",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 25.11.2015 tarihinde saat 22.45'te gönderilen mesaj içeriğinin; "ipegi omer abiye verecekmissin", aynı gün saat 22.46'da gönderilen mesaj içeriğinin ise "vermeden kendi kartina yuklesen bize diger islerde lazim olabilir",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 15.12.2015 tarihinde saat 21.51'e gönderilen mesaj içeriğinin; "abi ilk ikisi açılan davlaar için hazırlanmışy bilglier. elinizde olsun.", aynı gün saat 21.52'de gönderilen mesaj içeriğinin; "3. sü ise 657 ile ilgili yapılmak istenen değişiklik. siz kaydedin ben anlatıcam size", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 16.12.2015 tarihinde saat 07.06'da gönderdiği mesaj içeriğinin ise "aldım üçünüde",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 31.12.2015 tarihinde saat 21.50'de gönderilen mesaj içeriğinin; "çok acıl bir şekilde ekrem dumanlı başvurus için çalışma yapılması ve dönüş sağlanması isteniyor. Çok acil kodlu geldi.", aynı gün saat 21.51'de gönderilen mesaj içeriğinin; "yukarıdaki üç dosya ise ... ayhan ile ilgiliymiş. ben tanmıylorum ama gazete çlışanıymış. bunun içinde acil bi bireysel bayşvuru formu hazırlanması isteniyor. evrakları göndermişler. ek başka şeylere ihtiyaç varsa söylenebilrmişte. konu cmhurbaşkanına hakaret, basın, ifade, hakaret, hususlarına ilişkin.", aynı gün saat 21.52'de gönderilen mesaj içeriğinin; "çok acil olan e dumanlı, acil olan ... ayhan.", aynı gün saat 21.55'te gönderilen mesaj içeriğinin ise "ekrem dumanlı dilekçesine baktım bireysel başvuru formu değil. ek beyan ve açıklamalar ile başvuruların birleştirileerek acil olarak görüşülmesine ilişkin. kime verecekseniz, arkadaş bu dilekçe üzerinde çalışma yapsın. teşekkürler.",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 01.01.2016 tarihinde saat 11.21'de gönderilen mesaj içeriğinin; "meteye gittim yoktum. patronuna söyledim. ama akşama kadar gelen olmadı", aynı gün 13.22 ila 13.27 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin ise "Kafayı yedirtir bunlar insana o kadar avukat iki satır yazamamışlar. tüm evrakları gönderip siz yazın diyorlar...", "bari olayları yazsalar ne nasıl olduyu tahnin ediceza artık", "bu şekilde nasıl acil hazırlanır sen söyle", "bilişimcimiz küs, iş yapmıyor. olayları anlatacak kadar yazan avukat yok ve iş acil", "ne kada süre var bellimi?", "süre", "abi harın beyin de bilgisayar sıkıntılı", "...", "olabilir p.tesi versek salıya, stesek ... beyden", "bu akşam görüşecem yeni makina isteyeyim", "olmadı benim makinayı veririm.",
... ID (...) tarafından 481085 ID'ye (...) 01.01.2016 tarihinde saat 13.35'te gönderilen mesaj içeriğinin; "abi. ömer beye yazar mısınız. kendisi veyzel ayhan ile ilgili bireysel başvuru formu hazırlanmasını istemiş ve dün evrakları göndermişti. arkadaşlar der ki. bu şekilde biz calışamayız. ortada sadece evraklar var. daha önce de konuşulkuş ve en açından başvurunun taslağı yazılsın biz üstünde değişiklik ve ekleme yapalım demiştik. arkadaşlar derki en açından ... ayhan başvurusu icin olaylar neler kronolojik sıra ile bize yazılsın ve anlatılsın. sonra da ne hakkında bireysel başvuru yapılacak anlatılsın",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 02.01.2016 tarihinde 14.45 ila 15.00 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "tmm viberde beni eklermisin", "biz arkadasla su an dumanli uzerinde calisiyoruz", "digerini de zaman olursa birseyker yapacagiz", "dumanlinin ilk dilekceleri sende duruyormu", "senin ekipte oktay disinda kim var", "bu ekipleri tekrar guncellememiz gerekiyor", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) aynı gün 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderdiği mesaj içeriklerinin; "viber için herkesin ortak şifresi neden hep aynı", "ismail var oktay dışında", "... bey başvurusu için abiler ısrarar ediyor. abi kanser hastasıyımış, ve he talebesiymiş", "şimdilik böyle yapalım dediler.", "eğer alabilirlerse olaylara ilişkin bi not gönderebileceklermiş ama kesin değil. takdir sizin", "viber 30742",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 14.01.2016 tarihinde saat 23.31'de gönderilen mesaj içeriğinin; "bu polislerin tüzüğü çıktımı", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 15.01.2016 tarihinde saat 23.00'te gönderdiği mesaj içeriğinin ise "abi polisler iptal çıktı ben kısa bi not yazıp ilgililere aktarmıştım ikin gün önce. saygılar",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 19.01.2016 tarihinde 15.26 ila 16.05 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "yazmamışsın", "bişey", "sen bi süre telefonu kurumda kullansan iyi olacak irtibat kurulamıyor", "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...",
... ID (...) tarafından ... ID'ye 19.01.2016 tarihinde 16.00 ila 16.03 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "siz ve ... bey ... beye (benim katta) ulaşın yarınki işle ilgili soracak birşeyi var herhalde.", "yarın tutuklu hakimlerin dosyası var", "bu konuda nasıl savunulursa iyi olur destek vermek lazım ... beye", "ayrıca heytte ... var oda muhalif kalırsa güzel olur", "h.tahsin burhan ve hicabi",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 19.01.2016 tarihinde 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil",
... ID (...) tarafından ... ID'ye (...) 31.01.2016 tarihinde 12.10 ila 12.19 saatleri arasında gönderilen mesaj içeriklerinin; "abi bizim ... abiye aldığımız hat", "süresi doluyor", "kontörlü değilmi", "tmm abi", "msj gelmiş şöle mail atarsanız 3 aylık paket uzayacak diye", "tmm abi", "doğru abi", "...", "nosu bu abi", "abi bunu üzerinden görüşüyorum.", "ben evdeyim, alçı uzdaı 10 gün daha, dua edin lütfen", "evt", "tngrm", "sizinki çalışmıyor değilmi", "Aro abi", buna karşılık ... ID'nin (...) ... ID'ye (...) 01.02.2016 tarihinde saat 23.19'da gönderdiği mesaj içeriğinin; "... abinin internet yüklendi",
Şeklinde olduğu,
... Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 24.10.2017 tarihli HTS analiz raporunda; tanık ... adına kayıtlı olan 0 531 394 06 50 numaralı hattın 22.11.2015-16.07.2016 tarihleri arasında sanığın ikameti olan ... Mahallesi, ... Caddesi, No: 42 Çankaya/... adresine yakın baz istasyonlarından sinyal alması, sadece internet veri aktarımı için kullanılması ve farklı zaman dilimlerinde toplamda 29 gün süre ile sanık tarafından kullanılan ... numaralı diğer hat ile aynı yerden sinyal vermeleri nedeniyle bahse konu 0 531 394 06 50 numaralı hattın da sanık ... tarafından kullanıldığı kanaatine varıldığına ilişkin görüş bildirildiği,
... isimli şahıs tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca 14.07.2015 tarih ve 144 sayı ile; başvurucunun gözaltı süresinin aşıldığı iddiası ile ilgili olarak "başvuru yollarının tüketilmemiş olması", doğal hâkim, tarafsız ve bağımsız hâkim ilkelerinin ihlal edildiği, kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı hâlde tutuklama kararı verildiği, bu karara yapılan itirazın gerekçesiz olarak reddedildiği ve ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddiaları ile ilgili olarak ise "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle başvurunun kabul edilemez olduğuna oy çokluğuyla karar verildiği, sanık ... ile Anayasa Mahkemesi eski Üyesi ...'ın ise bu iddiaların kabul edilebilir olduğu düşüncesi ile karşı oy kullandıkları,
Açık kaynaklardan yapılan araştırmaya göre; başvurucular ... ve ... tarafından yapılan bireysel başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince 20.01.2016 tarih ve 2015/7908 sayı ile; şeref ve itibarın korunması hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın "başvuru yollarının tüketilmemesi" nedeniyle kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle; özel hayatın gizliliği ile din ve vicdan hürriyeti ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğine, doğal hâkim ilkesine aykırı olarak kurulan, bağımsız ve tarafsız olmayan yetkisiz mahkemece tutuklanmaları ve itiraz haklarını etkin bir şekilde kullanamamaları nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddiaların "açıkça dayanaktan yoksun olmaları" nedeniyle kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle; tutuklanmalarının hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ise "açıkça dayanaktan yoksun olması" nedeniyle kabul edilemez olduğuna eski Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildiği, bahse konu başvuruya ilişkin görüşmeye sanık ...'ın katılmadığı,
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün eğitim biriminde görev alıp etkin pişmanlıktan yararlanan Anayasa Mahkemesi eski raportörü tanık ... aşamalarda benzer şekilde;
... yapılanması içerisinde Anayasa Mahkemesi sorumlusu olan ...’in tüm hususlarda talimat verdiğini, bu kişinin verdiği talimatları aynen yerine getirdiklerini, bazı arkadaşlarının özel hayatları ile ilgili ...'e bilgi vermedikleri zaman “Ya kocaman üyeler bilgi veriyor ve ona göre hareket ediyorlar, bu bizim arkadaşlar niye bana bilgi vermiyorlar.” şeklinde sitem ettiğini, önceleri hangi üyenin bahse konu yapı içinde olduğunu anlamadığını, bu kişilerle kendisinin direkt bağlantısı olmadığını, sanık ...’ın ... yapılanması içerisinde olan raportörlerin odalarına sık sık gitmeye başlamasıyla sanığın da yapı içinde olduğunu anlamaya başladığını, daha sonra ise ... yapı mensuplarının bireysel başvurularına ilişkin muhalefet şerhleri yazmaya başlamaları sonucunda ... ve sanık ...’ın bahse konu yapı içinde olduklarını, ...’in de “üyeler” şeklinde bahsettiği kişilerin ... ve sanık ... olduğunu anladığını, sanık ...'ın son dönemlerde ...'in odasına gelip gittiğini gördüğünü, bu gelişlerin nedeninin ise ... yapılanması içerisinde istişare amaçlı olduğunu anladığını, ... yapılanması içinde ...'in bağlı olduğu, sivil imam olarak nitelendirilen, "..." kod adını kullanan ve mesleğinin öğretmen olduğunu bildiği kişinin ... isimli şahıs olduğunu, bu kişinin yapılanma içinde Anayasa Mahkemesinin abisi konumunda olduğunu, Anayasa Mahkemesinde olan her türlü olayı ...'in bu kişiye aktardığını, yine Anayasa Mahkemesinde verilecek kararlar ve yapılacak işler konusunda da bu kişinin ...'e talimat verdiğini bildiğini, ...’in Anayasa Mahkemesinde görev yapan ... yapı mensuplarına takma isimler verdiğini, bu isimlerin de genellikle kişinin gerçek ismini çağrıştırdığını, ismi “...” olduğu için kendisi hakkında “...” takma adının kullanıldığını, bu kapsamda ...’in kod isminin “...”, diğer raportörlerden...'ın kod isminin “...”, ...'ın kod isminin “...”, ...'ün kod isminin “...” olduğunu bildiğini, yapı mensuplarına bu şekilde isimler verildiğini bizzat ...’in söylediğini, ...'ın, ...'e 09.10.2015 tarihinde 15.07 ila 17.07 saatleri arasında gönderdiği mesaj içerikleri arasında yer alan "...... abi kararı bugün yayınlandı. karardaki ... abilerin karşı oyu marifesto niteliğinde diye yazdı ... bey" şeklindeki mesaja ilişkin olarak bahse konu örgüt mensubu olan ... isimli şahsın bireysel başvurusu hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen karara ... yapı mensubu olduğunu belirttiği ... ile sanık ... tarafından muhalefet şerhi yazıldığını, bu yazışmada da sanık ... için “...” kod adının kullanıldığını, bu durumun da takma isimlere ilişkin yapmış olduğu tespiti doğruladığını, "..." kod adı ile tanıdığı ...’dan sonra onun yerine geçen ve "..." ismi ile tanıdığı kişinin ... olduğunu, bu kişiyi...'ın evinde gördüğünü, orada kendisini “...” ismi ile tanıttığını, ...’ın ... yapılanması içinde Anayasa Mahkemesi ile ilgili talimatlarının ... üzerinden kendilerine iletildiğini, “...” kod adını kullanan ...’ın ...’e ulaşamadığı zamanlarda ByLock üzerinden kendisi ile irtibata geçse de “...” kod adı ile tanıdığı ...’ın kendisi ile direkt irtibat kurmadığını, ...'in, ...'e 19.01.2016 tarihinde 15.26 ila 16.05 saatleri arasında gönderdiği; "yazmamışsın", "bişey", "sen bi süre telefonu kurumda kullansan iyi olacak irtibat kurulamıyor", "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...", şeklindeki mesaj içerikleri ile ...'in, tanık ...'a 19.01.2016 tarihinde 16.03 ila 16.04 saatleri arasında gönderdiği; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil" şeklindeki mesaj içeriklerinde "..." kod ismi ile belirtilen kişinin çağrışımlar ve konuşma içeriklerinden ... olduğunu anlayabildiğini, günlük konuşmalarda yapı mensubu kişilere kod isimleri ile hitap edilmediğini ancak ByLock konuşmalarında mutlaka kod isimleri kullanıldığını, sanık ... ile ... yapılanması içinde yapılan toplantılarda bir araya gelmediğini, ancak 2012 yılında Anayasa Mahkemesi raportörlüğüne başladıktan sonra sanık ...’ın da sık sık oda arkadaşı olan ve bahse konu yapı içinde ön planda yer aldığını gözlemlediği ...’in yanına geldiğini, bu kişi ile sekreter odasında baş başa görüştüklerini, bu görüşmeler sonucunda sanık ...'ın da ... yapılanması içinde olduğunu anladığını, ByLock görüşmelerinde “...” olarak hitap edilen kişinin sanık ... olduğunu anlayabildiğini, son dönemde aynı odayı paylaştığı ... isimli raportör ile aralarında bu yapılanma kapsamında birbirlerine yönelik bilgileri bulunduğunu diğer bir ifade ile bu kişinin örgüt mensubu olduğunu bildiğini, 2015 yılı başları itibarıyla Mahkemeden ayrılan bu kişinin raportörlerden memnuniyetsizliğini ifade etmek amacıyla Mahkemede bir-iki dava adamı olduğunu birisinin o dönem itibarıyla Genel Sekreter Yardımcısı olan ... diğerinin de sanık ... olduğunu söylediğini, örgütten alınan talimatlar doğrultusunda ... yapılanması içinde bulunan üyeler ve raportörlerce ... ve ... ile ilgili başvurunun muhalefetinin çoğunluk görüşünü domine edecek şekilde yazılmasının sağlanması, bu şekilde AİHM'de yapılacak inceleme sırasında karşı oyun ön plana çıkması ve çoğunluk kararının AİHM önünde güçsüz hâle getirilmesinin amaçlandığını, bunun genel bir strateji olduğunu, aynı stratejinin ... gibi bahse konu örgütün önem verdiği başvurularda da uygulandığını, bu kararlara da muhalefet yazan kişilerin ... yapılanması içinde bulunan üyeler olduğunu, ... ve ... başvurusunda da yapı içinde bulunan ...’ın karşı oy kullanıp güçlü gerekçe yazdığını, ... yapılanması içinde bulunan raportörlerin de bu gerekçenin yazımına yardım ettiğini bildiğini, ...'ın ...'e 12.10.2015 tarihinde 15.51 ila 15.52 saatleri arasında gönderdiği mesajlar arasında yer alan; "3)... abi ... abiye de soylese ... destek vermiyoruz. ya biz ya da ... veya ... one cikarmaliyiz diye dusunuyoruz", şeklindeki mesaja ilişkin olarak o tarihte başkan vekili olan sanık ...’ın görev süresinin dolmak üzere olduğunu, görüşmede “...” olarak hitap edilen kişinin o dönem hac görevini yapan ve “...” kod adı ile bilinen Anayasa Mahkemesi üyesi ... olduğunu tahmin ettiğini, söz konusu ByLock içeriklerinden ...’ın “...” kod adı ile bildiği ...'e bazı talimatlar ilettiğinin anlaşıldığını, ByLock görüşmelerine göre “...” olarak hitap edilen kişinin ..., “...” olarak hitap edilen kişinin ... olduğunu görüşme içeriklerinden anladığını, ... ismi ile de tarihi şahsiyetler açısından bağlantı kurulduğunu düşündüğünü, konuşma içeriği itibarıyla da bu durumun örtüştüğünü ifade ettiği,
Anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen deliller ışığında tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; örgüt için önemli kişiler hakkındaki bireysel başvuruların yüksek yargı sivil imamı olduğu iddia edilen “...” kod adlı ... tarafından örgüt adına takip edildiği, bu davalara ilişkin talimatların Anayasa Mahkemesinde örgüt sorumlusu olduğu iddia edilen “...” kod adlı eski raportör ... tarafından diğer örgüt mensubu raportörler ile üyelere bildirildiği, bu doğrultuda ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ... tarafından ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ...'e 09.10.2015 tarihinde; "... abi kararı bugün yayınlandı. karardaki ... abilerin karşı oyu marifesto niteliğinde diye yazdı ... bey" şeklinde mesaj gönderildiği, bu mesaj içeriğinde bahsedilen ... kararında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan hakkında dava bulunan Anayasa Mahkemesi eski üyesi ... ile sanık ... tarafından karşı oy kullanıldığı, yine ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ...'in, Anayasa Mahkemesi eski raportörlerinden olup ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan ...'e 19.01.2016 tarihinde 15.26 ila 16.05 saatleri arasında; "yarınki heytte ... bey var ... var", "ertaan bey bişey sorcam dedi, bi arkadaş gitse iyi olur. ... veya ...", ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan kişiye 19.01.2016 tarihinde 16.00 ila 16.03 saatleri arasında; "siz ve ... bey ... beye (benim katta) ulaşın yarınki işle ilgili soracak birşeyi var herhalde.", "yarın tutuklu hakimlerin dosyası var", "bu konuda nasıl savunulursa iyi olur destek vermek lazım ... beye", "ayrıca heytte ... var oda muhalif kalırsa güzel olur", "h.tahsin burhan ve hicabi", yine Anayasa Mahkemesi eski raportörlerinden olup ... ID numaralı ByLock hesabını kullanan tanık ...'a 19.01.2016 tarihinde 16.03 ila 16.04 saatleri arasında; "... bey bişey sorcam diyor acile uğrasanız biriniz", "yarınki dosya ise destek olmak lazım. 8tutuklu hakimler;9", "... beye yazdım acık değil" şeklinde mesajlar gönderdiği, bu mesaj içeriklerinde bahsedilen ... ve ... kararına Anayasa Mahkemesi eski üyesi ...’ın katılarak karşı oy kullandığı, sanık ...’ın ise bu başvuruya ilişkin görüşmeye katılmadığı, bu anlamda örgüt üyesi olan raportörler tarafından “...” kod adının Anayasa Mahkemesi eski Üyesi ... hakkında kullanıldığı, kaldı ki bu durumun tanık ...’ın beyanları ile de doğrulandığı, yine tanık ... adına kayıtlı olan ... numaralı hattın gerek sanığın ikametine yakın baz istasyonlarından gerekse sanık tarafından kullanılan ... numaralı hat ile aynı yerden sinyal verdiği hususu da göz önüne alındığında ..., ... ve ... arasında geçen ByLock görüşmelerinde “...” kod adı ile bahsedilen kişinin sanık ... olduğunun anlaşıldığı, bu kabul doğrultusunda da yüksek yargının sivil imamı olduğu iddia edilen “...” kod adlı ... ile eski raportör ... aracılığıyla irtibata geçen, kendisine gizliliğin sağlanması amacıyla örgüt tarafından başkası adına kayıtlı hat temin edilen ve Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 04.08.2016 tarihli ve 6-12 sayılı kararı ile de meslekte kalmasıyla bağdaşmayacak nitelikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağının olduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verilen sanığın örgüt üyesi sıfatıyla, örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde ve örgütsel saikle hareket ettiği, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer alması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanık hakkındaki salıverilme talepleri ile hükmün maddi ve usul hukukuna aykırılık hâlleri bakımından yapılan temyiz denetimi sonucunda, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup sanık müdafisinin suçüstü hâli bulunmadığına, soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülemeyeceğine, atılı suçun görev suçu olduğuna, yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yapılması gerektiğine, görev suçu kapsamında olmadığı değerlendirilse dahi yargılama mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun olması gerektiğine, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının kanuni hâkim ilkesine aykırı olduğuna, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillere dayandığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, mahkûmiyete yeterli somut delil bulunmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna ilişkin temyiz itirazları ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mâhkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Her ne kadar sanık hakkında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesince 16.04.2019 tarih ve 12778/17 sayı ile sanık hakkındaki ilk tutuklama kararının AİHS’in “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı 5. maddesinin ihlali suretiyle verildiğine hükmolunmuş ve bu karara dayanılarak salıverilme talebinde bulunulmuş ise de; sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanması ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak salıverilme istemlerinin de reddine karar verilmesi gerekmektedir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun bulunan 06.03.2019 tarihli ve 23-23 sayılı; sanık ... hakkında sair temyiz itirazlarının reddi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2- Onama kararı ve sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin REDDİNE,
3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.02.2021 tarihinde yapılan müzakerede ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu, mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin inceleme konusu ve sanık hakkındaki salıverilme istekleri bakımından oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2019/235 E., 2021/95 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46) Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220.
Ceza Genel Kurulu 2019/235 E. , 2021/95 K.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 11-2
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanıklar ... ve ...’in TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca teşdiden 7 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanık ...’ın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına; sanık ...’nın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına; görevi kötüye kullanma suçundan sanıklar ... ve ...’ın, TCK'nın 257/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; tüm sanıklar hakkında TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince verilen 29.01.2019 tarihli ve 11-2 sayılı hükümlere yönelik sanıklar, sanıklar müdafileri ve katılma talebi reddedilen Maliye Bakanlığı vekili tarafından temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “temyiz isteminin reddi ve onama” istemli 24.04.2019 tarihli ve 43453 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektirir bir neden görülmediğinden CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ile sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığı değerlendirilecektir.
İncelenen dosya kapsamından;
I- İDDİALAR
1- Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.10.2015 tarih ve 2196-202 sayı ile;
Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 soruşturma sayılı evrakında, haklarında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, resmî belgede sahtecilik, suç uydurma, iftira, özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak yok etme ve kamu araçlarının usulsüz olarak suçta kullanılması” suçlarından yapılan soruşturmada; şüpheliler..., ... ve ...'ın, Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 07.01.2015 tarihli ve 8 sorgu sayılı kararı ile "Resmî Belgede Sahtecilik" suçu nedeniyle tutuklanmalarına, diğer suçlardan dolayı tutuklanma taleplerinin reddine karar verildiği, şüpheliler müdafisi olan sanık ...'in 12.01.2015 tarihli dilekçe ile tutuklama kararına itiraz ettiği, Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 13.01.2015 tarihli ve 163 değişik iş sayılı kararı ile, tutukluluğa vaki itirazların reddine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına, itirazların incelenmek ve değerlendirilmek üzere CMK’nın 268/2. maddesi uyarınca dosyanın Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar verildiği, Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16.01.2015 tarihli ve 109 değişik iş sayılı kararı ile tutuklama kararlarına yapılan itirazların reddine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına kesin olarak karar verildiği,
Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanı olan sanık ... tarafından nöbet çizelgesine göre o hafta nöbetçi olan Şanlıurfa Hâkimi ...'in raporlu olması nedeniyle, çizelgedeki sıraya göre Hâkim ...'ün görevlendirilmesi gerekirken nöbet çizelgesinde 10. sırada bulunan ve Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi olarak görev yapan sanık ...'ın 12.01.2015-18.01.2015 tarihleri arasındaki nöbet işlerine bakmak üzere görevlendirildiği, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 soruşturma sayılı evrakında sanık ...'in 17.01.2015 tarihinde Cumartesi günü dilekçe ile tutukluların tahliyesi için Şanlıurfa Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunduğu, nöbetçi hâkim olan sanık ...'ın 17.01.2015 tarihinde evrakı havale ederek 18.01.2015 tarihinde Pazar günü inceleme kararı verdiği, evrakın kayda alınıp 2015/190 değişik iş numarasının verildiği, Şanlıurfa Cumhuriyet Savcısı ...'ın saat 10.43 ve saat 10.54'te kendisini mahkeme nöbetçi kâtibi olarak tanıtan inceleme dışı sanık ... tarafından cep telefonundan arandığı, telefon görüşmesinde sanık ...'ın nöbetçi olduğu, sözü edilen dosyadaki tutukluların müdafilerinin itiraz dilekçesi verdikleri ve bu itirazın incelenmesi amacıyla hâkim olan sanık ...’ın dosyayı istediğini söylediği, bu görüşme sırasında Cumhuriyet Savcısı ...'ın ikametinde olduğunu beyan ettiği, baz istasyonu kayıtlarına göre de, görüşmeler sırasında Şanlıurfa Şehir Merkezindeki baz istasyonlarından hizmet aldığının kayıt altına alındığı, Cumhuriyet Savcısı ...'ın inceleme dışı sanık ...'e UYAP üzerinden talep yazısı geldiği taktirde dosyayı gönderebileceğini, yazılı olarak talep etmeleri gerektiğini, dosyaya iki kez itiraz yapıldığını, son incelemenin iki gün önce yapılarak ret kararı verildiğini söyleyerek görüşmeyi sonlandırdıkları,
18.01.2015 tarihinde saat 16.55 itibarıyla 2014/24669 soruşturma sayılı dosyanın iade edilmek üzere incelemenin 18.01.2015 tarihinde saat 15.00'te duruşmalı olarak yapılacağı için duruşma saatinden önce mahkemeye gönderilmesi ile ilgili yazılmış olan dosya isteme yazısına cevap verilmediği belirtilerek tutanak oluşturulduğu, bu tutanak dayanak yapılarak soruşturma dosyasında gizlilik kararı bulunması nedeniyle taranmaması ve evrak içeriğine UYAP üzerinden ulaşılma imkânı bulunmamasına rağmen, dosyanın esaslı unsurları olan şikâyetçi ifadeleri, Teftiş Kurulu Başkanlığı raporu, aleyhe şüpheli ifadeleri, tanık anlatımları, istihbarat raporları ve diğer yasal belge ve delilleri içeren klasörler incelenmeden şüpheliler müdafisi olan sanık ...’in şüphelilerin Kolluk ve Cumhuriyet savcılığı ifade tutanakları, müvekkillerine ait sorgu zaptı ve sorgu kararının dosyaya sunulduğu ve yine aynı belgelerin taratılarak dosyaya gönderildiği belirtilerek 18.01.2015 tarihli ve 190 değişik iş sayılı karar ile “Şüphelilerin tutuklandığı suçun, CMK'nın 100. maddesinde yer alan katalog suçlardan olmaması, sabit ikamet sahibi olmaları, kaçma ve delilleri karartma şüphesinin olmaması, tutuklulukta geçen süre ile suçun vasıf ve mahiyeti” şeklinde genel gerekçelere dayanarak her üç şüphelinin de tahliyesine karar verildiği, Şanlıurfa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünde tutuklu bulunan şüphelilerin aynı gün mahkeme kararına istinaden salıverildikleri, tahliye kararlarına karşı 19.01.2015 tarihinde Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın da Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 20.01.2015 tarihli ve 195 değişik iş sayılı kararı ile “CMK’nın 104/2. maddesinin son cümlesinde yasa koyucu tarafından ancak red kararına itiraz edilebileceği düzenlemesinin yer alması” nedeniyle talebin reddine karar verildiği, Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin 21.01.2015 tarihli ve 216 değişik iş sayılı kararı ile aynı gerekçelerle CMK’nın 271/4. maddesi uyarınca kesin nitelikte talebin reddedildiği, sanık ...'in yanında avukat olan ancak müdafilik sıfatı bulunmayan sanık ... ile birlikte duruşma salonuna girdikleri, tahliye istemli dilekçenin mübaşir ... aracılığıyla sanık ...’a verildiği, avukatların da dilekçeyi verdikten sonra herhangi bir şey söylemeden duruşma salonundan ayrıldıkları, tahliye kararının verildiği 18.01.2015 tarihinde zabıt kâtibi olan inceleme dışı sanık ... ile dosyada müdafilik sıfatı olmayan sanık ... arasında sabah saat 09.35'te başlayıp gece saat 23.49'da sona eren 4 telefon görüşmesi yapıldığı belirtilerek; sanık ...’ün suçu ve suçluyu kayırma, suç örgütüne üye olma, resmî belgede sahtecilik; sanık ... ve inceleme dışı sanık ...’in suç örgütüne üye olma, resmî belgede sahtecilik; sanık ...’nın suç örgütüne üye olma suçlarından cezalandırılmaları talebiyle düzenlenen iddianame üzerine, Adıyaman 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.11.2015 tarihli ve 310-400 sayılı kararıyla 2802 sayılı Kanun'un 89 ve 90. maddeleri uyarınca son soruşturmanın yapılması için dosyanın gönderildiği Yargıtay 16. Ceza Dairesince 12.01.2016 tarih ve 1-2 sayı ile, son soruşturmanın açılmasına karar verildiği,
2- Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 16.12.2016 tarih ve 8470-1247 esas sayılı iddianamesi ile;
Aralarında sanık ...'nın da bulunduğu bir kısım sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanun'a muhalefet etme ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5; 6415 sayılı Kanun’un 4/1; 3713 sayılı Kanun’un 7/2. maddeleri uyarınca Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesine açılan kamu davasının sanık ... bakımından tefrik edilmesine karar verilerek Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/532 esasına kaydedildikten sonra Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.05.2018 tarihli ve 532-282 sayılı kararı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/11 esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verildiği,
3- Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 06.02.2017 tarih ve 508-63 numaralı iddianamesi ile;
Sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesine açılan kamu davasının, sanıklar ... ve ... bakımından tefrik edilmesine karar verilerek aynı mahkemenin farklı esasına kaydına karar verildikten sonra Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.10.2017 tarihli ve 526-258 sayılı kararıyla her iki sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasına dair dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/11 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,
4- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 31.01.2017 tarihli ve 314-307 sayılı iddianamesi ile;
Sanık ...'ın da aralarında bulunduğu bir kısım sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5; TCK'nın 220/4 maddesi delaletiyle 204/1, 43/1; TCK'nın 220/4 maddesi delaletiyle 158/1-e, 43. maddeleri uyarınca Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/9 esas sayılı dosyasında kamu davasının açıldığı ve yine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 10.07.2017 tarihli ve 23578 sayılı iddianamesi ile aralarında sanık ...'ın da bulunduğu bir kısım sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/210 esas sayılı dosyasında kamu davasının açıldığı; Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.07.2017 tarihli ve 37 sayılı birleştirme kararı ile aynı mahkemenin 2017/9 esas sayılı dosyasındaki kamu davası ile birleştirilmesine karar verildiği, sanık ... hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin kamu davaları tefrik edilerek Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin farklı esasına kaydına karar verildikten sonra Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.10.2017 tarihli ve 292-76 sayılı kararı ile Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/11 esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verildiği,
5- İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 31.07.2017 tarihli ve 226643843 sayılı iddianamesi ile;
Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasayı ihlal etme, yasama organına karşı suç ve hükümete karşı suçlardan TCK’nın 314/2; TCK’nın 37/1 delaletiyle 309/1; TCK’nın 37/1 delaletiyle 312/1; TCK’nın 37/1 delaletiyle 311/1 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/116 esas sayılı dosyasında kamu davası açıldığı, aynı Mahkemenin 20.10.2017 tarihli ve 2017/116-162 sayılı kararı ile dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2017/11 esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
II- MÜTALAA
1- Sanık ...’ın;
a- Görevi kötüye kullanmak suçundan TCK’nın 257/1, 53/1-2-3-5 madde ve fıkraları;
b- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması,
c- Resmî belgede sahtecilik suçundan CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi hükmü gereğince beraatine,
2- Sanık ...’ün;
a- Görevi kötüye kullanmak suçundan TCK’nın 257/1, 53/1-2-3-5 madde ve fıkraları;
b- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması,
c- Unsurları itibariyle oluşmadığı kanaatine varılan atılı cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etme, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükoümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından CMK'nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi hükmü gereğince ayrı ayrı beraatine;
3- Sanık ...’in;
a- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması,
b- Resmî belgede sahtecilik suçundan CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi hükmü gereğince beraatine,
4- Sanık ...’nın;
a- Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca cezalandırılması,
b- Birleşen kamu davalarından Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/532 Esas 2018/282 Karar sayılı dava dosyasında, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 16/12/2016 tarih ve 2016/8470 esas esas sayılı iddianamesi ile sanığın atılı 6415 sayılı kanunun 4/1. maddesinde düzenlenen terörizmin finansmanı suçunu oluşturduğu iddia olunan eylemlerinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturan alt eylemlerden olduğu kanaatine varıldığından, sanık hakkında atılı 6415 sayılı Kanun’un 4/1. maddesinde düzenlenen terörizmin finansmanı suçundan ayrıca hüküm tesis edilmesine yer olmadığına,
c- Silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçundan CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi hükmü gereğince beraatine,
karar verilmesi talep ve mütalaa edilmiştir.
III- SAVUNMALAR
İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; kâtiplere ilişkin nöbet listesinin yaklaşık 1,5 yıllık bir zamana yayıldığını, olay tarihinde adliyede olması gereken tek kişinin kendisi olduğunu, hâkimlerin görevlendirilmesinin ne şekilde olduğunu bilmediğini, olay günü sanık ...’ın talimatı ile Cumhuriyet savcısı ...’ı aradığını, Cumhuriyet savcısının “Hafta sonu dosya mosya itiraz olmaz” dediğini, daha sonra sanık ...’in gelerek Cumhuriyet savcısı ile görüştüğünü, Cumhuriyet savcısının şehir dışında olduğunu söylediğini, kendisinin de görevi gereği tutanağı yazdığını, işe herhangi bir müdahalesinin ve dahlinin olmadığını, sadece imzaladığını, hâkim olan sanık ...’e karşı gelme, "Tutanağı tutmuyorum" deme gibi bir lüksünün olmadığını, sahtecilik iddiasını kendi açısından kabul etmediğini, hayatının hiçbir döneminde bu örgütün toplantısına katılmadığını, örgüte sempati duymadığını, bu hain yapının iç yüzünü herkesin 15 Temmuz'dan sonra anladığını, suçsuz olduğunu, beraatini talep ettiğini, sanık ...'ın sorusu üzerine hem Cumhuriyet savcısını hem de kâtibini aradığını, kâtibe ulaşamayınca Cumhuriyet savcısını rahatsız etmek zorunda kaldığını, şikâyetçi ...'ın sorusu üzerine, ...'ın telefonda kendisine "Ben şehir dışındayım" diye bir cümle kurmadığını, sadece "Hafta sonu itiraz olmaz" deyip görüşmeyi sonlandırdığını, sanık ...'in sorusu üzerine, şu an hâlen bir müzekkere yazılacaksa müzekkerenin Cumhuriyet Başsavcılığından ...'ın ekranına gittiğini, otomatik yönlendirmenin oraya attığını, kendisinin yaptığı işlemde herhangi bir hata olmadığını, sanık ...'ün sorusu üzerine, Hâkim Beye “Nereye gidiyorsun, kiminle gidiyorsun?” deme şansının olmadığını, kendisinin sadece "Yemeğe çıkıyorum" dediğini, zaten nöbet boyunca gün içerisinde 3-4 kez adliyeden ayrıldığını, sabah saat 08.00'den akşam saat 19.00'a kadar adliyede olduğunu, sanık ...’in, kendisine “Başkan Bey beni çağırdı yemeğe gidiyoruz” dediğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Sanık ... aşamalarda; olay tarihinde Şanlıurfa Adalet Komisyonu Başkanı olduğunu, Şanlıurfa’da 2 tane Sulh Ceza Hâkimliği olduğu için diğer tüm ceza hâkimlerinin de nöbet tuttuğunu, komisyon başkanının görevinin nöbet listesini tutmak olduğunu, Pazartesi günü Hâkim ... Bey'in hastaneye kaldırıldığını, 3 günlük rapor aldığını öğrendiğini, ... Hanım'ı görevlendirmek istediğini, ... Hanım'ın elinde dosya olduğunu, gerekçeli karar yazacağını söyleyerek bakmak istemediğini, bunun üzerine ... Bey'e "sen bak" dediğini, sanık ...’ın da "tamam" dediğini; nöbet listesinin son sırasında ...’in olduğunu, 19 Ocak sabahında listenin bittiğini ve yeni liste yapılması gerektiğini, Şanlıurfa Adliyesine 10 civarında hâkim atandığını ve henüz o tarihte yetkilerinin belli olmadığını, yetkileri belli olduğunda hukuk mahkemesinde olanların nöbet listesine giremeyeceklerini, diğerlerinin nöbet listesine gireceğini, ortada bir nöbet listesi olmadığını, sanık ...’ı 3 gün için görevlendirdiğini, bunun ara bir görevlendirme olduğunu, bu işlerin genelde Ağır Ceza Üyelerine verildiğini, o anda mahkemesinde 3 Ağır Ceza Üyesi olduğu için ...’a vermeyi uygun bulduğunu, Perşembe sabahı Komisyon Müdürü'nün tekrar yanına gelip ... Bey'in 1 hafta daha rapor aldığını söylediğini, bunun üzerine sanık ...'e “3 gün nöbet tuttu o zaman 4 gün daha nöbet tutsun ondan sonra diğer nöbet listesinde ayarlarız” dediğini, inceleme dışı sanık ...'ın ifadesinde ...’ın Komisyon Başkanı'yla görüştüğünü beyan ettiğini ancak kendisinin o sırada Halfeti’de olduğunu, bunun baz istasyonu bilgileri ile de anlaşılabileceğini, inceleme dışı sanık ...’ın son duruşmada Komisyon Başkanı'nı kendisinin görmediğini sadece telefon konuşmasından anladığını beyan ettiğini, sanık ...’ı yönlendirmesi gibi bir durumun kesinlikle olmadığını, haklarında düzenlenen iddianamenin TCK’nın 220. maddesi uyarınca suç örgütüne üye olma suçuna ilişkin olduğunu, 15 Temmuz'dan sonra eylemlerinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik suçundan olduğunun belirtildiğini, mahkemelerin iddianame metni ile bağlı olduğunu, iddianamede anlatılan olayın asla FETÖ üyeliği olmadığını, anlatımın Şanlıurfa’daki istihbarat dairesinde çalışan müdürlerin ve oradaki polislerin kurmuş olduğu suç örgütü anlamında bir örgüte yardım olduğunu ve bunu da kabul etmediğini, burada yargılanabileceği örgütün olsa olsa suç örgütü olabileceğini, ek savunma ile TCK’nın 314/2. maddesine dönüştürülemeyeceğini, bir örgütün varlığından söz edilebilmesi için Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından bir yapının terör örgütü olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, bunun da Türkiye Cumhuriyeti Devleti Bakanlar Kurulunun onaylaması gerektiğini ya da ilk derece mahkemelerinden bir yapının örgüt olduğuna dair karar verilip Yargıtay denetiminden geçmesi gerektiğini, suç tarihi olan 18 Ocak 2015 tarihi itibari ile "FETÖ silahlı terör örgütüdür" diye bir karar verilmediğini, ortada bir örgüt olmadığını, örgütle bağını kuran bir delilin de bulunmadığını, suçluyu kayırma suçunun unsurlarının oluşmadığını, İstanbul 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/116 esas sayılı dosyasının 2017/22664 esas numaralı iddianamesine ilişkin yaptığı savunmasında iddianameye konu olan soruşturmada yapılan uygulamaları kabul etmediğini, bunların usul ve yasaya aykırı olduğunu, hakkında gözaltı ve arama kararı verildiği tarihte 2802 sayılı Kanun’un uygulamada olduğunu ve bu Kanun'a göre bir hâkim hakkındaki uygulamanın nasıl olacağının ayrıntılı şekilde belirtildiğini, yine Anayasa'nın 159. maddesinde de bu hususun düzenlendiğini, bütün bu işlemleri kabul etmediğini, öncelikle durma kararı verilerek usuli işlemlerin yerine getirilmesi gerektiğini, iddiaların şu an yapılan yargılamadaki iddialar ile aynı olduğunu, hepsinin temelde Şanlıurfa ilindeki polislerin tahliyesiyle ilgili dosyaya dayandığını ayrıca bunun yanında tanık ve ByLock iddiası olduğunu, hakkında ...’ın beyanda bulunduğunu, ...’ın “Polislerin gözaltına alındığı gün olan 05.01.2015 günü Komisyon Başkanı yanıma gelerek, bana istersem izin verebileceğini söyledi.” dediğini, bu beyanı kabul etmediğini, çünkü ...’ın devamlı görüştüğü bir kişi olduğunu, sürekli yanına gidip geldiğini, kendisinden birçok kere izin istediğini ve aldığını, ...’ın iddiasının çok saçma olduğunu çünkü kendisinin Komisyon Başkanı olarak bir hâkime izin verebileceği gün sayısının 3 olduğunu, 3’ten fazla mazeret iznini HSYK’nın verdiğini, polislerin gözaltına alındığında 4 günlük gözaltı süreleri olduğunu, bunların kaç gün gözaltında kalacağını bilmediğini, hangisinin tutuklamaya sevk edileceğini bilmediğini veya tutuklamaya sevk edildikten sonra kaç tanesinin tutuklanacağını bilmediğini, Şanlıurfa Adliyesinin küçük bir adliye olduğunu, ..., ..., ... ve Abdulkerim Çalışkan ile çok samimi olduğunu, eğer polisleri tahliye ettirmek için bir tezgâh kursa bunu başkasının yanında paylaşmayacağını, Komisyon Başkanı'nın görevlendirmeyi tek başına yapabildiğini, bu konuşmaların tamamen samimi ortamda yapılan konuşmalardan cımbızla seçilerek oluşturulan ifadeler olduğunu, tanık ...’un Cumhuriyet savcısı olduğunu, bu suçtan dolayı şüpheli durumunda bulunduğunu, etkin pişmanlıktan faydalanarak kendisini kurtarmaya çalıştığını, bu durumda bir isim vermesi gerektiğini, kendisi hakkında soruşturma olduğu ve meslekten ihraç edildiği için kendisine iftira atılmasının çok kolay olduğunu, ByLock kullandığını kabul etmediğini, “92370” ID numarasını iki kişinin kullandığının gözüktüğünü, çelişkiler mevcut olduğunu, ByLock’ta 5 kez araması olduğu hususunda tespit yapılan Oktay Kaya isimli şahsı tanımadığını, Hakan Urumdaş’ın da ByLock kullanıcısı olduğunun söylendiğini ve onun hakkında da soruşturma olduğunu, yani aynı ID numarasından iki kişinin soruşturma altında olduğunu, eğer kişi listesi okunursa listede Oktay Kaya diye birisinin olmadığını ancak Oktay Kaya ile görüştüğü iddiasının bulunduğunu, kişi listesinde olmayan birini arayamayacağını, ByLock kullandığını ve yapının içinde olduğunu kabul eden kişilerin morbeyin listesinde isminin çıktığını, ByLock ugulamasında daha çok hatanın çıkacağını, 3 polisin Şanlıurfa Ağır Ceza Mahkemesinde tutuklu olmadıklarını, sadece bir tanesine ulaşılamadığı için ifadesini alma amaçlı yakalama çıkarıldığını, söz konusu tahliye kararı sonucunda bir kişinin menfaatinin oluşmadığını ayrıca bu kişiler bakımından bir zararın da oluşmadığını dolayısıyla hakkında görevi kötüye kullanma suçunun sübutunun bulunmadığı kanaatinde olduğunu, suçlamaların hepsinin gereksiz, yetersiz ve saçma olduğunu, bu darbeyi FETÖ de yapsa veya darbede kimin etkisi varsa hepsini lanetlediğini,
Sanık ... aşamalarda; yargılamalarının Yargıtay 11. Ceza Dairesinde yapılması gerektiğini, suç tarihinin 18.01.2015 olup sevk maddesinin TCK’nın 220/2. maddesi olduğunu, bundan önceki işlemlerin suç örgütüne üye olma suçuna göre yapıldığını, Yargıtay 21. Ceza Dairesinin silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiası ile görevsizlik kararı verdiğini, bu kararın açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, hakkında TCK'nın 220/2. maddesine göre adi örgüt üyesi olma iddiası ile iddianame düzenlenerek dava açıldığını, silahlı terör örgütüne üye olmaktan dolayı yargılama yapılamayacağını, hüküm kurulamayacağını, emniyetin ve istihbaratın düzenlediği tutanakların mahkemelerde delil olamayacağını ve buna göre de silahlı terör örgütü ilan edilemeyeceğini, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 sayılı soruşturmasında şüpheliler..., ..., Harun Torgay hakkında Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 07.01.2015 tarihli kararıyla kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçundan ve sadece atılı suçun CMK'nın 100/3. maddesinde sayılan suçlardan olduğu nedenine dayalı olarak tutuklama kararı verildiğini, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunun katalog suçlardan olmadığını, kararda başkaca bir tutuklama nedeni de gösterilmediğinden şüphelilerin tutuklanmasının kanunda belirtilen koşullar dışında bir tutuklama olduğunu, bu durumda 5271 sayılı CMK'nın 141/1-a maddesi uyarınca devletin tazminat sorumluluğunun olduğunu aynı zamanda diğer koşulların gerçekleşmesi durumunda kişiyi hürriyetinden yoksun yıkma suçunun dahi oluşabileceğini, vermiş olduğu tahliye kararında dosyanın savcısı ... tarafından 19.01.2015 tarih ve 2014/24669 soruşturma numaralı evrakı ile şüphelilerin yakalanarak tutuklanması istemi ile yapmış olduğu itirazın öncelikle Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin daha sonra da Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin kararları ile reddedildiğini, yine şüpheliler hakkında düzenlenen iddianamenin Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesince kabul edilerek 2015/150 esas numarasını aldığını, tensip düzenlenmesine rağmen herhangi bir yakalama ve tutuklama kararı çıkarılmadığını, kendisinin önce açığa alınıp daha sonra da ihraç edildiğini, tahliye ettikleri şahısların darbe gününe kadar tutuksuz yargılandığını ve görevlerinin başında olduklarını, daha önce tutuklama kararı veren hâkimin "Tahliye kararı yerindedir" diyerek yeniden tutuklama kararı vermediğini, doğru ve haklı verilen bir karar nedeni ile yargılanmasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, hukuka açıkça aykırı olduğu belli bir tutuklama kararının itiraz incelemesinde ilgili soruşturma ve kovuşturma dosyasının tamamının incelenmesine gerek olmadığını, istediği hâlde dosyanın kendisine verilmediğini, tahliye kararının hukuken doğru ve yerinde bir karar olduğunu, eldeki belgelerin de ıslak imzalı olduğunu, söz konusu belgelere göre yasal olmayan nedenlerle tutuklanan şüphelilerin salıverilmesinin de hukuki olduğunu, uygulamada şüpheli veya sanığın derhâl tahliyesi gerekmekte ise dosyaya ulaşılamıyor veya bu işlemin gecikmesi mağduriyete sebep olacaksa eldeki bilgi ve belgelere göre derhâl tahliye kararı verilebildiğini, şüphelilerle ilgili başka bir tutuklama nedeninin var olmadığının karardan sonra yapılan itirazların reddi ile sabit olduğunu, tutanakta nöbetçi Cumhuriyet savcısının kendisine dosyanın ilgili savcısının şehir dışında olduğunu söylediğinin belirtildiğini, kendisinin soruşturma savcısının Şanlıurfa’da olup olmadığını bilemeyeceğini, o günün nöbetçi Cumhuriyet savcısı ... ile dosyanın ilgili Cumhuriyet savcısı ...’ın arası iyi olduğu için ...’ı aramasını istediğini, yanındayken arayıp kendisine “Savcı bey şehir dışındaymış dosyayı gönderemeyecekmiş” dediğini, öğlenden sonra Cumhuriyet savcısı ...’ı bir daha arayarak ...’ı yeniden aramasını istediğini, yine aynı şekilde cevap aldığını, HTS kayıtlarının da kendisini haklı çıkardığını, ...’ın çelişkili ifadeler verdiğini, son ifadesinde “Ne bileyim belki de şehir dışındadır diye geçiştirmek amacıyla söyledim” dediğini, dolayısıyla kendisinin gerçeğe aykırı evrak düzenlediği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, düzenlenen tutanağın resmî belge olmadığını, kıdemsiz bir hâkim olduğunu, verilen görevi sorgulama gibi bir lüksünün olmadığını, Başkan ile aynı mahkemede görevli olduğu için kendisine bir görev yazıldığını ve bu nöbeti tuttuğunu, 0505 680 6829 numaralı GSM hattının eşi adına kayıtlı olduğunu ancak fiilen kendisinin kullandığını, daha önce hafta sonu bu şekilde bir karar verip vermediğini hatırlamadığını, karar verirken dosyada avukatların sunduğu belgeler dışında bir belge bulunmadığını, silahlı terör örgütü üyeliğini kabul etmediğini, tanımadığı iki kişiye ait yazışmalarda isminin geçmesi nedeniyle hakkında iddianame oluşturulduğunu, tanımadığı kişilerin kendisi hakkında yazdığı iddia edilen konuşmaları ve yazışmaları kabul etmediğini, çünkü orada “... Bey” dendiğini, bunun kendisi olup olmadığının belli olmadığını, eşine vekâlet vermesiyle ilgili bir yazışma olduğunun iddia edildiğini, yazışmanın olduğu tarihlerde eşine verdiği herhangi bir vekâletin olup olmadığının tespitini istediğini, içerikleri ve örgüt üyeliğini kabul etmediğini, Yargıtayın yerleşmiş kararlarına göre iki kişinin arasındaki mesajlaşma ve yazışmalarda adı geçen üçüncü şahıslarla herhangi bir hukuki ve cezai sorumluluk olmadığının belirtildiğini, ByLock değerlendirme tutanağında kendi isminin geçmediğini, dolayısıyla ByLock uygulamasıyla ilgili hazırlanan belgelerin ne kadar gerçeğe aykırı olduğunun görüldüğünü, nöbetçi Cumhuriyet savcısı olan Mehmet Ali Korkmaz, Cumhuriyet savcısı Serkan Yerebakan ve Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi ... Noyan’ın bulundukları ortamda bir konuşma geçtiğini, ...’ın dosyayı kendisine göndermeyeceği, bununla ilgili kendisine sinkaflı bir şekilde küfrettiği ile ilgili beyanların olduğunu, bu iki kişinin de beyanlarının alınması için yazı yazılmasını talep ettiğini, birleşen dosyada bulunan ev aramasında Cumhuriyet savcısının bulunmadığını, komşulardan kimsenin bulunmadığını, cep telefonunun imajının hemen alınıp kendisine teslim edilmediğini, 21.07.2016’da gözaltına alındığını, dijital materyallerin incelenme tarihinin 26.12.2016 olduğunu, dijital materyallerin hukuksuz olduğunu, hükme esas alınamayacağını, ayrıca yapılan incelemelerde yürütülen soruşturma ile veya başka bir suç ile ilgisi olabileceği değerlendirilebilecek bir bulguya rastlanılmadığını, 21 Temmuz’da gözaltına alınıp, 26 Temmuz’da tutuklandığını, ancak 2016’nın Aralık ya da Kasım ayında cezaevindeyken ByLock’tan mesaj attığının gözüktüğünü, dolayısıyla içerikleri kabul etmediğini, bu hususun CGNAT kayıtlarından da anlaşılabileceğini, HTS kaydı ile CGNAT kaydındaki baz istasyonu bilgilerinin birbirini tutmadığını, örgütün kasası olduğu belirtilen Ali Çelik ile irtibatının olduğunun iddia edildiğini, bahsi geçen Ali Çelik’in o kişi olmadığını, Hâkimliğe avukatlıktan geçtiğini ve sigortalı avukat olarak çalıştığını, bahsi geçen Ali Çelik’in Hacı ve Fadime oğlu, 06.07.1972 doğum tarihli, Malatya ili, Yeşilyurt ilçesi, Üçgöze Mahallesi nüfusuna kayıtlı Ali Çelik olduğunu, dolayısıyla tepe yöneticisi Ali Çelik ve bu Ali Çelik’in farklı kişiler olduğunu, yaklaşık 4 yıl sigortalı olarak yanında çalıştığını, maaşlı ve sigortalı olarak çalıştığı yerin patronu bir avukatla görüşmesi kadar doğal bir şey olamayacağını, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Sanık ... aşamalarda; dosyada müdafilik yaptığını, Ankara Çankaya Üniversitesi mezunu olduğunu, 8 yıl İstanbul’da avukatlık yaptığını, 2014 yılında Şanlıurfa’da ofis açtığını, liseden beraber mezun olduğu 2 arkadaşı olduğunu, bunlardan birinin de sanık ... olduğunu, beraber birçok dosyaya baktıklarını, kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği ve diğer birkaç suçtan 3 polis memurunun avukatlığına başladığını, bunların emniyet ve savcılık ifadelerine katıldığını, dosyadaki toplam 14 şüpheliden sadece kendi müvekkillerinin tutuklandığını, daha sonra dosyaya sanık ... ile beraber bakmaya başladıklarını, Şanlıurfa’da 2 tane Sulh Ceza Hâkimliği olduğunu, birinin tutukladığını diğerine itiraz ettiklerini, itirazın 16 Ocak 2015 tarihinde Cuma günü reddedildiğini, nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine tahliye talebinde bulunduklarını, Hâkimin dilekçeyi öğleden sonra havale ettiğini, sonraki gün sanık ... ile birlikte adliyeye gittiklerini, sanık ...'ın "Dosyayı istettik duruşmalı inceleyeceğim" dediğini, duruşma saati olan 15.00'te geldiklerinde hâla duruşmaların devam ettiğini, sanık ... ile beraber orada beklediklerini, cübbeyi giyerek duruşmaya kendisinin katıldığını, sanık ...'ın "Dosya gelmediği için karar veremeyeceğim" dediğini, bunun üzerine hâkime kararın esasa ilişkin değil usuli bir itiraz olduğunu ve bu hatanın düzeltilmesini istediklerini söylediklerini, sanık ...'ın "Kararlar falan var mı sizde" diye sorduğunu, kendisinin, emniyet, savcılık ifadeleri, sorgu zaptı, itiraz dilekçeleri ve ret kararlarını ıslak imzalı olarak sunduğunu, sanık ...'ın inceleyerek "Hakikaten katalog suçlardan değilmiş" dediğini ve tutukluların tahliyelerine karar verdiğini, devamında sanık ...'ın kendisine “Dosya gelmediği için tutanak tutacağız avukat bey imzalamak ister misin” dediğini, tutanağa hazurun olarak imza attığını, kendisinin tutanak tutma yetkisi olmadığını avukatın kamu görevlisi olmadığını, kendisinin meslek icabı bu suçu işlemesinin mümkün olmadığını, müdafi olarak yasalara aykırı bir şey yapmadığını, müvekkilleri lehine müvekkillerinin haklarını kullandığını, tahliye kararına müdafilik dışında bir dahli olmadığını, farklı bir hâkimin süzgecinden geçsin diye hafta sonu talepte bulunduklarını, daha önceden pek çok müvekkilinin tahliye olduğunu ancak hiç hafta sonu itirazda bulunmadığını, örgüt üyeliği suçuna ilişkin olarak kiminle irtibatı olduğunun kimden emir ve talimat aldığının hangi hiyerarşik yapının içerisinde olduğunun ortaya konulması gerektiğini, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının hakkında açtığı soruşturmanın hukuksuz olduğunu, Avukatlık Kanunu’na göre avukatların avukatlık mesleğine ilişkin işlediği suçların Adalet Bakanlığının izni ile yapılması gerektiğini ama bu maddenin uygulanmadığını, ev ve iş yerinde yapılan aramada kitap ve CD’lere el konulduğunu, suçüstü hâlinin olmadığını, çünkü suç tarihinin 15 Temmuz 2016 olarak belirtildiğini ancak hakkındaki soruşturma, el koyma ve gözaltı tarihinin 30 Temmuz olduğunu, dolayısıyla birleşen dosyanın, iddianamenin ve toplanan delillerin hepsinin hukuksuz olduğunu, gelen evraklarda dernek üyesi olmadığının ortaya çıktığını, Bank Asya hesabının pasif bir hesap olduğunu, sadece bir aylık katılım hesabına para yatırıp çekme işlemi olduğunu, el konulan kitap ve CD’lerin hepsini 2013 tarihinden önce İstanbul Kitap Fuarından aldığını, hepsinin bandrollü olduğunu ve KDV’lerinin ödendiğini, kitaplığının geniş olduğunu, bu kitap ve CD’lerin yasaklanma tarihinin 28 Temmuz 2016 olduğunu, ancak evinde ele geçirilme tarihinin 30 Temmuz olduğunu, yasaklandıktan 2 gün sonra ele geçirilmiş olmasının isnat edilen suçu işlediğine delil olamayacağını, 30 Temmuz’da evinde yapılan arama sonucu ele geçen materyallerin hukuksuz şekilde elde edildiğini, ayrıca imajlarının da alınmadığını, ... isimli şahsın şikâyetiyle ilgili olarak İstanbul’da baktığı yüzlerce icra dosyasından bir tanesinde bir borçlunun kendisini nereden şikâyet ettiğini, söylediklerinin tamamen yalan olduğunu, kendisinden öç almak için 15 Temmuz’dan sonra böyle bir şikâyette bulunduğunun açık olduğunu, örgüt üyeliği suçlamasının şikâyete bağlı bir suç olmadığını, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin bir faaliyetinin olmadığını, söylediklerinin hepsinin yalan olduğunu, bahsettiği 12 kişiyi tanımayıp 2 tanesini tanıdığını, bunlardan birinin müvekkili Oğuzhan ... olduğunu, zaten bir avukat olarak dernek faaliyetlerinde bulunma amacının müvekkil çevresi edinmek olduğunu, kendisinin... Tatlıses’in yönetim kurulu başkanı olduğu Şanlıurfa Derneğine de üye olduğunu, oraya da katıldığını, birleşen dosyada ve bu dosyada gelen müzekkere cevaplarında ByLock kullanıcısı olmadığının belgelerle ortaya konulduğunu, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Sanık ... aşamalarda; kesinlikle ByLock kullanmadığını, söz konusu içerikleri kabul etmediğini, tespit içeriklerindeki şahısların bir kısmının müvekkili olması ile birlikte diğer kısmını tanımadığını, üye olduğu iddia edilen derneklere ait üyelik evraklarının dosyaya celp edilmesini talep ettiğini çünkü tam olarak üye olup olmadığını hatırlayamadığını, Bank Asya’daki hesabında herhangi bir hesap hareketi olmadığına dair dosyada rapor bulunduğunu, bu hesabının eski bir hesap olduğunu, hiçbir talimatla hesap hareketinin olmadığının da dosyada aynen mevcut olduğunu, tam olarak tarihini hatırlamamakla beraber Cuma günü itirazın reddedilmesi sonrasında dosyada beraber çalıştığı sanık ... ile Cumartesi günü itiraz dilekçesini yenilediklerini, Pazar günü tahliye işleminin olduğunu, ertesi gün de söz konusu şüphelilerle ilgili olarak vekâletlerinin dosyada mevcut olduğunu, 30 Nisan’da gözaltına alındığını, o geceyi TEM’de geçirdiğini, uykusuz olduğunu, ertesi gün saat 05.00’te duruşmaya çıkarıldığını, mahkemede lehe olan hususları kabul ettiği şeklinde ifade ettiğini, ancak zapta "Etkin pişmanlıktan yararlanmak istiyorum" diye geçildiğini, herhangi bir terör örgütü üyeliğini kabul etmediğini, herhangi bir faaliyetini bilmediğini, herhangi bir eylem ve fiile de iştiraki olmadığından etkin pişmanlıktan yararlanmak gibi bir durumunun söz konusu olmadığını, kendisinin dosyada kesinlikle imzasının olmadığını ancak imzasının olmamasının bu dosyayla herhangi bir ilişkisi olmadığını göstermediğini, nitekim öncesinde itiraz dilekçesini verdikleri Cumartesi günü tutuklu 3 müvekkilini ziyaret için cezaevinde olduğunu, kendisi ... Arık Bey’in ifadesinde bulunduğundan menfaat çatışmasına istinaden o itiraz dilekçesinde imzasının usulen olamadığını, duruşma salonunda bulunmasının da müvekkilinin dosyasını takibe yönelik olduğunu, Cumartesi günü ailelerin kendilerine yönelik baskıları üzerine itiraz dilekçesinin verilmesi yönünde karar vererek Cumartesi günü söz konusu dilekçeyi mahkemeye götürdüklerini, nöbetçi hâkimin dilekçeyi havale ederek ertesi gün duruşma açacağını söylediğini, o günün akşamında da tahliye kararı verilerek müvekkillerinin tahliye olduğunu, 2007 yılında iddianamede belirtilen şirkete hissedar olduğunu, o dönemde bu şirketle ilgili en ufak bir iddia ve isnadın söz konusu olmadığını, şirketin ortaklarının o dönemde Şanlıurfa’nın en fazla vergi veren, adliyenin ve vilayetin inşaatını yapan kendisi hakkında da şikâyetçi olan ... gibi kişiler olduğunu, şirketin herhangi bir illegal yapılanmanın içerisinde olduğunu bilseydi şirketle olan bütün irtibat ve ilişkisini keseceğini, 2016 Mayıs ayı içerisinde gözaltına alındığında şirketle ilgili kendisine yöneltilen bütün sorulara tafsilatlı olarak cevap verdiğini, oradaki beyanlarını aynen tekrar ettiğini, hakkında verilen ifadelerin hiçbirini kabul etmediğini, bu şahısların muhakkak mahkeme nezdinde dinlenilmesi gerektiğini, yüzleşmeleri hâlinde beyanlarından geri döneceklerini, şahısların hiçbir maddi delile dayanmaksızın aleyhinde konuştuklarını, ...’nün resmî avukatı olduğunu, ayrıca aile dostu olduğunu, o gün kendisinin gözaltına alınması ve yaşı nedeniyle ziyaret ettiğini, hâl hatır sorma dışında en ufak bir beyanı olmadığını, ByLock’taki yazışmalarının WhatsApp yazışması gibi bir yerden alınmış olabileceği kanaatinin olduğunu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yazılı hususları kabul etmediğini, el koyma tutanağı incelendiğinde farklı ülke paralarının olduğunun orada aynen yazdığını, yani 1 Dolar, 10 Dolar veya yabancı ülke paralarının hepsinin yan yana olduğunu, Fethullah Gülen’in el yazısıyla yazılmış nazar ve deprem duasının Arapça kısmında ne yazıyor ne yazmıyor bir bilgisinin olmadığını, nerede ele geçirildiğini bilmediğini, Şanlıurfa’da dergâhta dini içerikli şeylerin satıldığı yerlerin olduğunu, oradan küçük bir şey alıp evine taktığını, net bir bilgisi olmadığını, böyle olduğunu tahmin ettiğini, o şahsın imzasının bulunduğunu bilmediğini, dosyada bulunan ihbarların soyut olduğunu ve hiçbir delile dayanmadığını, sanık ...’le dosya bazlı olarak birlikte çalıştıklarını, aynı büroda çalışmadıklarını, daha önce hiç cumartesi günü adliyeye giderek tahliye talebinde bulunmadığını, sanık ...’ın duruşmanın ne zaman yapılacağına ilişkin bilgi almaları için kâtibin numarasını almalarını söylediğini, kâtibin kendisine numarasını verdiğini, Pazar günü duruşmanın kaçta olduğunu öğrenmek için inceleme dışı sanık ...’i aradığını, ...’ın kendisiyle beraber Uganda’ya gittiğini söylediğini ancak kesinlikle bu şahısla Uganda’ya gitmediğini, Pasaport Şubeden gelecek kayıtlarda bu şahısla beraber Uganda’ya gidip gitmediğinin netleşeceğini, böylelikle şahsın ifadesinin geçersiz kılınacağını, Cenap Saatçi’nin belirttiği derneğe üye olmadığını, tanık beyanlarını kabul etmediğini, hukuka aykırı elde edilen delillerin kanıt olarak hükme esas alınamayacağını, dosyadan çıkartılması gerektiğini, Musa Şahin’in kendisini zan altında tutacak spesifik bir beyanın söz konusu olmadığını, şahsın kendisinin soyadını bilmediğini, nereli olduğunu, ne yaptığını bilmediğini, sadece hukuk ve Harun dediğini, emniyetin bunun üzerinden kendisine ulaştığını, o dönemde İstanbul Üniversitesinde okuyan bir başka Harun olsaydı o kişinin zan altında kalacağını, Cenap Saatçi’yle hiçbir ortamda bir araya gelmediğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini,
Savunmuşlardır.
IV- DELİLLER
1- YAZILI DELİLLER
Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 01.09.2014 tarihli “Hakim Nöbet Listesi” konulu nöbet çizelgesinin;
"1- ... 01.09.2014 - 07.09.2014
2- Zeynep İÇER KURT 08.09.2014 - 14.09.2014
3- ... 15.09.2014 - 21.09.2014
4- Çınar YILDIRIM KORKMAZ 22.09.2014 - 28.09.2014
5- ... 29.09.2014 - 05.10.2014
6- H.Yüksel ÜNAL 06.10.2014 - 12.10.2014
7- ... 13.10.2014 - 19.10.2014
8- ... 20.10.2014 - 26.10.2014
9- MustafaNOYAN 27.10.2014 - 02.11.2014
10- ... 03.11.2014 - 09.11.2014
11- ... 10.11.2014 - 16.11.2014
12- ... 17.11.2014 - 23.11.2014
13- Hatice TEKDEMİR 24.11.2014 - 30.11.2014
14- Türkay SAĞLAM 01.12.2014 - 07.12.2014
15- Bayram SELEK 08.12.2014 - 14.12.2014
16- Adem AYGÜN 15.12.2014 - 21.12.2014
17- Sümeyra ÇAM 22.12.2014 - 28.12.2014
18- Yavuz PARLAK 29.12.2014 - 04.01.2015
19- Güliz ÖZELÇİ GENÇ 05.01.2015 -11.01.2015
20- ... 12.01.2015 - 18.01.2015
21- ... 19.01.2015 -25.01.2015" ve,
“Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 54. maddesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 233 sayılı kararı gereğince Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından tutulan nöbet çizelgesi tanzim edilmiş olup;
- Nöbetçi Hakimin nöbetinin bulunduğu hafta raporlu, izinli ya da yasal bir nedenle görevde bulunmaması hâlinde bir sonraki nöbetçilerin nöbet tutacakları;
- Bu nedenlerle görevinden ayrılan nöbetçi Hakimin görevine başladığında takip eden hafta nöbet listesindeki sıraya gireceği;
- Nöbet süresince gelen Asliye Ceza ve İcra Ceza Mahkemesi işlerine Nöbetçi Hakiminin
bakacağı; .
- Mesai saatleri dışında ve hafta sonu gelen ACM'lik tüm evrakları nöbetçi ACM’nin bakacağı,
-Nöbet saatlerinin saat 08.00 itibariyle başlayıp nöbet bitim günü sabah saat 08.00 itibariyle biteceğine,
- Dini Bayramlarda Ağır Ceza ve Asliye Ceza nöbetinin ayrıca düzenleneceği;
- Nöbetlerin nöbet talimatına göre yerine getirilmesi rica olunur.” şeklinde olduğu,
Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 19.01.2015 tarihli “Hakim Nöbet Listesi” konulu nöbet çizelgesinin;
"1- Demet TAHMAZ 19.01.2015 - 25.01.2015
2- Bünyamin ESEN 26.01.2015 - 01.02.2015
3- Abdurrahman Remzi AKPINAR 02.02.2015 - 08.02.2015
4- Zeynep İÇER KURT 09.02.2015 - 15.02.2015
5- Senem KARAKUŞ 16.02.2015 - 22.02.2015
6- ... NOYAN 23.02.2015 - 01.03.2015
7- Yusuf ARUS 02.03.2015 - 08.03.2015
8- Tuba ERGUL 09.03.2015 - 15.03.2015
9- Gökalp Tarık GÜNAYDIN 16.03.2015 - 22.03.2015
10- ... 23.03.2015 - 29.03.2015
11- ... 30.03.2015 - 05.04.2015
12- Hatice TEKDEMİR KEŞLER 06.04.2015 - 12.04.2015
13- ... Dinççi ŞENTÜRK 13.04.2015 -19.04.2015
14- Yüksel ÇlMEN 20.04.2015 -26.04.2015
15- ... 27.04.2015 - 03.05.2015
16- Elif ŞİRİN 04.05.2015 - 10.05.2015
17- ... 11.05.2015 -17.05.2015
18- ... 18.05.2015 - 24.05.2015
19- ... 25.05.2015 - 31.05.2015
20- H. Yüksel ÜNAL 01.06.2015 - 07.06.2015
21- Türkay SAĞLAM 08.06.2015 - 14.06.2015
22- Adem AYGÜN 15.06.2015 - 21.06.2015
23- Yavuz PARLAK 22.06.2015 - 28.06.2015
24- Güliz ÖZELÇİ GENÇ 29.06.2015 - 05.07.2015
25- Gülsüm Sinem ÇELİKCİ 06.07.2015 - 12.07.2015
26- ... 13.07.2015 - 19.07.2015
27- ... 20.07.2015 - 26.07.2015
28- Fırdevs ÜNLÜ 27.07.2015 - 02.08.2015" ve,
“- Hakimler ve Savcılar Kanununun 54.maddesi ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 233. sayılı kararı gereğince Adlı Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığı tarafından tutulan nöbet çizelgesi tanzim edilmiş olup;
- Nöbetçi Hakimin nöbetinin bulunduğu hafta raporlu, izinli yada yasal bir nedenle görevde bulunmaması halinde bir sonraki nöbetçilerin nöbet tutacaktarı;
- Bu nedenlerle görevinden ayrılan nöbetçi Hakimin görevine başladığında takip eden hafta nöbet listesindeki sıraya gireceği;
- Nöbet süresince gelen Asliye Ceza ve İcra Ceza Mahkemesi işlerine Nöbetçi Hakiminin bakacağı.
- Mesai saatleri dışında ve hafta sonu gelen ACM'lik tüm evrakları nöbetçi ACM'nin bakacağı,
- Nöbet saatleri saat 08.00 itibariyle başlayıp nöbet bitim günü sabah saat 08.00 itibariyle biteceğine,
- Dini Bayramlarda Ağır Ceza ve Asliye Ceza nöbetinin ayrıca düzenleneceği;
- Nöbetlerin nöbet talimatına göre yerine getirilmesi rica olunur.” şeklinde olduğu,
OSM Ortadoğu Hastanesi tarafından 10.01.2015 tarihinde düzenlenen rapora göre; ...’in 12.01.2015 tarihinden 14.01.2015 tarihine kadar istirahatli olduğu,
Şanlıurfa ili 24 numaralı AHB tarafından 15.01.2015 tarihinde düzenlenen rapora göre; ...’in 15.01.2015 tarihinden 16.01.2015 tarihine kadar istirahatli olduğu,
12.10.2017 tarihli tutanağa göre; sanık ...’in ByLock abone listesinde kaydına rastlanılmadığı, sanık ...’ün ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen GSM aboneliğinin “5076085500”, tespit edilen cihaza ait IMEI numarasının “35847605052392” ve tespit edilen ilk tarihin “2014.08.11” olduğu, sanık ...’in ByLock abone listesinde kaydına rastlanılmadığı, sanık ...’nın ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen GSM aboneliğinin “5325052377”, tespit edilen cihaza ait IMEI numaralarının “35295207327848”, “86432402072176” ve tespit edilen ilk tarihin “2014.12.21” olduğu, sanık ...’ın ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen ADSL aboneliğinin “5056806829@ttnet” olduğu,
Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 29.11.2017 tarihli raporuna ve ByLock CBS sorgu sonucuna göre; sanık ...’a ait “5056806829@ttnet” numaralı ADSL’de ByLock kullanıldığı, “122319” user ID ile sisteme giriş yaptığı,
Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 29.11.2017 tarihli raporuna ve ByLock CBS sorgu sonucuna göre; sanık ...’e ait “5076085500” numaralı GSM hattı ve “35847605052392” IMEI numaralı cep telefonuyla ByLock kullanıldığı, ilk tespit tarihinin 11.08.2014 olduğu,
Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının 29.11.2017 tarihli raporuna ve ByLock CBS sorgu sonucuna göre; sanık ...’ya ait “5325052377” numaralı GSM hattı ve “35295207327848”, “86432402072176” IMEI numaralı cep telefonlarıyla ByLock kullanıldığı, ilk tespit tarihinin 21.12.2014 olduğu,
ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; "2834561” ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “283461”, kullanıcı adının “hrn63”, şifresi kısmının boş olduğu, son online tarihinin "2016-02-18" olduğu, 283461 ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "..., ..., ..., Av ..." şeklinde olduğu, kişi listesinde usulsüz şekilde tahliye edilen şüphelilerden..., ... ve...'ın da ekli olduğu,
Yazışma içerikleri incelendiğinde, kendi kullanımında olan 283461 ID'den ;
"229066" ID numaralı kullanıcıya;
"Tamer abinin ödemeleri yerine 100.000 Dolar yatıracak şirkete Uganda'ya, ben 150.000 dedim, biraz sıkıntılı oldu, Ahmet Abi 200.000 teklif etti, neyse abi bizim niyetimiz belli, Muzaffer abi bizden kar etme amacındaysa yapacak bir şey yok",
"206761" ID numaralı kullanıcıya;
"Abi sa yarın Urfa ağır cezada polis ark davası başlıyor, dualarınızı bekleriz",
Şeklinde mesajlar gönderdiği
ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; "122319 ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “122319”, “505 680 68 29” numaralı GSM aboneliği üzerinden “35699506513945 ve 01343100453876” IMEI numaralı telefonlar ile ByLock uygulamasını kullandığının tespit edildiği, kullanıcı adının "Pasha123", şifresinin "422828.urfa", son online tarihinin "2016-02-19", 122319 ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "..., Hbl, Urfa, ... Urfa Biga" şeklinde olduğu,
Yazışma içerikleri incelendiğinde; "77528" ID numaralı kullanıcıdan sanığın kullanımında olan "122319" ID numaralı ByLock hesabına;
"Evlerde temizlik yapıldı ama yine gözden geçirelim, 600 TL'yi...'e bırakırsın, ismini yazıyorum, senin adına vacip kurban, Ben Gürbüz Bey için sordum dün akşam görüşmüşler, durumu morali iyi, bir komşusu var takviye vs. takipteler, bence sizin şu ara yüz yüze görüşmeniz uygun olmayabilir, o da avukatlık için istifa meselesini sormuş, Abi dün yazdım ya ... Başkan'la görüşüldü, mesulü var, dünden beri değişen ne oldu anlamadım, her türlü şey dile getirilmiş, her türlü şey konuşuldu, ailesi de kendisi de rahat sıkıntı yok, başkan dün itibariyle gaybubet düşünmüyorum demiş, ... Bey ile ilgili düşüncelerini ona da iletebilirsin, şu an ByLock'u açık, Emirhan1982 (31.01.2016 21:02): Abi şimdi yengenin tele Skype'yi indirsin Google PlayStore'dan veya iPhone'un AppleStore'dan...",
Şeklinde mesajlar geldiği,
Sanığın kullanımında olan "122319" ID numaralı ByLock hesabından;
"77528" ID numaralı kullanıcıya;
"... Başkan telefona bakmadı, yarın da bakar mı göreceğiz, olmazsa itirazı kendimiz yapacağız, AİHM dilekçesini de sorabilirsek ona göre dilekçeyi yazıp gönderebiliriz, Allah niyetimizi biliyor ya Allah bir kapıyı kapatırsa bir kapıyı açar, kahrında hoş lütfunda hoş diyorum, başka da bir şey demiyorum, kalbimde zerre kadar niye böyle yaptım da başıma bu geldi yok, şükür Allah'a o listeye bir daha girdik, inş bundan sonra da kalmaya devam ederiz, Bu arada 15.00 gb Urfa Komisyondan aradılar bakmadım, pzt salağa yatarak ararım da büyük iht gerekçesiz ihraç kararının tebliğidir. Ona da itiraz yazıp göndereceğiz. Karar kesinleşirse yurtdışı uygun görülürse yurtdışına da gidebiliriz, Neyse abi ben oraya gidersem eve market alışverişi, hanıma kredi kartı hesabına para aktarma, süre tutum dilekçesini avukata verme, hanımın Kakaosunu ve VPN'sini kontrol etme gb işleri düşünüp halledeyim, yarın kredi kartı hesabına ve otomatik ödeme hesaplarına para aktarırım, başka yapılacak şeyler varsa onları da hallederim, bir sıkıntı olmazsa da 15-20 gün ya da 1 ay kamp yapar gelirim, bir de ank da kiminle nerede kaçta nasıl buluşup eve geçeceğiz, tlf ve kredi kartını buraya bırakacağız, hanım kartı kullansın mı? tableti yanıma alcam mı, daha av simkart almamış, Skype normal skype mi alacağız abi? Ev internetinden alalım mı?, Bu arada hoca efendiden bi takke, bi tefarik ve bi de gömlek geldi, Görevimiz tehlikedeki gözlüğü takıp 5 saniyede kendi imha ettiği gb bizde bi karar verdik görevimiz bitti, Rabbim razı olduktan sonra gerisi hoş ve boş umrumda bile değil",
"450974" ID numaralı kullanıcıya;
"Hacı ben gaybubetteyim, istda değilim, saklanıyoruz, evrakta sahtecilikten dosyamız 16. Cezaya düştü",
"2833" ID numaralı kullanıcıya;
"Polislerin avukatı olan arkadaştan onun çevresine ait bi hat isteyeyim mi?, (...'ü kastederek) Beraber çalıştık, eşi hafız, dördüncü çocuğu oldu, önceden ByLock'u vardı, ist a gelince bir maslahata binaen alındı vs.",
Şeklinde mesaj gönderdiği;
"9041" ID numaralı kullanıcıdan kendi kullanımında olan "122319" ID'ye gelen;
"Kardeşim moralini yüksek tut, en sonunda hak galip gelecektir inş, bizim devrenin kahramanlığı da sana nasipmiş" şeklinde gelen mesaja "Moralimiz çok iyi, Allah'a şükür bu şerefsizlere pabuç bırakacak halimiz yok inş",
Şeklinde cevap verdiği;
ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; "92370” ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “192370”, kullanıcı adının "m45", şifresinin "....1371", son online tarihinin "2015-04-29" olduğu, 92370 ID'ye bağlı kişi listesinde ..., Özlem Karaer ve Oktay Kaya isimli kişilerin bulunduğu, görüşme içeriklerinin tespit edilemediği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2018 tarih ve 2018/1956 muhabere sayılı yazısı ekinde gönderilen örgütün sivil imamı... ile hâkim ... arasında geçen Bylock görüşmelerinde özetle;
"Tedbirli davranmaları teknik ve fiziki takibe dikkat etmeleri konusu konuşulurken ...'nun 'abi sadece o değil, burda polis avukatı olan arkadaşla durum var', arkadaş benim 16 yıllık dostum burda da görüşüyoruz, o polislerin tahliyesinde vazifeliydi, urfadaki tahliye nedeniyle HSYK soruşturma açtı, tahliye kararı veren hakim, eski komisyon başkanı ve arkadaşla birlikte 2 avukat yargıtayda yargılanacak arkadaşla görüşmeyi kesmedimi doğal bağlantı var diye o teknik takiptedir büyük ihtimalle",
Sanık ...'ın, 06.05.2012 tarihinde ÖSYM tarafından yapılan ve 2012 Avukatlar için Adli Yargı Hakim ve Savcı Adaylığı Yarışma Sınavı - 1'e girerek 140 sorudan 112'sini doğru cevaplayıp 100 puan üzerinden 80,9 puan alarak yazılı sınavı kazandığı, söz konusu sınava ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmada ...'a ait soru kitapçığı ve cevap anahtarı üzerinde yapılan incelemeler sonucunda, 10.02.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre sanığın soruları sınavdan önce elde edip kullandığına dair kuvvetli kanaat oluştuğu, 12.06.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre 8 matematik sorusunun incelenmesindeki parametrelere göre sınavdan önce bazı soruları gördüğüne dair kanaat oluştuğu, 04.04.2016 tarihli bilirkişi raporuna göre 8 matematik sorusunun incelenmesindeki parametrelere göre matematik sorularını herhangi bir karalama yapmadan veya soruya uygun olmayan işlemler yaparak doğru cevabı bulduğuna dair güçlü şüpheler saptandığı, sanığın kullanımında olan 505 680 68 29 numaralı GSM hattına ait HTS incelemesi sonucunda, diğer sınav şüphelilerinden bir kısmıyla irtibatlı olduğunun görüldüğü, sanık hakkında kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarından Ankara 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/9 esas sayılı kamu davasının derdest olduğu, sanığın kullandığı GSM hattının örgütün tepe yöneticileriyle herhangi bir irtibatının olup olmadığının tespitine yönelik yapılan analiz çalışmasında; örgütün tepe yöneticilerinden Cemal Uşak isimli şahıs tarafından kullanıldığı değerlendirilen 533 558 91 49 numaralı telefon hattı ile 1 adet Süleyman Tiftik isimli şahıs tarafından kullanıldığı değerlendirilen 505 314 51 14 numaralı telefon hattı ile 01.02.2007 ve 13.09.2010 tarihlerinde 2 adet ve Ali Çelik isimli şahıs tarafından kullanıldığı değerlendirilen 505 443 11 00 numaralı telefon hattı ile 23.01.2009 ila 18.01.2016 tarihleri arasında 594 adet irtibatının bulunduğunun belirlendiği,
Anlaşılmaktadır.
2- TANIK BEYANLARI
Tanık ... aşamalarda; 2005 yılında bu yapıyla tanıştığını, 2016 yılına kadar da yapıdan ayrılmadığını, askeri liseye yerleşmeyi kabul etmediği için Diyarbakır’da FETÖ’ye bağlı bir kurumda sigortalı olarak çalışmaya devam ettiğini, bu süreçte üniversiteye hazırlanıp Konya Selçuk Üniversitesi İşletme Bölümüne yerleştiğini, buradayken kademe kademe görevler aldığını, 2009 yılında Konya’da bu şahıslarla birkaç münakaşadan dolayı ters düştüğünü, 2009 yılından sonra İstanbul’da bu yapıya dahîl olmaya devam ettiğini, sanık ...’le bu süre zarfında tanıştığını, 2009’dan 2010 yılı sonuna kadar bu yapının esnaf gruplarıyla ilgilendiğini, yıllık burs bütçesi olduğunu ve bu insanlardan para toplayıp gereken yerlere paraları aktardığını ama işin küçük bir boyutunda yer aldığını, olayın bu denli büyük olduğunun farkında olmadığını, 2010 yılında Çağdaş Çalışanlar Derneği ile tanıştığını, ...’le tanışmasının asıl vesilesinin o dernek olduğunu, FETÖ terör örgütünün çalışanların kültürel, sosyal ve kişisel gelişimlerine devam etmeleri daha üst segmentte hizmet etmeleri için bu dernek yapılanmasına gittiğini, ...’in derneğe gelip gittiğini, bu yapıya burs ve himmet adı altında bağışta bulunduğunu, bu yapının hukuki meselelerinde çözüm aradığını, yapının avukatı olduğunu o zaman öğrendiğini, ...’le samimiyetinin başladığını, haftanın 2 ya da 3 günü ...’le beraber olduğunu, bazı işleri beraber koşturup, bazı insanlara beraber gittiklerini, söz konusu derneğin 2011 yılında insanları organize edip ciddi hedefler verip bu paranın %20’sini Amerika’ya göndermeye başladığını, kendisi gibi çalışanları örgüte bağlı bazı firmalara kanalize ettiklerini, evine gelen sohbet gruplarının kendisinden habersiz bir istihbarat çalışması yaparak kayınpederinin malvarlığını ve banka hesabını araştırdıklarını öğrendiğini ve Davut Suşehirli’nin bu şekilde kendisinden burs istediğini, kendisinin bu miktarı ödeyemeyeceğini beyan ettiğini ancak bunu istemeye devam ettiğini, kendisinin 12 kişilik esnaf grubundan aldığı paranın 5.700 TL civarında olduğunu, kendisi şehir dışındayken acil ihtiyaçlar için bu paranın istendiğini, kendisinin de istenilen yere ulaştırdığını, bu senetlerin altındaki imzaları kendisinin attığını ama senetleri derneğe burs için verdiğini, Davut Suşehirli’nin 12 kişilik gruptaki insanları çağırıp senetleri bu insanlar adına düzenleyip kendi kasasında muhafaza ettiğini, ...’in bu olayın neresinde olduğunu bilmediğini, başından beri içinde olduğuna şahit olmadığını, Davut Suşehirli’nin senetleri ...’e verdiğini, ...’in 2 avukat aracılığı ile bu senetleri tahsile gönderdiğini, ...’le bir defa görüştüğünü, kendisine yardım etmesini rica ettiğini ancak ...’in kendisine yardımcı olmadığını, ...’in 1.000 TL civarında bir vekâlet ücreti aldığını duyduğunu, bu süre içerisinde ...’in kendi iradesiyle hareket ettiğine veya etmediğine vakıf olmadığını, FETÖ’nün içerisinde itaat düsturu olduğunu, eğer bir abi size "Kalkın buradan kendinizi aşağı atın" derse atmanızın beklendiğini, ...’in o zaman Davut Suşehirli’nin direktifi ile bu olayları yaptığını ya da yapmak zorunda kaldığını, bu yüzden bu olayları "... kendisi organize etti, kendisi yaptı, kendisi işin içindeydi" demediğini ama bir üst aklın ...’in sahip olduğu avukatlık belgesiyle bazı kanallara yönlendirdiğini, esnaf gruplarının akıl danışmak için ...’e gittiklerini, ...’in bu insanlara yol yordam gösterdiğini, 20.000 TL masraf yaptığı arabasının elinden alındığını ve satıldığını, bu senetlerin 5 tanesini ödediğini, 3 tanesini elden, 1 tanesi ...’in kendi eline ödediğini, 1 tanesini de banka aracılığı ile hesaba yatırdığını, ...’in bu yapının içerisindeki avukatlardan biri olduğunu, yapının içinde yetişmiş, avukatlık belgesi almış ve yapının içindeki insanların belli başlı bazı davalarına bakan bir avukat olduğunu, ...’in derneğe bağlı olduğunu, bursunu verdiğini, Zaman Gazetesi ve Dergisi aldığını, çeşitli şehir dışı seyehatlerine ve organizasyonlara katıldığını, yapının içindeki avukatlarla haftanın belli günlerinde bir araya geldiğini, onların kendi aralarında ne yaptıklarını bilmediğini, ...’le 2010 Kasım ayından 2011-2012 Şubat veya Mart ayına kadar birlikte olduğunu,
Tanık ... aşamalarda; 07.01.2015 tarihinden sonra bir gün Başsavcı Vekili olan ...'in odasına ziyaret amaçlı gittiğini, hatırladığı kadarıyla odada 8. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi ... ve Cumhuriyet savcısı Abdulkerim Çalışkan’ın da bulunduğu sırada sanık ...’ün kendiliğinden konuyu açarak o hafta içerisinde nöbetçi olan ...’ın mazeret izni aldığını, onun yerine ... hâkimi nöbetçi yapacağını söyleyerek konuyu açtıktan sonra onun itiraz etmesi üzerine bu kez “kendi üyem ... olsun” diyerek odada bulunanlara “hadi oylayalım” dediğini ve daha sonra sanık ...’ı nöbetçi yapacağını söylediğini ancak ... mazeret almayınca nöbetçi kaldığını, dolayısıyla bu kez bir hafta sonra ... rahatsızlanınca listenin ortasındaki ...’ı nöbetçi yaptığını, tahliye kararını da sanık ...’ın verdiğini,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Adliyesi 3. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak görev yaptığını, 17.01.2015 tarihinde Cumartesi günü normal nöbet listesine göre Nöbetçi Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak görevlendirildiğini ancak mazereti nedeni ile ...’ın kendi yerine nöbet tuttuğunu, tahliye kararının verildiği günden bir gün öncesinde Hâkim ...’ın mübaşir arkadaşı ...'a "Yarın mübaşir gelmesine gerek yok" diye söylemesine rağmen saat 11.00 civarında Nöbetçi Ceza Mahkemesinin duruşma salonuna gittiğinde; duruşma salonunda sanık ..., nöbetçi kâtip inceleme dışı sanık ... ile avukat olan sanıklar ... ve ...’in olduğunu, duruşma salonunda isimlerini belirttiği iki avukattan neyi beklediklerini sorduğunda kendisine "Hâkim beyle işimiz var" diye söylediklerini, sözleri kürsüde oturan sanık ...’ın da duyduğunu ancak herhangi bir şey söylemediğini, diğer mevcutlu evrak bittikten sonra tekrar her iki sanığa “Ne beklediklerini” sorduğunda yine "Hâkim beyle işimiz var" dediklerini, nöbetçi kâtip ve hâkimin de herhangi bir şey söylemediklerini, mevcutlu evraklar bitince hâkim beye evrakın kalmadığını söylediğini, sanık ...’in ise “Sen gidebilirsin” demesi üzerine adliyeden ayrıldığını, sanıklar ve inceleme dışı sanığın kaldıklarını, ertesi gün mesaiye geldiğinde tahliye kararının verilip işlemin gerçekleştirildiğini öğrendiğini, daha önce mutat uygulamalarında tahliye işlemlerinde tahliye müzekkerelerinin Cumhuriyet savcılığına götürme işlemini mübaşirlerin yaptığını ancak ne tahliye kararının öncesinde ne de tahliye işleminin gerçekleşmesinde kendisinin orada olmasının nöbetçi hâkim tarafından istenildiği sonucuna vardığını,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Adliyesinde 9. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olarak görev yaptığını, soruşturmaya konu tahliye kararının verildiği tarihe temas eden Ceza Hâkimlerinin nöbetine ilişkin 01.09.2014 tarihli çizelgede daha öncesinden Hâkim...’ın nöbetinin bir haftalık rapor nedeniyle değişmesi sebebiyle 05.01.2015 ile 11.01.2015 tarihleri arasında nöbetçi Ceza Hâkimi olduğunu ve bu tarihler arasında da nöbetini tuttuğunu, nöbetin başladığı 05.01.2015 tarihi Pazartesi günü Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığınca yasa dışı dinlemelere ilişkin soruşturma kapsamında gözaltılar gerçekleştiğini, tam da o gün Adalet Komisyonu Başkanı olan sanık ...’ün sabah saat 09.00 sıralarında kendisini cep telefonundan arayarak odasına ziyarete geldiğini, odasında bulunduğu sırada kendisine nöbetini kastederek “İstersen nöbet tutma, sana izin verebilirim” diye söylediğini, kendisinin de sanığa nöbetini tutmak istediğini söylediğini, bunun üzerine çok ısrarcı olmadığını "sen bilirsin" şeklinde tavır takındığını, ne için bu şekilde bir şey söylediğini bilmediğini, sanığa daha öncesinde herhangi bir mazeretten söz etmediğini, kendiliğinden gelip bu şekilde teklifte bulunduğunu, aradan bir hafta geçtikten sonra sanık ...’ı nöbet çizelgesinde listenin ortasından alıp nöbetçi yaptığını ve onun da hafta sonu tahliye kararı verdiğini işlemler gerçekleştikten sonra duyduğunu,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Adliyesi 3. Ağır Ceza Mahkemesinde üye hâkim olarak görev yaptığını, soruşturmaya konu işlemin tarihini kapsayan 12.01.2015 ve 18.01.2015 tarihleri arasında izinli veya raporlu olmadığını, bu tarihleri kapsayan nöbetçi listesinde daha öncesinde Sümeyra hâkimin doğum iznine ayrılması nedeni ile oluşan bir haftalık kayma dolayısıyla ... hâkimin nöbetçi olduğunu, çalıştığı mahkemenin başkanı olan aynı zamanda Komisyon Başkanı da olan sanık ...’ün ve diğer üye hâkim ...’ın da bulunduğu sırada Komisyon Müdürü'nün, Komisyon Başkanı'nın yanına gelerek aralarında geçen konuşma sonrasında sorması üzerine Komisyon Başkanı'nın kendisine dönerek “Nöbetçi olur musun ?" diye sorduğunu, kendisi de nedenini sorduğunu, sanığın “Hâkim yok" şeklinde cevap vermesi üzerine kendisi “Sıradaki hâkim tutmuyor mu ?" şeklinde karşılık verdiğini, sanığın da "Liste bitti" dediğini, daha sonra sanık ...’a yönelerek onun nöbetçi olması yönünde konuştuğunu ve Komisyon Müdürü'ne talimat verdiğini,
Tanık ... Cumhuriyet savcılığında; olay tarihi olan 18.01.2015 tarihinde nöbetçi Cumhuriyet savcısı olduğunu, nöbetçi katip ... ile birlikte gün boyunca adliyede mevcutlu dosyalarla ilgili işlem yaptığını, otopsi işlemlerinin bulunduğunu, öğleden sonra adliyede çalışırken sanık ...’ın odasına geldiğini ve bir tutuklu dosyada itiraz olduğunu, inceleyeceğini ve dosyanın tarafına verilmesini istediğini, bunun için dosyanın kendisinde bulunduğu Cumhuriyet savcısı ...’ı aramasını istediğini, kendisi de yoğun olduğu için “Sonra ararım” dediğini, sanığın odasından ayrıldığını, işi bittiğinde ...’ı aradığını ancak görüşemediğini, bu arada sanık ...’ın kendisini ısrarla aradığını, kendisi de ...’la görüşemediğini söylediğini, daha sonra resmî olarak UYAP'tan dosya isteyip istemediğini bizzat kontrol ettiğini ancak UYAP'tan herhangi bir dosya isteme yazısı göremediğini, yine kâtibe söyleyerek ekranlarını kontrol ettirdiğini, onun ekranında da herhangi bir dosya isteme yazısının olmadığını, bunun üzerine otopsi işlemi için adliyeden ayrıldığını ve o gün bir daha adliyeye dönmediğini, akşam haberleri izlerken Şanlıurfa'da algı operasyonu çöktü şeklinde bir haber duyunca tekrar araştırdığını ve sanık ...’ın istediği dosya olduğunu anladığını, ... ile görüşerek de bu hususu teyit ettiğini ve olayı bu şekilde öğrendiğini, Pazartesi günü de 19.01.2015 tarihinde tutanak tutulduğunu, kendisi de yaşadığı süreçle ilgili kısım yönünden tutanağı imzaladığını,
HSYK (HSK) Başmüfettişi tarafından alınan beyanında; adliyeye geldiğinde mevcutlu evrak bulunduğundan ifade aldığı sırada saat 13.00'ten sonra hakkında soruşturma yapılan sanık ...’ın odasına gelerek kendisinden bir dosya istediğini, ...’ı aramasını ve dosyayı hatırlatmasını istediğini, kendisine mevcutlu evrakın olduğunu bilahare arayabileceğini söylediğini, sanık ...’in ısrarla aramasını beklediğini, kendisi de ifade alması gerektiğinden sonra arayacağını belirttiğini, bunun üzerine odasından ayrıldığını, saat 14.00 civarında Cumhuriyet savcısı ...’ı telefonla aradığını ancak hangi telefondan aradığını hatırlayamadığını, aradığı hatların sağlıklı çekmemesi nedeni ile kendisi ile iletişim kuramadığını, telefonun karşı taraftan açıldığını ancak sesinin karşıya gitmediğini, karşı taraftan da sesin gelmediğini, bir süre beklediğini ancak görüşme imkânı bulamayınca telefonu kapattığını, bir daha da yoğun ifade alması nedeni ile aramadığını, daha sonra sanık ...’ın kendisini ya dahili hattan veya cep telefonundan aradığını, kendisine görüşüp görüşmediğini sorduğunu kendisi de görüşemediğini söylediğini, tutanak içeriğinde geçen nöbetçi savcı tarafından dosyanın sorumlu savcısı ... telefonla aranmış olduğunu, kendisinin şehir dışında olduğunu, dosyayı mahkemeye göndermekle ilgili fiili imkânının olmadığı yönünde kendisine herhangi bir söylemde bulunmadığını, kesinlikle ...’ın şehir dışında olduğunu söylemediğini, buna rağmen sanık ...’la görüşürken kendisine ısrarla ... ile niye görüşmediğini sorması üzerine kendisi de sanığa “Ne bileyim belki de şehir dışındadır” diye geçiştirmek amacı ile cevap verdiğini,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Adliyesi 3. Asliye Ceza Mahkemesinde hâkim olarak görev yaptığını, Şanlıurfa Başsavcılığının yürüttüğü yasa dışı dinlemelere ilişkin soruşturma kapsamında tutuklu 3 şüphelinin tahliye işleminin yapıldığı 18.01.2015 tarihinde o dönemdeki komisyon başkanı olan sanık ... tarafından nöbetçi hâkim olarak sanık ...'ın belirlendiği süreye ilişkin olarak, normal nöbet çizelgesine göre ...’ın nöbetçi olarak görülmesine rağmen önceden gelen kaymadan dolayı ...’in nöbetçi olduğunu, ... rapor aldığı için normal temayüle göre tekrar listenin başına dönülerek sıranın tekrar kendisine gelmesi gerekirken listede 10. sırada olan sanık ...’ın nöbetçi tayin edildiğini, ...'in yerine nöbetçi belirlenirken kendisine yönelik herhangi bir mazeretinin olup olmadığına dair bir soru sorulmadığını, gerek komisyon başkanına gerekse de bir başka arkadaşına mazeretinin olduğu yönünde herhangi bir açıklamasının olmadığını, tam tersine kendisi henüz görevlendirme yapılmadan Komisyon Müdürü'nü arayarak Ocak ayının sonunda Ankara'ya mazereti nedeni ile gitmesi gerektiğini söyleyerek nöbetinin Ocak aynın sonundan öncesine denk gelen bir tarih olmasını ve liste düzenlenince veya görevlendirme yapılınca kendisine bilgi verilmesini söylediğini ancak kendisine herhangi bir dönüş yapılmadığını,
Tanık ... aşamalarda; 2014/24669 soruşturma sayılı dosyada Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şube Müdürlüğünde 2010-2014 tarihleri arasında görev yapan Emniyet Amirleri..., ... ve... hakkında tutanakta yazılı olan kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği ve sair suçlardan soruşturma yürüttüğünü, dosya kapsamında başka şüphelilerin de mevcut olduğunu ancak ismi sayılan şüphelilerin tutuklandığını, o tarihte hem Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığına vekâlet ettiğini hem de aynı zamanda terör ve örgütlü suçlara baktığını, bu vesileyle dosyanın kendisinde olduğunu, soruşturmanın seyri sonucunda 07.01.2015 tarihinde..., ... ve...’ın tutuklandıklarını, itiraz üzerine 13.01.2015 tarihinde aynı mahkeme tarafından 16.01.2015 Cuma günü de itirazı inceleyen Şanlıurfa l. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından şüpheliler müdafilerinin yaptığı itirazın reddedildiğini, Cuma günü itirazlar bitirilerek dosyanın kendisine geri iade edildiğini, 18.01.2015 Pazar günü saat 10.30 civarında mahkeme nöbetçi kâtibi olduğunu beyan eden erkek bir şahsın kendisini 0537 ..... numaralı cep telefonundan aradığını, sanık ...'ın nöbetçi olduğunu, sözü edilen dosyadaki tutukluların müdafilerinin itiraz dilekçesi verdiklerini, bu itirazın incelenmesi amacıyla Hâkim Bey'in dosyayı istediğini söylediğini, kendisi o saatte evde olduğunu, sanığın normal nöbet sırası olmadığı hâlde o haftaya ekstra nöbetçi yazıldığını düşünmesi nedeniyle kuşkulandığını ve dosyayı resmî yazı olmadan göndermek istemediğini, kâtibe ancak UYAP üzerinden bir yazı gelirse dosyayı gönderebileceğini, Hâkim Bey'in isteğini yazılı olarak talep etmesi gerektiğini söylediğini ve telefonu kapattığını, katiple iki kez görüştüğünü ayrıca dosyanın iki kez itiraz incelemesinden geçtiğini ve en son ret kararının henüz iki gün önce Cuma günü verildiğini söylediğini, kendisini o gün bu nedenle başkaca arayanın olmadığını, dosya istek yazısının da kendisine ulaşmadığını, ertesi gün yani 19.01.2015 Pazartesi günü adliyeye geldiğinde katibinin kendisine üzerinde numara yazılı olmayan bir kısım belgeler olan ancak içerisinde sözü edilen soruşturmada tutuklu olan sanıkların nöbetçi l. Sulh Ceza Hâkimi sıfatıyla tahliyesi kararı bulunan ve cezaevine tahliye müzekkereleri yazılmış olan bir dosya örneği getirdiğini, incelediğinde soruşturma dosyasında bulunan esaslı hiçbir bilgi ve belgenin olmadığını, sadece şüpheli müdafisinin sunmuş olduğu şüpheli savunmalarını içeren beyan örneklerinin olduğunu, Teftiş Kurulu raporu, müşteki ifadeleri, görev yazıları vb. dosyada asıl delil olan hiçbir bilgi ve belge olmadan sırf nöbetinin son gününde tahliye kararını yetiştirmek amacıyla oluşturulmuş ve üzerine tahliye kararı verilmiş bir gölge dosya olduğunu gördüğünü, hâkimin dosyada kısıtlama kararı olması nedeniyle dosyayı UYAP üzerinden de görme imkânının olmadığını, kararın dosya görülmeden verildiğini, dosyanın 4-5 klasör olduğunu, bunun üzerine yazılı bir talep gelip gelmediğini araştırdığını, yazılı dosya istek talebinin Cumhuriyet Başsavcısının sekreteri olan ...’ın ekranına UYAP üzerinden gönderdiğini gördüğünü ancak bu sekreterin mesai haricinde gelmesi ve bu yazıyı görmesinin mümkün olmadığını, yazıyı kendi ekranına veya katibi olan ...'in ekranına gönderme imkânı varken sırf kendisinin şehir dışında olduğuna yönelik tutanak düzenleyip dosyanın aslına ulaşmakta zorlandığına zemin hazırlamak amacıyla Başsavcı Sekreterinin ekranına gönderdiğini düşünmediğini çünkü katibiyle birlikte kendisini arandığında, şehir dışında olduğuna ve dosyayı fiilen göndermesinin mümkün olmadığına yönelik ayrıca bir tutanak tuttuğunu gördüğünü, sanık ...’ın şüpheliler müdafisiyle önceden görüşüp sırf tahliyelerini temin etmek amacıyla nöbetinin son gününde 2 gün önce incelenip, şüphelilerin tahliye talepleri reddedilmesine rağmen Pazar günü dosyanın aslını incelemeden hiçbir aciliyeti söz konusu olmadığı hâlde bilinçli ve kasıtlı olarak bu tahliye kararını verdiğini düşündüğünü, çünkü şüpheliler müdafilerinin tahliye talep dilekçesinin aynı hâkim tarafından bir gün önce Cumartesi günü havale edildiğini, bunun da sanık ...’in Cumartesi günü dilekçeden haberdar olduğunu gösterdiğini, eğer olay çok acil olsaydı Cumartesi bakılması gerekeceğini, ayrıca yine sanık ...’ın normal nöbet sıralamasının yaklaşık 9-10 hafta sonra gelmesinin ve o dönemde Komisyon Başkanı'nın nöbet sıralamasında bilinçli olarak değişiklik yaptığı kuşkusunun da olduğunu, kendisinin şehir dışında olduğunun da doğru olmadığını, kesinlikle arandığı sırada evinde televizyon izlediğini, gerekirse bu durumun cep telefonu sinyal baz bilgilerinden de çıkabileceğini, sinyal bilgilerinin ve HTS raporlarından da anlaşıldığını,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Adliyesi 7. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi olduğunu, yaklaşık 1 yıldır bu görevi yürüttüğünü, soruşturmaya konu işlemin tarihini kapsayan 12.01.2015 ve 18.01.2015 tarihleri arasında, daha öncesinde 10.01.2015 Cumartesi günü lojmanda bulunduğu sırada aniden baş dönmesi ile düşmesi üzerine karşı komşusu olan Başsavcı Vekili Velihattin Bey'in yardımı ile hastaneye gittiğini, vertigo teşhisi sonucu tedavi altına alındığını, mesaisinin başladığı 12.01.2015 tarihinden itibaren de o hafta raporlu olduğunu, raporlu olduğu hafta nöbetçi olduğu bilgisinin de olmadığını, kendisinin yerine mutat uygulama gereği listede yazan hâkimlerden bir diğerine geçtiği şeklindeki uygulama dışında liste ortasından ... Kabraman'ın nöbetçi olarak belirlendiğine ilişkin herhangi bir duyumunun olmadığını,
Tanık ... aşamalarda; Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcı Vekili olduğunu, inceleme konusu olan işlem tarihinde de Şanlıurfa Başsavcılığı Kaçakçılık ve Organize Suçlar Bürosunda Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığını, kendisi ile birlikte o tarihte aynı büroda görev yapan ve hâlen İstanbul Anadolu Cumhuriyet savcısı olan ...'ın da 2014/24669 soruşturma numaralı "Usulsüz ve Yasadışı Sahte İsimlerle Dinleme Yapan Emniyet Müdürlüğü Görevlileri" konulu soruşturma dosyasının yetkili savcısı olduğunu, normal nöbet çizelgesine göre daha öncesinden arada oluşan 1 haftalık kayma nedeniyle 12.01.2015–18.01.2015 tarihleri arasında Hâkim ...’in nöbetçi olduğu ve onun da bu tarihler arasında raporlu olarak görevinden ayrılmış olması nedeniyle normal çizelgeye göre tekrar başa dönülerek ...'ün nöbetçi olması gerekirken, o tarihte Adalet Komisyonu Başkanı olan sanık ...'ün listede 10. sırada bulunan Hâkim sanık ...’ın görevlendirdiğini, sanığın da nöbetçi hâkimin yerine geçerek tahliye dilekçesini değerlendirip karar verdiğini, sanık ...’in görevlendirmeyi yapan o zamanki Adalet Komisyonu Başkanı sanık ...’ün mahkemesinde üye olarak görev yaptığını, görevlendirme işleminin normal prosedüre göre yapılması gerekirken rutinin dışına çıkılarak sanığın görevlendirilme nedeninin ne olduğunu bilmediğini, zaten bu şekilde görevlendirme yapıldığını da daha sonradan komisyon tarafından gönderilmiş olan belgeden anladığını, sanık ...’ın şüpheli müdafilerinin verdiği tahliye dilekçesi üzerinden fiziki dosyada veyahut UYAP ortamında herhangi bir inceleme yapmadan tutuklu 3 şüphelinin tahliyesine karar verdiğini, zaten karar verdiği tarihte söz konusu tahliye talebine ilişkin soruşturma evrakının sadece fiziki dosyasının mevcut olduğunu, dosya üzerinde gizlilik kararı olması nedeniyle ve henüz tarama işlemi yapılıp UYAP ortamına aktarılmamış olmasından elektronik ortamda inceleme imkânının da olmadığını, buna rağmen incelenmemiş dosya üzerinden delil değerlendirmesi yapılarak tahliye kararı verildiğini,
Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığının 22.12.2017 tarih ve 2016/6898 soruşturma yazısı ekinde gönderilen Eski Cumhuriyet Savcısı ...'un şüpheli sıfatıyla müdafi huzurunda alınan 12.08.2016 tarihli ifadesinde; 2014 HSYK seçimlerinde... Şanlıurfa'ya geldiğinde sanık ...'ün Hilton Otel'ini ayarlayarak hâkim ve savcıları oraya çağırdığını, adliyede odaları tek tek dolaşıp...'in oy istediğini, ayrıca polisler hakkındaki Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 sayılı soruşturmasıyla ilgili olarak da Başsavcı...'nun Yargıtay üyesi seçilmesinden sonra Başsavcı Vekili ...'ın dosyayı Cumhuriyet Savcısı ...'dan alabilmek için neler yaptığına ilişkin anlatımlarda bulunarak dosyanın ...'dan alınmasından sonra Başsavcı Vekili ... tarafından kendisine gönderilip ısrarla görüşmeye çağrıldığını, odasına gittiğinde odada Komisyon Başkanı ...'ün de bulunduğunu gördüğünü,
Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 21.12.2017 tarih ve 2016/30456 soruşturma sayılı yazısı ekinde gönderilen Zabıt Kâtibi... ...ın 23.12.2016 tarihinde tanık sıfatıyla alınan ifadesinde özetle; hakkında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçundan soruşturma yürütülen ... isimli kişinin Komisyon Başkanı ... ile oldukça samimi olduğunu, adliyede kendisini sık sık ziyarete geldiğini, ayrıca Komisyon Başkanı ...'ün 2014 yerel seçimlerinde Ak Parti'ye oy vermemeleri konusunda kendilerine yönlendirmede bulunduğunu, kendisinin bu partiye oy vereceğini söylemesi üzerine mobinge maruz kaldığını,
Şanlıurfa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/4 esas sayılı dava dosyasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık olarak yargılanan,
- ... müdafi huzuruyla alınan 30.08.2016 tarihli Kolluk ifadesinde;
Sanık ...’nın cemaatçi olduğunu bilmeyenin bulunmadığını, bu şahsın cemaatin avukatı olarak bilindiğini, 25/04/2016 tarihinde ilk gözaltına alındıklarında sanık ...’un gönüllü olarak cemaatçi olduğu bilinen şahısların avukatlığını yaptığını bildiğini,
Hakkında açılan kamu davasının 25.04.2017 tarihli celsesinde de; bu ifadelerine atfen ifadelerinin doğru olduğunu ve aynen tekrarladığını,
Cenap Saatçi müdafisi huzuruyla alınan 21.08.2016 tarihli Kolluk ifadesinde; sanık ...’nın kısa adı ŞUGİAD olan (FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir olduğu belirlenen) Şanlıurfa Genç İşadamları Derneği’nin yönetim kurulu üyesi olduğunu, bu dernek yöneticilerinin hepsinin Fetullah Gülen Cemaati ile bağlantısının olduğunu bildiğini, sanığı avukat olması ve kendisinin sanığın abisi ile aynı mahallede olması nedeniyle tanıdığını,
Savcılıktaki ifadesinde; bu ifadelerini tekrarladığını,
Hakkındaki kamu davasının 25.04.2017 tarihli celsesinde de; bu ifadelerine atfen ifadelerinin doğru olduğunu ve aynen tekrarladığını,
... müdafisi huzuruyla alınan 23.08.2016 tarihli Kolluk ifadesinde; sanık ...’yı avukat olarak tanıdığını, Tevhide Hatun Lisesinde OSM Hastanesinin üst katında iki defa toplantılara katıldığını, burada konuşmacılarca Fetullah Gülen’i öven, Zaman Gazetesi abonesi olunması ve kurban bağışı yapılması yönünde yönlendirici konuşmaların yapıldığını, sanık ...’yı da bu toplantılarda gördüğünü,
Hakkında açılan kamu davasının 20.04.2017 tarihli celsesinde ise; toplantıya katıldığı yolundaki ifadelerinden döndüğü, bu ifadelerinin doğru olmadığını,
... hakkında açılan kamu davasının 20/04/2017 tarihli celsesinde; Fetullah Gülen cemaatinin düzenlediği bir gezi programı kapsamında sanık ...’nın da bulunduğu bir grupla 2012 ya da 2013 yıllarında Uganda’ya gittiklerini, burada FETÖ/PDY’ye ait bir okulu ziyaret ettiklerini,
Ahmet Batur hakkında açılan kamu davasının 17.04.2017 tarihli celsesinde; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarına hizmet ettiği anlaşılan Sema Basın Yayın Eğitim Ltd. Şti'ne örgütün Şanlıurfa sorumlusunun teklifi üzerine ortak olduğunu, şirkete ortak olurken herhangi bir para ödemediğini, 2013 yılı Aralık ayından itibaren bu hissesini devretmek için girişimlerde bulunduğunu, ancak 15 Ekim 2015 tarihine kadar çeşitli engeller nedeniyle devri yapamadığını, bu tarihte ise herhangi bir karşılık almadan hissesini sanık ...’ya devrettiğini,
Adana Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/40209 sayılı soruşturma dosyası kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli olarak soruşturması devam eden Musa Şahin’in müdafisi huzuruyla alınan 29.05.2018 tarihli Kolluk ifadesinde; fotoğraf üzerinden yaptığı teşhislerde sanık ...’yı cemaat evi ve askeri okulda ilgili sorumlu abi olarak teşhis ettiğini, 2000 yılında FETÖ/PDY terör örgütüne ait olan ve İstanbul Fatih’de faaliyet gösteren FEM Dersanesinin deneme sınavına girdiğini ve ücretsiz kayıt hakkı kazandığının kendisine bildirilmesiyle bu dersaneye gittiğini, buradakilerin maddi durumu iyi olmayan öğrencilere evde ders verdiklerini söylemeleri üzerine bunu kabul ettiğini, yönlendirildiği ders çalışma evinin sorumlusunun o tarihlerde İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi son sınıf öğrencisi olan sanık ... olduğunu, sanık ...’un ders çalışma yanında Fetullah Gülen’e ve Said Nursi’ye ait kitapları okumaları için verdiğini ve bu kitapları okuyup okumadıklarını denetlemek için de kendilerini sınava tabi tuttuğunu, sanık ...’un kendisini ve kendisiyle birlikte eve gelen diğer öğrenci arkadaşlarını askeri okullara gitmeleri için özendirmeye ve yönlendirmeye çalıştığını, özel bir hastanede sağlık kontrolleri dahi yaptırdıklarını, askeri okullar ve polislik sınavları için formları temin edip başvuru yaptırdığını, kendisinin astsubay hazırlama okulunun sınavlarını kazandığını, gitmek istemediğini ancak sanık ...’un ailesini ve kendisini ikna ettiğini, mülakatta sorulabilecek sorularla ilgili kendisinin ve ailesinin inançlarını saklamaya matuf cevaplar vermesi yolunda telkinlerde bulunduğunu, sanığın yönlendirmeleri ve ailesini de ikna edip bunların da baskılarıyla nihayet 2001 yılında Mızıka Astsubay Hazırlama Okuluna kayıt yaptırdığını; okul sürecinde örgütün, okuldaki diğer elemanı Tuğrul Özer aracılığıyla kendisiyle irtibata geçtiğini, yine sanık ...’un kendisi ve Tuğrul Özer’le ilgilenmeye devam ettiğini, gözle nasıl namaz kılınabileceğini anlattığını, kendileriyle irtibatı nasıl sağlayacaklarını anlattığını ve Tuğrul’a irtibat numarasını ezberlettiğini, okulun ilk yılında Harun’la sadece 3 haftasonunda buluştuklarını ve her birinde ayrı evlere gittiklerini, burada sanık ...’un kendilerine Kur’an okuttuğunu, Fetullah Gülen’e ya da Said Nursi’ye ait kitapları okuttuğunu, bu sohbetler esnasında kendilerine okulda yapıdan olduğundan şüphelendikleri kimsenin olup olmadığını sorduğunu, bunu üstünün sorması nedeniyle kendilerine sorduğunu söylediğini, sanık ...’un sabit hatlardan kendisini arayarak çağırdığını bu sohbetlere çeşitli bahanelerle katılmadığını ve bu durumun okulun son sınıfına kadar devam ettiğini, son sınıfa geldiğinde sanık ...’un kendisini arayıp gitmediği takdirde okuldan mezun olamayacağına dair tehdit ettiğini, bu tehdit nedeniyle korktuğundan Harun’la buluşmaya gittiğini, Harun’un bu buluşmada artık kendisiyle başka birinin ilgileneceğini, kendisinin ilgilenmeyeceğini bildirdiğini,
Beyan etmişlerdir.
A- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU
1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK'nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)
Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;
"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”
“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fethullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle... iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.
Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin -özellikle organize olanlar olmak üzere- suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350).
a) ByLock İletişim Sistemi
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dahil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise, ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
MİT'in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dahil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dahil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi, KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da Bylock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, Bylock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenerek bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dahil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dahil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dahil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de, ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dahil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi, ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dahil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ... varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dahil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dahil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından yol gösterici olacaktır.
b) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSYK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hakim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,
Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski Üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerini aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski Üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, "D" harfi ile yapılan gruplandırmanın "Danışma Heyetinde" bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun "59344 ID" numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi Ali Akın olduğu ve bu kişinin "Danışma Heyeti" ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,
Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSYK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSYK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,
Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSYK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.
3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
B- Görevi Kötüye Kullanma Suçu
TCK'nın "Görevi kötüye kullanma" başlıklı suç tarihinde yürürlükte bulunan 257. maddesi;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.
TCK’nın 257. maddesinin konuyla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşur.
Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez.
Diğer taraftan suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için haksız menfaat kavramı üzerinde durulmalıdır.
19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle TCK’nın 257. maddesinin birinci fıkrasındaki seçimlik objektif cezalandırılabilme şartlarından birini oluşturan “kişilere haksız kazanç sağlayan” ifadesindeki “kazanç” ibaresi “menfaat” olarak değiştirilmiştir. Bu hususta 6086 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde “Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan 'kazanç' ibaresi 'menfaat' olarak değiştirilmiştir. Bu suretle, görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu bakımından kişilere sağlananın sadece 'ekonomik' bir kazanç olarak algılanmasının önüne geçilecek ve görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilere ekonomik olarak ölçülemeyen bir menfaatin sağlanması halinde de, bu suç oluşacaktır.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Haksız menfaat; kişilere hukuka aykırı olarak ve hak etmediği şekilde yarar sağlanmasıdır. Menfaat terimi ayrıca hem maddi ve ekonomik çıkarı hem de manevi yararı içine alacak biçimde anlaşılmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 04.11.2014 gün ve 227-446 ve 01.12.2015 gün ve 547-426 sayılı kararında da aynı husus vurgulanmıştır.
Kamu görevlisinin yetkisini kötüye kullanarak verdiği izin, işlem, karar ile kişilere söz konusu haksız menfaati elde etmeye uygun imkan sağlaması da, görevi kötüye kullanma suçunun oluşması için yeterlidir. Verilen söz konusu sakat izin, işlem, karar ile ilgili kişiye arzulanan sonucu almaya yönelik olanak sağlanması ile haksız menfaat sağlanmış olacaktır.
Failin saiki veya maksadı farklı olsa dahi, görevinin gereklerine aykırı davranışının maddede belirtilen neticelerden birine yol açacağını bilerek hareket etmiş olursa, suçun manevi unsuru diğer bir deyişle genel kastı gerçekleşmiş olacaktır.
HSYK'nın 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile benimsenen Bangolar Yargı Etiği İlkelerine göre; hâkim, doğruluk ve tutarlılıktan ayrılmamalıdır. Mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hâl ve tavır içinde olmalıdır. Yakışıksız görüntüler içerisinde bulunmaktan kaçınmalıdır. Özellikle “Yargının Onuruyla” uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Kısaca özetlemek gerekirse hâkim ve Cumhuriyet savcıları; Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkilerini, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hâkim ve Cumhuriyet savcılarını bağladığından kuşku duyulmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler.
C- Bu Açıklamalar Işığında Esasa İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;
Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 soruşturma sayılı evrakında, “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, resmî belgede sahtecilik, suç uydurma, iftira, özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak yok etme ve kamu araçlarının usulsüz olarak suçta kullanılması” suçlarından yapılan soruşturmada; şüpheliler..., ... ve ...'ın, Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğince 07.01.2015 tarih ve 8 sayı ile "Resmî belgede sahtecilik" suçu nedeniyle tutuklanmalarına, diğer suçlardan dolayı tutuklanma taleplerinin reddine karar verildiği, şüpheliler müdafisi olan sanık ... tarafından 12.01.2015 tarihli dilekçe ile tutuklama kararına itiraz edilmesi üzerine Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hakimliğince 13.01.2015 tarih ve 163 sayı ile, tutukluluğa vaki itirazların reddine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına, itirazların incelenmek ve değerlendirilmek üzere CMK’nın 268/2. maddesi uyarınca dosyanın Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğine gönderilmesine karar verildiği, Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğince de 16.01.2015 tarih ve 109 değişik iş sayı ile tutuklama kararlarına yapılan itirazların reddine ve şüphelilerin tutukluluk hâllerinin devamına kesin olarak karar verildiği,
Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanı olan sanık ... tarafından o hafta nöbetçi olan ...'in raporlu olması nedeniyle, nöbet çizelgesindeki sıraya göre Hâkim ...'ün görevlendirilmesi gerekirken çizelgede 10. sırada bulunan ve Şanlıurfa 3. Ağır Ceza Mahkemesi Üyesi olarak görev yapan sanık ...'ın 12.01.2015-18.01.2015 tarihleri arasındaki nöbet işlerine bakmak üzere görevlendirildiği, Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/24669 soruşturma sayılı evrakında sanık ...'in bu kez 17.01.2015 tarihinde Cumartesi günü tutukluların tahliyesi için Şanlıurfa Nöbetçi Sulh Ceza Hâkimliğine başvuruda bulunduğu, nöbetçi hâkim olan sanık ...'ın 17.01.2015 tarihinde evrakı havale edip Pazar gününe rastlayan 18.01.2015 tarihinde evrakı inceleme kararı vererek evraka 2015/190 değişik iş numarasının verildiği, aynı gün mahkeme kararına istinaden 18.01.2015 tarih ve sayı ile “Şüphelilerin tutuklandığı suçun, CMK'nın 100. maddesinde yer alan katalog suçlardan olmaması, sabit ikamet sahibi olmaları, kaçma ve delilleri karartma şüphesinin olmaması, tutuklulukta geçen süre ile suçun vasıf ve mahiyeti” şeklinde genel gerekçelere dayanarak her üç şüphelinin de tahliyesine karar verildiği, tahliye kararlarına karşı 19.01.2015 tarihinde Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itirazın Şanlıurfa 1. Sulh Ceza Hâkimliğince 20.01.2015 tarih ve 195 sayı ile “CMK’nın 104/2. maddesinin son cümlesinde yasa koyucu tarafından ancak red kararına itiraz edilebileceği düzenlemesinin yer alması” nedeniyle reddine karar verildiği, Şanlıurfa 2. Sulh Ceza Hâkimliğince de 21.01.2015 tarih ve 216 sayı ile aynı gerekçelerle CMK’nın 271/4. maddesi uyarınca kesin şekilde talebin reddedildiği dosyada;
Şanlıurfa Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının 01.09.2014 tarihli “Hâkim Nöbet Listesi” konulu nöbet çizelgesinde; 12.01.2015 tarihi ile 19.01.2015 tarihi arasında Hâkim ...’ın; 19.01.2015 ile 25.01.2015 tarihleri arasında Hâkim ...’in nöbetçi olarak belirlendiği, “Nöbetçi Hakimin nöbetinin bulunduğu hafta raporlu, izinli ya da yasal bir nedenle görevde bulunmaması hâlinde bir sonraki nöbetçilerin nöbet tutacakları”na ilişkin düzenleme uyarınca 22.12.2014 - 27.12.2014 tarihleri arasında Hâkim...’ın nöbetçi olmasına rağmen raporlu olması nedeniyle izinli olmasından dolayı nöbet sırasının bir sonraki hâkime geçtiği ve böylece 05.01.2015 tarihi ile 12.01.2015 tarihi arasında Hâkim ...’ın; 12.01.2015 ile 19.01.2015 tarihleri arasında Hâkim ...’in nöbetçi olacağı ancak ...’in 12.01.2015 tarihinden 14.01.2015 tarihine kadar istirahatli olduğunu gösteren iş görmezlik belgesi ve 15.01.2015 tarihinden 16.01.2015 tarihine kadar istirahatli olduğunu gösterir istirahat raporu uyarınca nöbet görevini yerine getiremeyeceğinden normal uygulamaya göre Hâkim ...’ün nöbetçi olarak belirlenmesi gerekirken sanık ... tarafından sanık ...’ın nöbetçi olarak belirlendiği; sürece ilişkin beyanları alınan tanık ...’ın sanık ...’ün kendiliğinden konuyu açarak o hafta içerisinde nöbetçi olan ...’ın mazeret izni aldığını, onun yerine ... Hâkim'i nöbetçi yapacağını söylemesine ilişkin itiraz üzerine bu kez “kendi üyem ... olsun” diyerek odada bulunanlara “hadi oylayalım” dediğini ve daha sonra sanık ...’ı nöbetçi yapacağını söylediğini ancak Hâkim ...’ın mazeret almadığını; tanık ...'ın tahliye kararının verildiği tarihe temas eden Ceza Hâkimlerinin nöbetine ilişkin 01.09.2014 tarihli çizelgede daha öncesinden Hâkim...’ın nöbetinin değişmesi sebebiyle 05.01.2015 ile 11.01.2015 tarihleri arasında nöbetçi Ceza Hâkimi olduğunu ve bu tarihler arasında da nöbetini tuttuğunu, nöbetin başladığı 05.01.2015 Pazartesi günü Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığınca yasa dışı dinlemelere ilişkin soruşturma kapsamında gözaltıların gerçekleştiğini, tam da o gün Adalet Komisyonu Başkanı olan sanık ...’ün sabah saat 09.00 sıralarında kendisini cep telefonundan arayarak odasına ziyarete geldiğini, odasında bulunduğu sırada kendisine nöbetini kastederek “İstersen nöbet tutma, sana izin verebilirim” diye söylediğini, tanık ...'ün normal temayüle göre listenin başına dönülerek sıranın tekrar kendisine gelmesi gerekirken listede 10. sırada olan sanık ...’ın nöbetçi tayin edildiğini, Hâkim ...'in yerine nöbetçi belirlenirken kendisine yönelik herhangi bir mazeretinin olup olmadığına dair bir soru sorulmadığını, gerek komisyon başkanına gerekse de bir başka arkadaşına mazeretinin olduğu yönünde herhangi bir açıklamasının olmadığını, tam tersine kendisi henüz görevlendirme yapılmadan komisyon müdürünü arayarak Ocak ayının sonunda Ankara'ya mazereti nedeni ile gitmesi gerektiğini söyleyerek nöbetinin Ocak ayının sonundan öncesine denk gelen bir tarih olmasını ve liste düzenlenince veya görevlendirme yapılınca kendisine bilgi verilmesini söylediğini ancak kendisine herhangi bir dönüş yapılmadığını beyan etmeleri;
Sanık ...’ün ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen GSM aboneliğinin “507.....”, tespit edilen cihaza ait IMEI numarasının “35847....” ve tespit edilen ilk tarihin “2014.08.11” olduğu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre de "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'sinin “192370”, kullanıcı adının "m45", şifresinin "....1371" olduğu;
Sanık ...’ın ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen ADSL aboneliğinin “505.....@ttnet” olduğu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre; ID'sinin “122319” olduğunun tespit edildiği, kullanıcı adının "Pasha123", şifresinin "422828.urfa", son online tarihinin "2016-02-19", “122319” ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "..., Hbl, Urfa, ... Urfa Biga" şeklinde olduğu, yazışma içerikleri incelendiğinde, “77528” ID numaralı kullanıcıdan sanığın kullanımında olan “122319” ID numaralı ByLock hesabına; "Evlerde temizlik yapıldı ama yine gözden geçirelim, 600 TL'yi...'e bırakırsın, ismini yazıyorum, senin adına vacip kurban, Ben Gürbüz Bey için sordum dün akşam görüşmüşler, durumu morali iyi, bir komşusu var takviye vs. takipteler, bence sizin şu ara yüz yüze görüşmeniz uygun olmayabilir, o da avukatlık için istifa meselesini sormuş, Abi dün yazdım ya ... Başkan'la görüşüldü, mesulü var, dünden beri değişen ne oldu anlamadım, her türlü şey dile getirilmiş, her türlü şey konuşuldu, ailesi de kendisi de rahat sıkıntı yok, başkan dün itibariyle gaybubet düşünmüyorum demiş, ... Bey ile ilgili düşüncelerini ona da iletebilirsin, şu an ByLock'u açık, Emirhan1982(31.01.2016 21:02): Abi şimdi yengenin tele Skype'yi indirsin Google PlayStore'dan veya iPhone'un AppleStore'dan...", şeklinde mesajlar geldiği, sanığın kullanımında olan “122319” ID numaralı ByLock hesabından “77528” ID numaralı kullanıcıya; "... Başkan telefona bakmadı, yarın da bakar mı göreceğiz, olmazsa itirazı kendimiz yapacağız, AİHM dilekçesini de sorabilirsek ona göre dilekçeyi yazıp gönderebiliriz, Allah niyetimizi biliyor ya Allah bir kapıyı kapatırsa bir kapıyı açar, kahrında hoş lütfunda hoş diyorum, başka da bir şey demiyorum, kalbimde zerre kadar niye böyle yaptım da başıma bu geldi yok, şükür Allah'a o listeye bir daha girdik, inş bundan sonra da kalmaya devam ederiz, Bu arada 15.00 gb Urfa Komisyondan aradılar bakmadım, pzt salağa yatarak ararım da büyük iht gerekçesiz ihraç kararının tebliğidir. Ona da itiraz yazıp göndereceğiz. Karar kesinleşirse yurtdışı uygun görülürse yurtdışına da gidebiliriz, Neyse abi ben oraya gidersem eve market alışverişi, hanıma kredi kartı hesabına para aktarma, süre tutum dilekçesini avukata verme, hanımın Kakaosunu ve VPN'sini kontrol etme gb işleri düşünüp halledeyim, yarın kredi kartı hesabına ve otomatik ödeme hesaplarına para aktarırım, başka yapılacak şeyler varsa onları da hallederim, bir sıkıntı olmazsa da 15-20 gün ya da 1 ay kamp yapar gelirim, bir de ank da kiminle nerede kaçta nasıl buluşup eve geçeceğiz, tlf ve kredi kartını buraya bırakacağız, hanım kartı kullansın mı? tableti yanıma alcam mı, daha av simkart almamış, Skype normal skype mi alacağız abi? Ev internetinden alalım mı?, Bu arada hoca efendiden bi takke, bi tefarik ve bi de gömlek geldi, Görevimiz tehlikedeki gözlüğü takıp 5 saniyede kendi imha ettiği gb bizde bi karar verdik görevimiz bitti, Rabbim razı olduktan sonra gerisi hoş ve boş umrumda bile değil", “450974” ID numaralı kullanıcıya; "Hacı ben gaybubetteyim, istda değilim, saklanıyoruz, evrakta sahtecilikten dosyamız 16. Cezaya düştü", "2833" ID numaralı kullanıcıya; "Polislerin avukatı olan arkadaştan onun çevresine ait bi hat isteyeyim mi? Beraber çalıştık, eşi hafız, dördüncü çocuğu oldu, önceden ByLock'u vardı, ist a gelince bir maslahata binaen alındı vs.", şeklinde mesajlar gönderdiği; “9041” ID numaralı kullanıcıdan kendi kullanımında olan "122319" ID'ye gelen; "Kardeşim moralini yüksek tut, en sonunda hak galip gelecektir inş, bizim devrenin kahramanlığı da sana nasipmiş" şeklinde gelen mesaja "Moralimiz çok iyi, Allah'a şükür bu şerefsizlere pabuç bırakacak halimiz yok inş", şeklinde cevap verdiği;
Sanık ... ile birlikte hareket eden sanık ...’nın ByLock abone listesinde kaydının olduğu, tespit edilen GSM aboneliğinin “532.....”, tespit edilen cihaza ait IMEI numaralarının “35295....”, “86432.....” ve tespit edilen ilk tarihin “2014.12.21” olduğu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre ID'sinin “283461”, kullanıcı adının “hrn63”, şifresi kısmının boş olduğu, 283461 ID'yi ekleyenlerin verdikleri isimlerin "..., ..., ..., Av ..." şeklinde olduğu kişi listesinde usulsüz şekilde tahliye edilen şüphelilerden..., ... ve...'ın da ekli olduğu, yazışma içerikleri incelendiğinde, kendi kullanımında olan “283461” ID'den “229066” ID numaralı kullanıcıya; "Tamer abinin ödemeleri yerine 100.000 Dolar yatıracak şirkete Uganda'ya, ben 150.000 dedim, biraz sıkıntılı oldu, Ahmet Abi 200.000 teklif etti, neyse abi bizim niyetimiz belli, Muzaffer abi bizden kar etme amacındaysa yapacak bir şey yok", “206761” ID numaralı kullanıcıya; "Abi sa yarın Urfa ağır cezada polis ark davası başlıyor, dualarınızı bekleriz", şeklinde mesajlar gönderdiği,
Sanık ... adına açılan "2751201" müşteri numaralı BankAsya hesabına 06.02.2015 tarihinde 30.000 TL para yatırılarak 36 günlük katılma hesabı açıldığı, ancak bu hesabın 11.03.2015 tarihinde vadesinden önce kapatıldığı, sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir olması nedeniyle 667 sayılı KHK ile kapatılmış olan Özel Murat Lisesi Mezunları Yardımlaşma ve Dayanışma Derneğinin üyesi olduğu ve bu derneğin denetim kurulunda görev aldığı, evinde ve iş yerinde yapılan aramalarda; örgüt lideri Fethullah Gülen'e ait çok sayıda kitap ve CD'nin ele geçirildiği, ayrıca ele geçirilen tablolardan birinin altında "El yazmaları.....M. Fethullah Gülen'e aittir" şeklinde ibarenin bulunduğu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.10.2018 tarih ve 2018/1956 muhabere sayılı yazısı ekinde gönderilen örgütün sivil imamı... ile Hâkim ... arasında geçen Bylock görüşmelerinde özetle; tedbirli davranmaları, teknik ve fiziki takibe dikkat etmeleri konusu konuşulurken ...'nun "abi sadece o değil, burda polis avukatı olan arkadaşla durum var", "arkadaş benim 16 yıllık dostum burda da görüşüyoruz, o polislerin tahliyesinde vazifeliydi, urfadaki tahliye nedeniyle HSYK soruşturma açtı, tahliye kararı veren hakim, eski komisyon başkanı ve arkadaşla birlikte 2 avukat yargıtayda yargılanacak arkadaşla görüşmeyi kesmedimi doğal bağlantı var diye o teknik takiptedir büyük ihtimalle", şeklinde mesaj gönderdiği, tanık sıfatıyla dinlenen ...'nun beyanları ve sanık ...'in savunması dikkate alındığında, ByLock görüşmesinde belirtilen avukatın sanık ... olduğu, tanık ...’nın ...'in FETÖ yapılanmasında olduğunu, esnaf gruplarıyla ilgilendiğini, örgüte müzahir derneğe gelip gittiğini, bu yapıya burs ve himmet adı altında bağışta bulunduğunu, bu yapının hukuki meselelerinde çözüm aradığını beyan etmesi hususları bir bütün hâlinde değerlendirildiğinde,
Sanıkların FETÖ/PDY örgütünün üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihai amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel motivasyon ile hareket ederek örgüt adına çalışmalar yaptıkları, bu suretle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dâhil oldukları ve atılı suçu gerçekleştirdikleri anlaşıldığından sanıklar ..., ..., ... ve ...’nın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu ayrı ayrı işlediklerinin kabulü gerekmektedir. Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumları itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;
Sanıklar ... ve ...’ın inceleme konusu davada FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize edilen tahliye planını hayata geçirmek amacıyla, verilecek kararlarla ilgili tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hâli içerisinde, iştirak hâlinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla şüphelilerin tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen üç şüpheliye menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nın 257. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir.
Öte yandan; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri bakımından; suçun işleniş biçimi, sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezaların alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Bu itibarla, sanıklar hakkındaki salıverilme talepleri ile hükmün maddi ve usul hukukuna aykırılık hâlleri bakımından yapılan temyiz denetimi sonucunda, silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, sanıklar ve müdafilerinin soruşturma aşamasında hukuka aykırılıklar yapıldığına, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili gördüğüne, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillere dayandığına, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, savunma hakkının kısıtlandığına, "non bis in idem" ve suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiğine, hükmün, gerekçenin ve delillerin hukuka aykırı olduğuna, suçların unsurlarının oluşmadığına, mahkûmiyete yeterli delil bulunmadığına, eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, lehe delillerin toplanmadığına, bekletici mesele yapma, birleştirme ve bilirkişi incelemesi yapılması istemlerinin kanuna aykırı olarak reddedildiğine, asgari hadden uzaklaşma gerekçesinin yerinde olmadığına ilişkin temyiz itirazları ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddi ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve sanıklar ... ile ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mâhkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kulllanma suçları bakımından doğrudan doğruya zarar görmeyen, dolayısıyla davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunmayan Maliye Bakanlığı vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
2- Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29.01.2019 tarihli ve 11-2 sayılı; sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanıklar ... ve ... hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, "sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezaların alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır." eleştirisi ile ayrı ayrı ONANMASINA,
3- Dosyanın, Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.03.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2019/615 E., 2020/152 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46) Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220.
Ceza Genel Kurulu 2019/615 E. , 2020/152 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 67-137
Silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca atılı suçun sanık ... tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.09.2019 tarih ve 67-137 sayı ile verilen hükmün katılma talepleri reddedilen ... vekili ve ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.12.2019 tarihli ve 119534 sayılı “temyiz istemlerinin reddi” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Ceza Genel Kurulunca yapılacak inceleme; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılamada davaya katılma talebi reddedilen ... ve ...'nun katılma haklarının ve bu bağlamda hükmü temyiz etme haklarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Trabzon İdare Mahkemesi Üyesi olarak göreve başlayan sanık ...’ın sırasıyla Adana Vergi Mahkemesi Üyeliği, Adalet Müfettişliği, Adalet Başmüfettişliği, İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, Adalet Bakanlığı Müsteşar Yardımcılığı görevlerinde bulunduğu, 03.03.2011 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından Danıştay Üyesi olarak seçildiği, 09.06.2011 tarihinde Danıştay Genel Sekteri olarak görevlendirildiği, Danıştay Başkanlık Kurulu'nun 17.07.2016 tarih ve 2016/27 sayılı kararı ile mevcut yetkilerinin kaldırıldığı, sanık hakkında beyanlarına başvurulan tanıklar ..., ... ve ...'in alınan ifadeleri ve 10.02.2017 tarihli HTS analiz raporuna göre sanığın örgütün sivil imamı olduğu gerekçesiyle hakkında soruşturma bulunan Cem Saraç, Selçuk Ayhan,Yusuf Doğan, Cumali Şahin ve Hakan Ceylan ile çeşitli zaman aralıklarında aynı yerde bulunduğunun tespit edildiği belirtilerek sanık ...’ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,
İlk derece sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince; sanığın, Danıştay üyeliğine örgüt mensubu olduğu iddia edilen kişilerce seçildiğine, örgüt üyeleri ile birlikte örgütün amaçlarını gerçekleştirmesini temin, örgüt mensuplarını koruma ve kadrolaşma hedefine hizmet edecek şekilde hareket ettiğine, terör örgütünün yapılanması ve faaliyetlerinde bulunup hiyerarşik yapısına dâhil olduğuna dair mahkûmiyetine yeterli delil elde edilemediği, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yoğun olarak kullandıkları haberleşme sistemini kullanmadığı, Yüksek Yargıya örgüt tarafından mahrem olarak sokulmadığı, örgütsel faaliyetler içersinde olduğu ya da örgütsel tavırla hareket ettiği yolunda kesin bir delilin bulunmadığı, Danıştayda Genel Sekreter olarak görev yaptığı süresinde Genel Sekreter Yardımcılığı ve Tetkik Hâkimliği görevlerine yapılan atamalar ile personel alımlarından kaynaklanan şüphenin, sanığın üzerine atılı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılması için yeterli delil oluşturmayacağı kanaatiyle CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince "yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması" nedeniyle sanığın beraatine karar verildiği,
Hükmün yargılama aşamasında katılma talepleri reddedilen ...'ın 07.11.2019 tarihli; ... vekilinin 01.11.2019 tarihli dilekçeleriyle temyiz edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı şekilde çözümlenmesi için terör kavramı, suç örgütü, terör örgütü ve silahlı terör örgütü kurma, yönetme ve üye olma suçları ile davaya katılma hükümlerine değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK'nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)
Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;
"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”
“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fethullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.
Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
3- Kamu davasına katılma hakkı;
Katılma hakkına bağlı olan kanun yolu davası açma hakkı, karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından davanın tarafları yanında toplum için de önemli bir teminat oluşturduğundan temel haklar arasında sayılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;
“1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılab
Ceza Genel Kurulu, 2019/459 E., 2020/459 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır (Feridun Yenisey, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46.). Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220.
Ceza Genel Kurulu 2019/459 E. , 2020/459 K.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 95-57
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 10.04.2019 tarih ve 95-57 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.
Hükmün Yargıtay Cumhuriyet Savcısı, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.07.2019 tarihli ve 77033 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Ceza Genel Kurulunca yapılacak olan temyiz incelemesi, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Temyiz incelemesine geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince;
1- Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin tebliğden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda sanık müdafisi tarafından sunulan 28.06.2019 tarihli temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin CMK’nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süre içerisinde verilip verilmediği,
2- Sanık müdafisinin 14.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinin bir temyiz nedeni içerip içermediği ve bu kapsamda temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağı,
3- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının mümkün olup olmadığı,
Hususlarının görüşülmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususlar öncelikle değerlendirilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 06.12.2017 tarihli ve 95 sayılı kararı ile; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.11.2017 tarihli ve 77-77 sayılı iddianamesi ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan açılan kamu davasına ilişkin iddianamenin Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 175. maddesine göre kabulüne ve dosyanın ilk derece yargılaması esas defterine kayıt edilerek sanık ... hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği,
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.02.2018, 04.06.2018, 17.10.2018, 20.11.2018 ve 06.02.2019 tarihlerinde gerçekleştirilen duruşmalardan sonra 10.04.2019 tarihinde yapılan duruşmada sanık hakkında karar verildiği,
06.02.2019 tarihli beşinci duruşmanın... sicil numaralı Yargıtay Üyesi...başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyette üye olarak görev yapan... ile .....'ın Yargıtay kıdemi itibarıyla heyet başkanından daha kıdemli oldukları,
10.04.2019 tarihli oturumda sanık ve müdafisinin yüzüne karşı tefhim edilen kararda; hükme karşı başvurulabilecek kanun yolunun temyiz, mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu, şeklinin mahkemeye verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine bulunulacak beyanın tutanağa geçirilmesi suretiyle, sürenin de tefhimden itibaren (15) gün olduğunun belirtildiği,
Sanığın 10.04.2019, sanık müdafisinin ise 14.04.2019 tarihinde mahkûmiyet kararını temyiz ederek gerekçeli kararın tebliği isteminde bulundukları,
Gerekçeli kararın tutuklu sanığa 14.06.2019 tarihinde, sanık müdafisine ise 15.06.2019 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın 21.06.2019 tarihinde, sanık müdafisinin ise 28.06.2019 tarihinde temyiz nedenlerini bildirir ek temyiz dilekçesi verdikleri,
Sanık müdafisine 15.06.2019 tarihinde tebliğ edilen gerekçeli karara ilişkin tebliğ evrakında temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçesini yedi gün içerisinde vermesi gerektiği yönünde bir açıklamanın bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Ön sorunların ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin tebliğden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda sanık müdafisi tarafından sunulan 28.06.2019 tarihli temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin CMK’nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süre içerisinde verilip verilmediği;
Anayasamızın "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesinin ikinci fıkrası; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükmünü içermekte olup CMK'nın 231. maddesinin ikinci fıkrası hazır bulunan sanığa başvurabileceği kanun yolları, mercisi ve süresinin bildirileceğini, aynı Kanun'un 34. maddesinin ikinci fıkrası ise kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercisi ve şekillerinin belirtileceğini düzenlemiştir.
CMK’nın “Temyiz istemi ve süresi” başlığını taşıyan 291. maddesi;
“(1) Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır.
(2) Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar.”,
“Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi;
“(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
(2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.”,
“Temyiz gerekçesi” başlığını taşıyan 295. maddesi ise;
“(1) Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir.
(2) Temyiz, sanık tarafından yapılmış ise, ek dilekçe kendisi veya müdafii tarafından imza edilerek verilir.
(3) Müdafii yoksa sanık, tutanağa bağlanmak üzere zabıt kâtibine yapacağı bir beyanla gerekçesini açıklayabilir; tutanak hâkime onaylatılır. Sanığın yasal temsilcisi ve eşi hakkında 262 nci madde, tutuklu sanık hakkında ise 263 üncü madde hükümleri saklıdır.”,
Hükümlerini içermektedir.
Bir kanun yolu başvurusunun esas yönünden mercisince incelenmesi, Anayasamızın 36. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan mahkemeye erişim hakkı kapsamında kalmaktadır.
Anayasamızın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesi; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." şeklindedir.
Görüldüğü üzere; temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına bağlıdır. Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı da bu anlamda mutlak olmayıp sınırlamalara konu olabilir. Ancak ölçülülük ilkesi uyarınca sınırlamaların mahkemeye erişimi imkânsız hâle getirmemesi ya da aşırı derecede zorlaştırmaması da gerekir.
Kanun yoluna başvurma hakkının belli bir süre koşuluna bağlanması, hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması gibi önemli ve meşru bir amaca hizmet etmektedir. Bu bakımdan, usullerinin belirli ve öngörülebilir olması koşuluyla yargısal başvuruların birtakım kurallarına tabi tutulmasının tek başına mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilemeyeceği, mahkemelerin iç işleyişlerine ilişkin süreçlerdeki aksama ve hatalardan kaynaklanan sorumluluğun ilgililere yüklenemeyeceği ve dava açma sürelerini düzenleyen karışık ve dağınık olan mevzuatın aşırı şekilci yorumunun mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceği kabul edilmelidir. Dolayısıyla, kanunda açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmiş, istisnai nitelikte olan, ilgilisine bildirilmesi yönünde emredici bir hüküm de bulunmayan süreyi, yargı mercilerinin ilgilisine bildirme zorunluluğu bulunduğundan bahsedilemeyecektir.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 10.04.2019 tarihli kararında; hükme karşı başvurulabilecek kanun yolunun temyiz, mercisinin Yargıtay Ceza Genel Kurulu, şeklinin mahkemeye verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine bulunulacak beyanın tutanağa geçirilmesi suretiyle, sürenin de tefhimden itibaren (15) gün olduğu hususları ayrı ayrı ve açıkça belirtilerek hazır bulunan sanık müdafisine bildirildiği anlaşılmaktadır.
CMK'nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe için öngörülen (7) günlük sürenin; aynı Kanun'un 34. maddesinin ikinci fıkrası, 231. maddesinin ikinci fıkrası ile Anayasamızın 40. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında bir "Kanun yolu süresi" olmayıp temyiz başvurusunda temyiz nedenlerinin gösterilmemiş olması durumuna ilişkin istisnai bir mahiyet taşıması, mahkemelerin iç işleyişine yönelik olmaması, düzenlemenin yer aldığı kanun maddesinin içeriği itibarıyla ilgilisi bakımından karışık ve dağınık olmayıp açık, belirli ve öngörülebilir bir nitelikte olması, ilgilisinin (15) günlük temyiz süresi içerisinde temyiz nedenlerini bildirir dilekçe verebilmesine engel bir düzenlemenin olmaması, mevzuatımızda yer alan yargısal başvuru sürelerinin tümünün ilgilisine mahkemece bildirilmesi gerektiğine dair bir hükmün bulunmaması, örneğin; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un bireysel başvuru usulünü düzenleyen 47. maddesinin beşinci fıkrasındaki "Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler. Mahkeme, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder." hükmü uyarınca, anılan fıkra kapsamında geçen yargısal başvuru sürelerinin ilgilisine bildirilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı da gözetildiğinde, istisnai ve sınırlayıcı hüküm içeren düzenlemelerin kıyas yoluyla genişletilmesinin mümkün olmaması nedeniyle ek dilekçe için öngörülen (7) günlük sürenin, mahkeme kararlarının sonuç bölümünde gösterilmesi zorunlu olan, hükme karşı başvurulabilecek kanun yolu süresi olmadığı, dolayısıyla temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçe için öngörülen bu sürenin ilgilisine bildirilmeyişinin mahkemeye erişim hakkına orantısız bir müdahale olarak görülemeyeceği ve ilgilisine bildirilmesi hususunda zorunluluk bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, 14.04.2019 tarihinde mahkûmiyet kararını temyiz ederek gerekçeli kararın tebliği isteminde bulunan sanık müdafisine gerekçeli kararın 15.06.2019 tarihinde tebliğ edilmesine karşın sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçesini CMK’nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süreden sonra 28.06.2019 tarihinde verdiği anlaşılmaktadır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Süresi içerisinde verdiği temyiz dilekçesinde gerekçeli kararın tebliğini talep eden sanık müdafisine, 5271 sayılı CMK’nın 295. maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçenin tebliğden itibaren (7) gün içerisinde verilmesi gerektiğinin bildirilmesinin zorunlu olduğu ve bu bağlamda sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildirir ek dilekçesini CMK’nın 295. maddesinde öngörülen yedi günlük süre içerisinde verdiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Sanık müdafisinin 14.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinin bir temyiz nedeni içerip içermediği ve bu kapsamda temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağı;
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) Ek 7 No'lu Protokolü'nün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesi;
"1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.
2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Bu hükümlere göre, suç tarihinde Yargıtay Üyesi olan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda verilen 10.04.2019 tarihli ve 95-57 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca incelenmesinde 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
Ön sorun konusunda isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından temyiz başvuru usulü ve başvuru üzerine yapılacak işlemlerin ayrıntılı bir şekilde irdelenmesi, bu kapsamda 5271 sayılı CMK ile 1412 sayılı CMUK hükümlerinin kıyasen değerlendirilmesi ile temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına da değinilmesi gerekmektedir.
1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz sebebi” başlığını taşıyan 307. maddesi;
"Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.",
5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinde ise temyiz nedenleri;
"1- Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.
2- Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." şeklinde belirtilmiştir.
Mülga CMUK’da temyiz sebebi “kanuna aykırılık” olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka aykırılık” olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz istidası ve ihtiva edeceği noktalar” başlığını taşıyan 313. maddesi;
"Temyiz eden taraf hükmün hangi cihetine itiraz ve neden dolayı bozulmasını talep etmekte olduğunu temyiz istidasında veya beyanında veyahut layihasında gösterir.
Temyiz için istinad edilen sebeplerde muhakeme usulüne müteallik hukuki bir kaideye mi yoksa kanuni diğer hükümlere mi, muhalefet etmiş olmasından dolayı itiraz olunduğu gösterilir. Birinci hâlde kanuna muhalif olan vak’alar izah olunur.",
5271 sayılı CMK’nın “Temyiz başvurusunun içeriği” başlığını taşıyan 294. maddesi;
"1- Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.
2- Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir.",
"Temyiz gerekçesi" başlıklı 295. maddesinin 1. fıkrası ise;
"Temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir. Cumhuriyet savcısı temyiz dilekçesinde, temyiz isteğinin sanığın yararına veya aleyhine olduğunu açıkça belirtir."
Şeklinde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK'nın 307 ve 5271 sayılı CMK'nın 288. maddeleri itibarıyla temyiz nedenleri bakımından iki Kanun arasındaki bir farklılık görülmemektedir. Zira her ikisinde de temyiz nedeni "hukuka aykırılık"tır. 1412 sayılı CMUK'nın 313. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 294. maddesinin ilk fıkraları temyiz sebeplerinin gösterilmesi hususuna ilişkindir ve aralarında ciddi bir fark yoktur. Asıl farklılık 5271 sayılı CMK’da temyiz başvurusunda temyiz nedeninin gösterilmesinin zorunlu hâle getirilmesidir. Temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğinin saptanması durumunda CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz istemi reddedilecektir.
İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK’dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi.) maddi hukuk normu da olabilir (Örneğin, suç sanık tarafından işlenmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi). Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlallerde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.
1412 sayılı CMUK'nın “Temyiz Mahkemesince tetkik edilecek noktalar” başlıklı 320. maddesi;
"Temyiz Mahkemesi, temyiz istida ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz istidasında bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder.
313 üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur. Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.",
5271 sayılı CMK'nın “Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı 301. maddesi ise;
"1- Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar.",
Şeklinde düzenlenmiştir.
Yargıtayın yapacağı temyiz denetiminin kapsamını gösteren 1412 sayılı CMUK'nın 320. madesinin birinci fıkrası ile 5271 sayılı CMK'nın 301. maddesi benzer nitelikte düzenlemeler olmakla birlikte iki madde arasında önemli bir fark vardır. CMUK'nın 320. maddesinin birinci fıkrasına göre usule aykırı noksanlıklardan dolayı hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmesi hâlinin tespiti durumunda Yargıtay, bu hususta bir talep olmasa bile inceleme yapabilecekken, CMK'nın 301. maddesine göre yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapabilmektedir. Bu durum, muhakeme hukukuna aykırılık hususunda temyiz incelemesinin kapsamı bakımından her iki yasa arasında önemli bir fark olduğunu göstermektedir.
Doktrinde çoğunlukta olan anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.
Temyiz kanun yoluna başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtayın temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler "temyiz incelemesinin sınırlandırılması/temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi" amacına yöneliktir.
5271 sayılı CMK'nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından önem arz eden husus, kanun koyucunun "muhakeme hukukuna aykırılık" iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesini aramasına karşın, "maddi hukuka aykırılık" iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olmasıdır. Kanun koyucu, temyiz başvurusunda muhakeme hukukuna aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlarda temyiz sebebinin somutlaştırılmasının zorunlu olduğunu düzenlemesine rağmen, bunun dışında kalan maddi hukuka aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlar için temyiz nedeninin somutlaştırılmasına ilişkin herhangi bir yasal zorunluluk getirmemiştir. Bu nedenle hukuka aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını isteme muhakeme hukukuna aykırılık yönünde bir temyiz nedeni olarak anlaşılamaz. Fakat maddi hukuka aykırılıkla ilgili olarak temyiz sebebinin somutlaştırılması zorunluluğu bulunmadığından, hukuka veya yasaya aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını istemek, maddi hukuka aykırılık yönünden temyiz nedeni olarak yeterli kabul edilmelidir.
Temyiz incelemesinin kapsamının belirlenebilir olmasının yeterli görülmesi ve bu konunun önemi karşısında, temyiz başvurusunda hükmün neden dolayı bozulmasının istenildiğinin gösterilip gösterilmediğinin tespiti, temyiz başvurusunun sebep gösterilmemesi nedeniyle ret edilip edilmeyeceği ve yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamı bakımından önem arz etmektedir. Örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum", "Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum", "Hükmün bozulmasını istiyorum" şeklindeki ibarelere yer vermesine rağmen incelemenin kapsamını (maddi hukuka veya muhakeme hukukuna aykırılık) göstermeyen dilekçelerdeki temyiz isteminin, herhangi bir temyiz sebebi içermemesi nedeniyle tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davası bulunmadığından 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca reddine karar verilecektir.
Temyiz iradesinin varlığını gösteren ancak yapılacak temyiz incelemesinin kapsamına ilişkin herhangi bir neden belirtmeyen dilekçelerin hukuki sonuçları ise davanın üst mahkemeye aktarılması, hükmün kesinleşmesinin engellenmesi ve aleyhe başvuru bulunmadığı hâllerde cezanın ağırlaştırılması yasağından yararlanmanın ötesine geçemeyecek, bu durum temyiz isteminin reddi sonucunu değiştirmeyecektir.
Buna karşın temyiz dilekçesinde, temyiz incelemesinin kapsamını gösteren "Hüküm kanuna ve usule aykırıdır", "Karar yasaya aykırıdır" gibi ibarelere yer verilmiş olması durumunda sadece maddi hukuka aykırılığa ilişkin bir temyiz nedeninin gösterildiği kabul edilecek ve belirtilen kapsam doğrultusunda temyiz incelemesi yapılacaktır.
Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceği bir yorum meselesidir. Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasamızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS'in 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir. Ayrıca, kamu düzenine ilişkin olması ve ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur.
Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olgular ileri sürülecek, Yargıtay da hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedenin var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.
Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezaî yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.
Öğretide de temyiz sebeplerinin muhakeme hukukuna ve maddi hukuka ilişkin olarak ileri sürülmesi bakımından; "Maddi hukuk normlarına ilişkin temyiz başvurularında sebep gösterilmesi zorunluluğunun Yargıtay incelemesinde önemli bir sınırlama içermediği, muhakeme hukukuna aykırılık nedeniyle hüküm temyiz ediliyorsa hükmü temyiz edenin, bu aykırılığa temel oluşturan maddi olguları göstermek zorunda iken maddi hukuka aykırılıkta, maddi hukuka aykırılıktan dolayı hükmün temyiz edildiğinin belirtilmesinin yeterli olduğu, Yargıtayın maddi hukuk normlarının tümünü göz önünde tutup inceleme yapması gerektiği" (Serap Keskin Kiziroğlu, Türk Ceza Muhakemesi Hukukunda Temyiz Yasa Yoluna İlişkin Değişikliklere Bakış, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Kasım-Aralık, 2017, s; 182 vd.), "5271 sayılı CMK'nın 288. maddesi uyarınca temyiz sebebi olarak belirtilenler dışında kalan muhakeme hukukuna ilişkin diğer hukuka aykırılıklar bakımından Yargıtayın karar vermesine olanak bulunmadığı, buna karşılık, kararın hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği yönünde bir irade ortaya konulduğu sürece incelemenin maddi hukuka ilişkin tüm hukuka aykırılıklar yönünden yapılabileceği, bu bağlamda, Yargıtayın olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle yapılan bir temyiz istemi karşısında bu istemi yerinde bulmasa bile haksız tahrikin koşullarının gerçekleştiği ve bu nedenle de cezanın indirilmesi gerektiği gerekçesiyle kararı bozabileceği" (Mustafa Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim, 2018, Sayı; 4, s; 1434; 1472.), "Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s; 466-489) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nın 302. maddesi uyarınca hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer maddi hukuka aykırılıklar da bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir. Bu kapsamda, temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde, Yargıtayın ilgili Ceza Dairesi tarafından hüküm, dilekçede gösterilen maddi hukuka aykırılık nedeniyle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hüküm bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacak; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilecek, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidilecektir. Diğer taraftan, bozmaya neden olan maddi veya usul hukukuna aykırılık hükmün dayandırıldığı işlemlerden kaynaklanmışsa aynı zamanda bu işlemler de bozulacaktır.
Mutlak temyiz nedenleri, sanığa hak tanıyan kurallar olmalarının yanı sıra aynı zamanda adil bir yargılamanın yapılabilmesi için öngörülmüş, kamusal menfaatleri gözeten kurallardır. Bu hâllerin varlığı durumunda hükmün bundan mutlak olarak etkilendiği kabul edilmiştir. Kanun bu noktada hukuka aykırılığa ilişkin nedensellik bağını kendisi kurduğundan hâkime takdir yetkisi bırakmamıştır (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul, 2016, s; 834 vd.).
1412 sayılı CMUK’nın “Kanuna muhalefet hâlleri” başlığını taşıyan 308. maddesi;
"Aşağıdaki hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.
1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,
2 - Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,
3 - Makul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,
4 - Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmaya kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,
5 - Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,
6 - Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlâl edilmesi,
7 - Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,
8 - Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması",
5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise;
"1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması",
Şeklindedir.
Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.
Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir.
Nitekim CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır." kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.).
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun'un 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.
Bilindiği üzere, Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. Beraat hükmünün gerekçesinde de ayrıca 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığı gösterilmelidir. 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun'un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtayın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtayın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, s; 841).
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 14.05.2020 tarihli ve 395-199 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanık müdafisinin "Mahkemenizin verdiği 10.04.2019 tarihli ve 2017/95 E. ve 2019/… K. sayılı kararın temyiz edildiğini gösterir, süre tutum dilekçesidir. Mahkemenizin verdiği yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı temyiz ediyoruz. CMK madde 295’e göre gerekçeli temyiz dilekçemizi gerekçeli kararın tarafımıza tebliğinden sonra yasal süresi içinde vereceğiz...Gerekçeli mahkeme kararının tarafımıza tebliğinden sonra ayrıntılı temyiz dilekçesi verme hakkımızı saklı tutarak, yerel mahkemenin kararının bozulması dileğiyle temyiz ettiğimizi saygılarımızla arz ve talep ederiz." şeklindeki temyiz başvurusuna ilişkin 14.04.2019 tarihli dilekçesinin, yalnızca ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet hükmünü "temyiz ettiği" şeklindeki beyanları içerdiği görülmektedir.
Sanık müdafisinin süresi içerisinde verdiği temyiz başvurusuna ilişkin dilekçesinde, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmesini istemesi üzerine; gerekçeli kararın sanık müdafisine ise 15.06.2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, sanık müdafisinin temyiz nedenlerini bildirdiği 28.06.2019 tarihli ek dilekçesini gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi günlük ek sürenin geçmesinden sonra verdiği anlaşılmaktadır.
Sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde mahkûmiyet hükmünü "temyiz ettiği" şeklindeki beyanları dışında, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından, bir hukuka aykırılığa dayanıldığına ilişkin neden gösterilmemesi sebebiyle temyiz dilekçesinde temyiz nedeninin bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
3- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının mümkün olup olmadığı;
Anayasa'nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesi "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." şeklinde düzenlenmiştir.
Gerek Anayasa'nın 154 gerekse 2797 sayılı Kanun'un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir.
2797 sayılı Kanun'un "Yargıtayın görevleri" başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan "Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak," şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan "Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak," şeklindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Dairelerin çalışması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder." şeklindeki hüküm gereğince birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.
Anılan Kanun'un "Daire Başkanlarının görevleri" başlıklı 24. maddesi;
"Daire başkanlarının görevleri şunlardır:
1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,
2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,
3. Büro görevlilerini denetlemek,
4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,
5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.",
"Yargıtay Üyelerinin görevleri" başlıklı 25. maddesi,
"Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:
1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,
2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,
3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.",
Yargıtay İç Yönetmeliği'nin "Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma" başlıklı 10. maddesi ise;
"Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.
Ayrık hükümler saklıdır."
Şeklinde düzenlenmiştir.
Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun'da ya da CMK'da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen "kıdem" kavramı üzerinde durulmalıdır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde "bir görevde geçirilen süre" olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Kanun'un farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun'un "Başkanların seçimi" başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında Birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.
Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda yer almaktadır. Bu Kanun'un "Sınıflar ve Kıdem" başlıklı 15. maddesinde;
"...
Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.
Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.
Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.
Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." düzenlemesi yer almaktadır.
Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.
5235 sayılı Kanun'un "Ceza mahkemelerinin kuruluşu" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası "Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır." ve 5271 sayılı Kanun'un "Müzakerenin yönetimi" başlıklı 228. maddesi "Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir." şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun'un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair "Toplantı ve karar" başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan "Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." şeklindeki hükme de 2797 sayılı Kanun'da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından yer verilmemiştir.
Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun'un "Zorunlu hâllerde görevlendirme" başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;
5271 sayılı CMK'nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun'un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "hâkim veya başkanın yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.
Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" durumuna da değinilmelidir.
Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak sayılmıştır.
Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK'nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.
Ancak, hem 2797 sayılı Kanun'da daire başkanının, hem de CMK'da, HSYK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine, heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisi bulunmadığı gibi, niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK'nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğindedir. Dolayısıyla, üyelik niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlal eden bir yanı da bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Yargıtay ilgili ceza dairesince ilk derece yargılaması yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, işin müzakeresinin yapıldığı temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Kanun'un 40. maddesinin uygulanamayacağı, böylelikle, açık bir Kanun hükmü bulunmayan bu durumla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin başkan olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında esaslı işlemlerin yapıldığı 06.02.2019 tarihli beşinci celsede seçilmiş daire başkanı veya kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesi, aşağıda açıklanan gerekçelerle sonuca etkili usul hatası olduğundan bozma nedeni yapılmalıdır. Şöyle ki;
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Daire Başkanlarının görevleri', 'Başkanların...nitelikleri', 'Başkanların Seçimi' ve 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 24, 30, 31/1 ve 40. maddelerine göre Yargıtay Büyük Genel Kurulu; daire başkanlarını en az üç yıl Yargıtay üyeliği yapmış kendi üyeleri arasında, üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer. Heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Daire Başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder. Üye sayısının yeterli olması hâlinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Bu düzenlemelere göre daire başkanını belirlemek Yargıtay Büyük Genel Kurulunun yetkisindedir, bir üyenin kendiliğinden veya mevcut başkanın görevlendirmesi üzerine başkanlık yapmasına yasal olanak yoktur. Yine başkanın mazeretinin bulunması hâlinde kıdemli üyenin vekillik etmesi ve üye sayısının müsait olmasına bağlı olarak ikinci heyet oluşturulması durumunda da kıdemli üyenin başkanlık etmesi öngörülmüş, başkan vekilliği yapacak ve ikinci heyete başkanlık edecek üyenin kıdemli olması şartı getirilmiştir.
Anılan düzenlemelere nazaran yasa koyucunun, daire başkanlığına ve vekilliğine ayrı bir önem verdiği, belirli nitelikler aradığı, seçimini ve görevlendirilmesini özel olarak düzenlediği, idari kararlara veya takdire bırakmadığı açıktır. Buna rağmen yasal ve açıklanabilir bir neden yokken, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçilmiş başkanın veya kıdemli üyenin heyete başkanlık etmemesi Yargıtay Kanunu'nun açık ve emredici düzenlemelerine aykırıdır.
Konuyla yakından ilgili diğer düzenleme CMK'nın 'Oyların toplanması' başlıklı 229/1. maddesidir. Bu madde 'Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir.' hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, kıdemsiz üyenin mahkeme başkanından ve kendisinden kıdemli bulunan üyenin oyundan etkilenmemesini sağlamaktır. Hukuk eğitimi almış ve önemli tecrübeye sahip hâkimlerin, başkanın veya kendisinden kıdemli üyenin oyundan etkilenmesinin pratikte olanaklı olmadığı ileri sürülerek anılan hüküm görmezlikten gelinemez. Çünkü yasa koyucu bu olasılığın varlığını kabul edip açıkça oylama biçimini belirlemiş, heyete katılanların rastgele ve düzensiz oy kullanmalarını yasaklamıştır. Somut olayda seçilmiş başkan veya kıdemli üye yerine, kıdemsiz üyenin başkanlık yapması oylama sırasını tamamen değiştirmekte ve anılan düzenlemeye aykırılık oluşturmaktadır. Bu aykırılığın oylama sonucuna etkisinin olduğu yasa koyucu tarafından kabul edilmiş, uygulayıcının takdir ve değerlendirmesine bırakılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle Özel Dairece yapılan yargılama sırasında Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından seçilmiş daire başkanı veya kıdemli üye yerine, kabul edilebilir yasal bir neden yokken kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24, 30, 31 ve 40. maddeleri ile 5271 sayılı CMK'nın 229/1. maddesine aykırı olduğu, bu aykırılığın sonuca etkisinin bulunduğu ve CMK'nın 289/1-a maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hâlini oluşuturduğu nazara alınarak bozma nedeni yapılması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilememiştir." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle somut olayda tabi hâkim ilkesi ve davaya bakmaya yetkili ve görevli Yargıtay yüksek 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunu'nun 40/1 maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Ancak Yargıtay Kanunu'nun Dairelerin Çalışması başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, Yargıtayda daire başkanının bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu nazara alındığında, Yargıtay yüksek 9. Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan maddeye uygun olarak birden fazla olarak teşkil edilen ve daire başkanının yer almadığı 06.12.2019 tarihli esasa etkili işlemlerin yapıldığı duruşma heyetinde, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanunu'nun 40/1 maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara karar müzakeresinde Yargıtay kıdemi itibarıyla kıdemsiz olduğu hâlde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK'nın 229/1 maddesine aykırılığı da gündeme getirdiği gibi mahkeme heyetinin komposizyonunun dahi CMK'nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü kapsamında mütalaa edilmesi gerekmedir.
Somut olayda temyiz dilekçe ve lahiyalarda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay yüksek 9. Ceza Dairesinde oluşturulan ve daire başkanının yer almadığı heyete en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmemesi nedenine ilişkin doğrudan temyiz nedeni bulunmuyor ise de; anılan dilekçe ve lahiyalarda temyiz mercisi tarafından yerinde görülmeyen başka geçerli temyiz nedenlerinin bulunması karşısında, kesin hukuka aykırılık hâli olan CMK'nın 289/1-a maddesinin anılan Kanun'un 289/1. maddesi uyarınca dilekçe ve lahiyalarda yer almasa bile temyizen incelenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun 06.12.2019 tarihli duruşma heyetinde yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK'nın 289/1-a kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer gerekçelerle,
Karşı oy kullanmışlardır.
Ön soruna ilişkin uyuşmazlıklar bu şekilde çözümlendikten sonra sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararının Yargıtay Cumhuriyet savcısının 12.04.2019 tarihli ve sanığın 10.04.2019 tarihli temyiz dilekçeleri ile sanığın temyiz nedenlerini bildirir 21.06.2019 tarihli ek dilekçesine hasren ve 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri bakımından incelenmesi için dosyanın esasına geçilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...’un 13.02.1992-01.03.1995 tarihleri arasında Şabanözü Hâkimi, 15.03.1995-26.09.1996 tarihleri arasında Çukurca Hâkimi, 11.10.1996-25.01.1999 tarihleri arasında Mengen Hâkimi ve 08.02.1999-24.02.2011 tarihleri arasında Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görev yaptıktan sonra 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçildiği, ardından 26.04.2011-13.06.2013 tarihleri arasında Yargıtay 9. Hukuk Dairesinde, 13.06.2013-04.02.2015 tarihleri arasında Yargıtay 5. Hukuk Dairesinde, 04.02.2015 tarihinden itibaren de Yargıtay 14. Hukuk Dairesinde görev yaptığı,
15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etmek suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve ülke genelinde bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve HSYK Üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK'nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 2016/103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma başlatıldığının Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,
23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22. maddesiyle 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'na eklenen geçici 15. maddesi uyarınca Yargıtay Üyeliği sona eren sanığın Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSYK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;
17.07.2016 tarihli iş yeri arama tutanağında; sanığın Yargıtay Başkanlığı, Ana Binasında bulunan 334 numaralı çalışma odasında yapılan arama sonucunda bir adet Acer marka dizüstü bilgisayarın ele geçirildiğinin belirtildiği,
Yakalama, ikamet arama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; sanığın 17.07.2016 tarihinde saat 17.00 sıralarında Erler Mahallesi,..... Etimesgut/Ankara adresinde bulunan ikametinde yakalandığı, bahse konu yerde yapılan arama işlemi sonucunda ele geçirilen ve suç unsuru olabileceği değerlendirilen üç adet cep telefonu, bir adet SIM kart, bir adet Lenovo marka dizüstü bilgisayar, dört adet flash bellek, dört adet DVD ile bir adet CD’nin sanığın rızası doğrultusunda muhafaza altına alındığı,
Kolluk tarafından düzenlenen 17.07.2016 tarihli araç arama tutanağında; sanık adına kayıtlı olan 06 AS 5666 plaka sayılı araçta yapılan arama işlemi sonucunda suç unsuruna rastlanılmadığının belirtildiği,
Sanık ...’un Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 20.07.2016 tarihli ve 492 sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklandığı,
Kolluk tarafından düzenlenen 22.06.2017 tarihli tespit tutanağında; Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/14552 soruşturma sayılı dosyası kapsamında avukat huzurunda 22.06.2017 tarihinde KOM Şube Müdürlüğünde şüpheli olarak ifadesi alınan tanık ...’a ifadesinde bahsetmiş olduğu FETÖ/PDY mensubu olabileceği değerlendirilen şahısların tespiti amacıyla, Emniyet Genel Müdürlüğü veri tabanı, arşiv kayıtları ve açık kaynaklardan fotoğrafları temin edilen ve kimlik bilgileri kolluk tarafından bilinen şahıslara ait fotoğraflar tek tek gösterildiğinde; kendisine gösterilen fotoğraflar içerisinde tanıdığı ve geçmiş dönemlerde özellikle Ankara ilinde görevliyken 2012-2013 yıllarında sohbet verdiği gruplar içerisinde yer alan ve Yargıtayda çeşitli görevlerde bulunan kişilerin; ....... olduğu şeklinde beyanda bulunduğunun belirtildiği,
Kolluk tarafından düzenlenen 15.01.2018 tarihli tutanakta; KOM Bilgi Sistemi içerisinde bulunan ByLock CBS Sorgu modülünde 15.01.2018 tarihinde yapılan sorgulamada sanık ...’un kaydının olmadığının görüldüğünün, ayrıca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından alınan ByLock mesaj ve mail içerikleri üzerinde yapılan incelemelerde açıkça ... ismine veya şahsın açık kimliğinin tespit edilebileceği bir bulguya rastlanılmadığının, ID eşleştirme çalışmalarının devam etmekte olduğunun, tespit yapılması hâlinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı üzerinden ilgili Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderileceğinin belirtildiği,
Müflis Asya Katılım Bankası AŞ İflas İdaresinin 02.01.2018 tarihli ve 30596244 sayılı yazısı ekinde yer alan CD incelendiğinde; sanık ...’un bahse konu bankada 78956 numaralı hesabı ile eski eşi Hatice Okuşluk ile birlikte 106493 numaralı ortak hesabının bulunduğu,
Kolluk tarafından düzenlenen 05.02.2018 tarihli tutanakta; 31.12.2013-24.12.2014 tarihleri arasında Bank Asya hesabında para artışı olanlara ilişkin liste ile ByLock kullanılan cihazlara ait abonelik ve tespit edilen kullanıcı bilgilerini içeren listede sanığın kaydına rastlanılmadığının belirtildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.07.2018 tarihli ve 1426 sayılı yazısı ekinde yer alan DVD inceleme tutanağında; Asya Katılım Bankası AŞ’de 78956 müşteri numarası ile hesabı bulunan sanık ...’un 08.03.1999-22.10.2002 tarihleri arasındaki hesap hareketlerine ilişkin bilgilerin yer aldığı,
TTNET AŞ tarafından düzenlenen 02.03.2018 tarihli müzekkere cevabına göre; sanığın 03.06.2014 başlangıç tarihli Tivibu Go aboneliği ile 18.06.2014 başlangıç tarihli Tivibu Ev aboneliğinin 23.02.2017 tarihinde iptal edildiği,
07.11.2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; sanıktan elde edilen dijital materyallerin incelenmesinde FETÖ/PDY terör örgütü ile ilgili herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığının belirtildiği,
Hazine ve Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 31.07.2018 tarihli ve 16-01/173 sayılı raporda; sanık ...’un ortağı veya yöneticisi olduğu herhangi bir şirkete rastlanılmadığı, üyesi/kurucusu/yöneticisi olduğu herhangi bir dernek ya da vakfa rastlanılmadığı, adına kayıtlı bir adet taşıt ve iki adet gayrimenkulünün bulunduğu, TMSF verileri üzerinden yapılan sorgulamada Asya Katılım Bankası AŞ nezdinde 22.09.1999 tarihinde açılan Türk Lirası hesabı ile 15.06.1999 tarihinde açılan Amerikan Doları hesabının bulunduğu, bahse konu hesaplarının 08.09.2009 tarihinde kapandığı, 20.05.1999 tarihinde açılan Alman Markı hesabının ise 30.01.2006 tarihinde kapandığı, 2013 yılı Aralık ayı sonrası bahse konu banka nezdinde hesap bakiyesi ve hareketine rastlanılmadığı, para transferlerinin karşı tarafında yer alan kişi ve kuruluşlara ilişkin yapılan sorgulamalar neticesinde FETÖ/PDY kapsamında adli mercilerden intikal eden soruşturma/kovuşturma evrakı ile ilgili kurumca düzenlenmiş herhangi bir raporda veya UYAP kayıtlarında adlarının geçmediğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin alındığı, bu kişilerden;
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Savcılıkta; 2010 yılında HSYK Üyesi seçildikten sonra bir akşam HSYK eski Genel Sekreteri...'nın kendilerini evine çağırdığını, ... ve...'yle birlikte...'nın evine gittiklerini, yemekten sonra Yargıtay Üyelerinin seçimiyle ilgili ön çalışma yapılacağını önceden bildiğini, eve gittiklerinde HSYK eski Üyeleri....'yla birlikte HSYK eski Genel Sekreter Yardımcıları ..... ve o dönemde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olan .... ile Yargıtay Tetkik Hâkimleri olan ....'nin de evde olduklarını gördüğünü, kendileri dışında Yargıtaydan da bu kişilerin gelmesinden hoşlanmadığını, bu hususu dile getirdiğinde orada bulunanların, Yargıtayı en iyi bu kişilerin bildiğini, bu nedenle Yargıtaydan seçecekleri kişiler için bilgi vermeleri amacıyla çağırdıklarını dile getirdiklerini, yemekten sonra eve projektör kurulduğunu gördüğünü, ....'nın kendisine "Arkadaşlar 350-400 isim belirlemişler." dediğini, bu isimlerin Kurul Üyelerinin belirlediği isimler olduğunu zannettiğini, ama ilerleyen aşamada Fetullah Gülen yapı mensuplarının çıkardığı isimler olduğunu anladığını, konuşmalar sırasında...'ın başını çektiği Yargıtay Üyelerinin meydana getirdiği Yargıtaydaki yapıyı kırmak için bir seçim yapılacağını, bu seçim nedeniyle seçilecek kişilerin birlikte hareket etmesi gerektiğinden bahisle mümkünse seçilecek 160 kişinin kendi belirledikleri kişiler arasından seçilmesini söylediklerini, ancak onlara bunun mümkün olmadığını, diğer Kurul Üyeleriyle birlikte Bakan ve Müsteşar ile kendilerinin de taleplerinin olacağını belirttiklerini, hatta "Burada belirlenecek isimleri saymayalım, bu nedenle sayı pazarlığı yapmayalım." dediğini, evde bulunan dönemin HSYK üyeleri .. ..., ...,....nun Fetullah Gülen yapı mensubu olduklarını, dönemin Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ... ile Tetkik Hâkimleri ....'nin de o günkü sunum ve tavırlarından aynı yapının mensubu olduklarını anladığını, hazırlanan isimler arasında kürsüde görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla birlikte, ağırlığının Yargıtayda görev yapan Cumhuriyet savcıları ile Tetkik Hâkimleri olduklarını gördüğünü, bu isimler duvara yansıtıldığında, istedikleri kişiler konusunda yoğun bir övgü geldiğini, istemedikleri kişiler için de herhangi bir övgüden söz edilmediğini, sadece bir kaç kişinin bu kişiler için konuştuklarını, bu yansı sırasında seçilmelerini istedikleri ve övdükleri kişilerin Fetullah Gülen yapı mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcıları olduklarını anlamaya başladıklarını, çünkü tüm listenin bu kişilerden oluşmadığını, ancak seçilmesini istediklerinin kendi cemaatlerinden olduklarını anladıklarını, isim belirlemede Fetullah Gülen yapı mensubu olduğunu belirttiği Kurul Üyelerinin de sürece dahil olup onların da görüşlerini belirttiklerini, isimler belirlendikten sonra Fetullah Gülen yapı mensubu olan üyelerin, bu isimlerin sayısını belirlemek istediklerini, ancak onlara sayı konuşulmayacağını söyleyip "Bu nereden çıktı?" diye sorduğunu, belirlenen isimleri sayınca rakamın 80 civarında olduğunu, bu sırada ... ile birlikte.... ve...'nın salonun dışına çıkıp birkaç dakika sonra geri geldiklerini, ...'nun orada bulunan kişilere hitaben "Bu konu hoca efendiyle konuşulmuş ve 140 denmiş, benim açımdan konu kapanmıştır, bu listede en az 140 kişi olacak." dediğini, bu toplantının ertesi günü ...,... ve kendisinin, Müsteşar....'la görüşmek için hâkimevine gidip ona durumu anlattıklarını, bu görüşmenin sonunda Müsteşarın uzlaşmalarını söylediğini, bunun üzerine yeniden görüşmelere başladıklarını, iki kez daha aynı üyelerle hâkimevinde ve ...'nin evinde toplandıklarını, ...'nin evindeki toplantıya Fetullah Gülen yapı mensupları olan dönemin HSYK Üyeleri .... ..., ..., ...,... ile birlikte ... ve kendisinin de katıldıklarını, o dönemde HSYK Genel Sekreteri olan... ile Genel Sekreter Yardımcıları olan ... ile Yargıtaydan gelen ....'nin de evde olduklarını, bu evde toplanmalarının amacının; Yargıtaya seçilecek Fetullah Gülen yapı mensuplarının isimlerinin belirlenmesi olduğunu, buradaki toplantıda 140 sayısı konusunda diretilmediğini, ancak en az 120 kişi olmasının istendiğini, daha önce belirledikleri 80'e yakın isim dışında bazı isimlerin de dile getirilmeye başlandığını, seçilmeleri hâlinde yaşanacak sıkıntıları dile getirdiğini, buna rağmen bu kişilerde ısrar edilerek isimlerin listeye yazılmasının istenildiğini, bu konuşmalardan sonra kendilerinin ve yüksek yargı üyeleri dışında Kurul Üyelerince verilen isimlerin görüşülmesini istediğini, bu görüşme esnasında bazı isimlere Fetullah Gülen yapı mensuplarınca itirazlar gelmeye başladığını, bu kişileri üçüncü seçimde çok ısrar ettiği için seçtirebildiğini, kendilerinin de belirledikleri isimlerle sayının 180'in üzerine çıktığını, bu sayı ortaya çıkınca Fetullah Gülen yapı mensuplarının kendi sayılarını 108'e kadar indirdiklerini, ardından kendilerinin de belli bir sayıya kadar indiklerini, toplam sayının 160'a ulaştığını, ancak...’nın müsteşar ...dan arkadaşı olan sanık ...’un da listeye girmesini istemesi üzerine listede bulunan ...’ın çıkartılarak sanık ...’un listeye dahil edildiğini, bu nedenle ...'ı Teftiş Kurulu Başkan Yardımcısı yaptıklarını, ....'da ...'u ısrarla istemesi nedeniyle bu iki isim de listeye girince Fetullah Gülen yapı mensuplarının sayısının 110'a çıktığını, bahse konu yapının kendi mensuplarının seçilmesi için yaptıkları ilk toplantıda getirdikleri geniş listede sanık ...’un da isminin bulunduğunu ancak yapılan görüşmelerde bu kişinin ismini listeden çıkardıklarını, kesin listeler belirlendikten sonra da ...’nın müsteşar ...’dan sanık ...'un kendisinin samimi arkadaşı olduğunu belirtip sanığın da Yargıtay üyeliğine seçilmesini istemesi nedeniyle ...’ın kendilerine sanık ...’u da listeye alın dediğini, ancak kesin liste belli olduğu için bu kişiyi listeye almak amacıyla daha önce Teftiş Kurulu Başkanlığına getirmek istedikleri ...'ı çıkarttıklarını, bu suretle ...'u listeye aldıklarını, sanığın Fetullah Gülen yapı mensuplarının kontenjanından girmediğini, ...’nın kişisel isteği üzerine Yargıtay üyeliğine seçildiğini, kendisini yakinen tanımadığını,
Mahkemede; hatırladığı kadarıyla sanık ...’un seçimlerden önceki son görevinin Yargıtay Tetkik Hâkimliği olduğunu, 2011 yılının başındaki seçimlerde isminin gündeme geldiğini, kendisiyle ilgili daha önce başka dosyada tanıklığı sırasında da söylediği gibi ... mı yoksa sanık ... mu olduğu konusunda çok emin olmadığını, ancak ...’ın kendisinin olmadığını söylemesi nedeniyle savcılıktaki ifadesinde bahsettiği olayların sanık ... ile ilgili olduğunu hatırladığını, o dönemde...'nın evinde yapılan görüşmelerde ismi gündeme gelen daha sonra ...’la görüşmeleri sonucunda listeden çıkan ancak ... tarafından müsteşar ...’ın aranarak kendisi için önemli olduğu belirtilip ricası üzerine tekrar listeye giren bir isim olarak hatırladığını, hatta listede önce ...'ın olduğunu, bir kişinin değişmesi gerekince de ...’ın çıkarıldığını, bu kişinin daha sonra teftiş kurulu başkanı yapıldığını, sanığın örgüt ile bağlantısı olup olmadığını bilmediğini, sadece gündeme geliş şekli itibarıyla hem genel listede hem de olsun denilenler arasında isminin bulunduğunu, 2013 yılında da kendileri tarafından Yargıtayda yapılan organizasyonlara da, cemaat mensubu olmayan üyeleri birbiriyle buluşturup tanıştırma yemeklerine de kendisini davet ettiklerini, hem sanığın seçilmesine ilişkin bildikleri hem de Yargıtaydan gelen kişilerin kendi bilgileri çerçevesinde yapılan değerlendirmelerde çağrılan şahıslardan biri olduğunu ancak somut olarak şu sebepten dolayı çağrıldığına ilişkin bir şey hatırlamadığını, sadece çağrıldığını hatırladığını,
Tanık ... Savcılıkta; HSYK 2. Dairesinde üye olarak görev yapmaktayken Yargıtayda 160, Danıştayda 50 civarında yeni üye seçilmesi gündeme geldiğinde dönemin HSYK Genel Sekreteri olan...'nın arayarak seçimlerle ilgili bir ön görüşme yapmak için kendi evinde yapılacak olan yemekli toplantıya kendisini davet ettiğini, bu toplantıya geç bir saatte katıldığını, geldiğinde evde bulunanların bir yansıtma cihazıyla duvara yansıttıkları isimleri değerlendirdiklerini, hatırladığı kadarıyla evde dönemin HSYK Üyeleri ...,.... ve...'nin, dönemin Genel Sekreteri... ile Genel Sekreter Yardımcısı..... ve Genel Sekreterlikten bir iki kişinin daha olduğunu, toplantı sırasında...'nın "Üyelik için düşündüğümüz arkadaşlara geçelim mi?" demesi üzerine ...'un önce itiraz ettiğini, ancak daha sonra tahminen kimleri öne süreceklerini öğrenmek istediğinden "Geçelim ama herhangi bir sayı vs. konuşmayalım." dediğini, bunun üzerine yapı mensuplarının daha önceden hazırlamış oldukları anlaşılan listeyi yansıtmaya başladıklarını, ...'un da notlar aldığını, adli yargı için hazırladıkları liste bitince listede kaç kişinin olduğu üzerine konuşma yapıldığını, ...'un listeyi saydıktan sonra "Bu gösterdiğiniz isimlerin içinden benim olabileceğini düşündüğüm 80 kişi var. Bunları da daha sonra birlikte değerlendiririz." dediğini, bunun üzerine orada bulunanların bundan rahatsız olduklarını, sonradan onların niyetinin farklı olduğunu ve örgüt lideri Fetullah Gülen'den örgüt mensubu olan en az 140 kişinin seçilmesi gerektiği yönünde talimat aldıklarını anladığını, orada bulunanlara "İdari yargıya da çalıştınız mı?" diye sorup listeyi görmek istediğini, önce 32000 ve 33000 sicillilerden başladıklarını, 32000 ve 33000 sicilli çok fazla örgüt mensubu olmadığını, o yüzden idari yargıda kolay uzlaşılacağını, sıkıntı çıkacağını düşünmediğini, fakat 32000 ve 33000 sicilliler bitince birden 37000 sicilli kişilere geçtiklerini, böyle olunca "37000'liler nereden çıktı?" diye itiraz ettiğini, bunun üzerine sunum yapanların ... ve ...'a dönüp ikisinin de mutlaka 37000 sicillilerin de olması gerektiğini söylediklerini belirttiklerini, bunun üzerine ...'nun idari yargıdan cemaati temsilen seçilen iki kişinin de 37000 sicilli olduğunu, kendilerine destek veren 37000 sicilli kişilerin büyük bir beklenti içinde olduklarını, bu seçimde mutlaka 37000 sicilli kişilerin de seçilmesini istediklerini söylediklerini, bu duruma itiraz etmesine rağmen ... ve ...'nun çok ısrarcı olduklarını görünce zaman kazanmak için "Bu hususu biz idari yargıdan olan arkadaşlar ve genel sekreterlikteki arkadaşlarla ayrıca bir daha tartışalım." dediğini, ancak daha sonra görüştüğü ...’ın bu konunun tartışma dışı olduğunu, "Eğer 37000 sicilliler olmayacaksa biz bu işte yokuz, konu beni aşıyor, arkadaşlar gelmeyecekler." dediğini, durumu önce... ve ...'a söylediğini, hafta içinde ise dönemin Adalet Bakanlığı müsteşarı ile bir araya gelerek bu kişilerin tavırlarını ve yaşadıklarını kendisine anlattığını, Müsteşarın da çok şaşırıp kızdığını, sonra da kendilerine "Bu kurulda yalnızca bu arkadaşlar yok, mutlaka herkesin seçtirmek istediği adaylar olacak, gidin diğer arkadaşlarla da konuşun, herkes önereceği isimleri belirlesin, sonra da gidin bu arkadaşları ikna edin. Bu işi kırıp dökmeden halletmemiz gerekir." dediğini, bunun üzerine kurulda epey bir süre hem diğer kişilerle hem de örgüt mensupları olan bu kişilerle görüşmeler yaptıklarını, herkesin kendi adaylarını belirleme meselesi ortaya çıkınca tahminine göre seçtirmek istedikleri adayları aralarında paylaştıklarını, HSYK'ya yeni gelen bu yapıya mensup kişiler dışındakilerin onlar gibi geniş bir listesinin olmadığını, her birinin öncelikle seçilmesini istediği üçer beşer isim olduğunu, bu sefer yoğun bir şekilde özellikle onların da makul bildiği isimleri kendilerinden olmayan kişilere de pazarlamaya başladıklarını, dışarıdan etkileyebildikleri siyasilere, bürokratlara, Yargıtay ve Danıştay üyelerine, bu kişilerin tanıdığı kendi arkadaşlarını refere ettirmeye başladıklarını, bu şekilde sayı üzerinden yapılan tartışmanın sona erdiğini, bütün Kurul üyelerinin bu şekilde oluşturulmuş listeye kendi önerilerini kısmen aktarmış olduklarını ve zımni bir uzlaşmayla seçimleri yaptıklarını, sonradan saydıklarında adli yargıda ilk etapta 100-110 arası cemaat mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısının seçilmiş olduğunu gördüklerini, rakamı o zaman için çok net olarak vermemesinin nedeninin, sonradan örgütle beraber hareket ettiğini gördükleri 10-15 hâkim ve Cumhuriyet savcısı üzerinde kendi aralarında da bu kişilerin örgütten olup olmadıkları hususunda ihtilaf olduğunu, çünkü bazı kişilerin örgüt mensuplarıyla çok kısmi ve sınırlı ilişkileri olduğunu, ancak Yargıtaya geldikten sonra özellikle "Sizi biz seçtirdik." kozunu kullanarak bu ilişkilerini sıklaştırdıklarını ve onlarla beraber hareket etmelerini sağladıklarını anladıklarını, Yargıtay üyeleri içerisinde yer alan cemaat mensuplarının organize şekilde hareket etmek suretiyle mevcut sayılarının üzerinde sonuçlar elde ettiklerini, bu durumun 2012 yılı sonu ve 2013 yılı Ocak aylarında Yargıtayda yapılan Yüksek Seçim Kurulu üyelik seçiminden de açıkça ortaya çıktığını, Yargıtay ve Danıştayda bulunan ve cemaat mensubu olmayan yüksek yargı üyelerinin, cemaate mensup üyeler hakkında bilgilendirilmesi ve bu kurumlardaki yönetim işlerine müdahale edebilmelerinin sağlaması için ... ile çalışma yapmaya karar verdiklerini, bu amaçla Yargıtay ve Danıştayda görev yapan cemaat mensuplarının ve diğer üyelerin sayılarının, görev yaptıkları dairelerin belirlenmesi amacıyla çalışma yaptığını, 2013 yılı itibarıyla Yargıtayda eskiden kalan kıdemli üyelerin sayısının 131, cemaat mensuplarının sayısının 133, birlikte hareket edebileceklerini değerlendirdiği milliyetçi-muhafazakar ve demokrat üyelerin sayısının ise 123 kişi olduğunu, cemaat mensuplarının diğer gruplar arasındaki iletişim kopukluğundan da faydalanarak birlikte hareket edip etki altına aldıkları diğer üyeler vasıtasıyla Yüksek Seçim Kurulu üyeliği ve Yargıtay daire başkanlığı seçimlerinde salt çoğunluğu sağladıklarını, ... ile birlikte cemaate mensup olmayan üyeler ile görüşüp birbirleri ile iletişim kurmalarını sağlamak suretiyle Yargıtayın yönetim ve seçim işlerine müdahale edebilmelerinin yolunu açtıklarını, özellikle 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimleri kapsamında tanıdığı veya bu seçimler nedeniyle kendi ifadeleriyle örgüte üye olduğunu öğrendiği kişilerden birinin de sanık ... olduğunu,
Mahkemede; sanığı yaklaşık on yıldır görmediğini, daha önce de aynı lojman bölgesinde oturdukları için kendisini tanıdığını, ortak servisleri kullandıklarını ancak kendisiyle özel veya yakın bir tanışıklığı bulunmadığını, simaen sanığı tanığını, herhangi bir ortamda karşılaşmadıkları için çok net olmamakla birlikte 2010 yılı öncesi dönemde sanığın bahse konu yapıya yakın isimlerden biri olduğu hususunda kendisinde bir kanaat bulunduğunu, 2011 yılında HSYK tarafından yapılan Yargıtay üyeliği seçimleri öncesinde ....'nın evinde yapılan görüşmelerde bahse konu örgüt mensubu üyeler tarafından ismi gündeme getirilen tetkik hâkimlerinden birisi olduğunu, yapılan pazarlıklar sonucunda da sanığın Yargıtay üyesi olarak seçildiğini, seçimden sonra bu yapıya mensup üyelerin Yargıtayda organize hareket etmek suretiyle seçim ve yönetim işlerinde etkili olmaya başladıklarını, bu durumu engellemek amacıyla ne yapabilecekleri konusunda Yargıtaydan 25-30 üye ile hâkimevinde görüştüklerini, bu görüşmede bunun yolunun örgüt mensubu olmayan üyelerin birbirlerini ve bahse konu yapı üyelerini tanımaları, koordine edilmeleri ile mümkün olabileceğine karar verdiklerini, bu amaçla Yargıtay listesini gözden geçirdiklerini, sanığın da bahse konu örgüt ile birlikte hareket ettiği şeklinde bir kanaat oluştuğu için kendisini yaptıkları toplantılara çağırmadıklarını, sanığın bahse konu yapı içindeki konumu ve faaliyetlerine ilişkin olarak ise bilgisi olmadığını, sanığın ...’nın ısrarı üzerine müsteşar... tarafından mı yoksa bahse konu örgütün istemi üzerine mi listeye konulduğuna ilişkin olan hususu hatırlamadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Savcılıkta; Yargıtay üyesi seçildikten sonra, daha önceden uzun bir süre hukuk hâkimliği yaptığı için hukuk dairesi üyesi olmak istediğini, bu konuda hatırladığı kadarıyla... isimli şahısla görüştüğünü, 23. Hukuk Dairesine, Başkanlık Divanı kararıyla görevlendirildiğini, Yargıtay içerisinde bahse konu örgütün çeşitli gruplar kurduğunu, kendisinin de dahil olduğu grupta Hukuk Dairelerinden; .... olduğunu,....’in grup sorumlusu olduğunu, çoğunlukla...'in evinde toplandıklarını, bir keresinde de bu yapıya mensup olup kendi gruplarında yer almayan 4. Hukuk Dairesi Üyesi ...’ın Gölbaşı ilçesinde bulunan evinde toplandıklarını, sohbetlerin ilk başlarda iki haftada bir olduğunu, ancak sonrasında sohbet aralıklarının seyrekleşerek maaş haftası yapılmaya başlandığını, bu dönemde himmetleri grup sorumlusu olan...’in topladığını, himmet miktarının evli ve çocuklu olup olmamalarına, çocukların okuyup okumamasına göre değişiklik gösterdiğini, en düşük himmet miktarının maaşlarının %5'i seviyesinde olduğunu, maddi durumunun kötü olmasından, anne ve babasına para göndermesinden dolayı kendisinin himmet veremediğini, bu durumu anlattığında da kimsenin kendisinden zorla himmet almaya çalışmadığını, 17-25 Aralık sürecine kadar olan dönemde 2011 yılında seçilen üyelerin blok olarak oy kullandıklarını, kullanacakları oylar konusunda kendilerine talimat veya telkinde bulunan kişinin grup sorumluları olan... olduğunu, 2013 yılı yaz aylarında bu yapıdaki grubunun değiştiğini, yeni grubunun; ..., ... ve ...’dan oluştuğunu, grup sorumlularının ... olduğunu, sohbetlerin ... ve ...'ün evinde yapıldığını, yapılan sohbetlerde MİT krizi, Oslo görüşmeleri ve dershanelerin kapatılması hususlarının konuşulduğunu, ancak özellikle Oslo görüşmelerinin nedense sohbet veya toplantılarda konuşulmasının istenmediğini, bu durumun kendisinde yavaş yavaş şüphe oluşturmaya başladığını, MİT krizi ve...'ın ifadeye çağrılması sürecinde konuşmaların genellikle PKK ile pazarlığın hoş olmadığına ilişkin olduğunu, dershanelerin kapatılması hususunun ise yoğun biçimde eleştirildiğini, kendisinin ise dershanelerin kapatılmasını bir ölçüde makul karşıladığını, 17-25 Aralık sürecinden sonra bir süre bu örgütün sohbetlerine ara verdiğini, aradan 2-3 ay geçince 2014 yılı başlarında son kez ..., ... ve sanık ...’ın bulunduğu sohbet grubuna katıldığını, o sohbette de hükümetin yolsuzluk yaptığını, operasyonların hukuki olduğu konularının konuşulduğunu, Fetullah Gülen'in Sızıntı Dergisine 2005 yılında yazdığı bir yazıda 17-25 Aralık operasyonlarına ilişkin kuvvetli öngörülerde bulunduğunu, bu nedenle sabretmenin ve olaylara karşı dik durmanın gerekli olduğunun ya ... ya da ... tarafından söylediğini, daha sonra bir daha sohbete gitmediğini, kendisini bir kaç defa daha sohbete çağırdıklarını ancak sohbetlere gitmediğini, kendisinin artık sohbete katılmak istemediğini anlamaları üzerine de bahse konu yapı mensuplarının peşini bıraktıklarını,
Mahkemede; söz konusu yapının 2013 yılından önce sohbet toplantılarına katıldığını, 2013 yılı yaz aylarında sohbet grubunun değiştiğinin söylendiğini, ondan sonra 2013 yılı sonuna kadar birkaç ay yeni bir grupla sohbet toplantılarına katıldığını, bu grubun ..., ... ile sanık ...’dan oluştuğunu, grubun sorumlusunun ... olduğunu, bu toplantılar sonunda isteyenin himmet, yardım veya zekât adıyla para verdiğini, 2014 yılı başlarından itibaren sohbetlere katılmadığını, sanık yönünden herhangi bir somut bilgisi olmadığını, 2013 yılı sonuna kadar Yargıtayda yapılan seçimlerle ilgili hangi adaya oy verileceği hususunda haberler geldiğini, grup sorumlularının genelde tavsiye şeklinde şu adaya oy verilebilir biçiminde bilgi getirdiklerini, zaten bu durumun gizli saklı birşey olmadığını, 2013 yılı sonuna kadar bu yapıdan olmayan kişilerden de aynı bilgileri aldığını, sohbet grubu değiştikten sonra son olarak 2014 yılının başlarında bir kez daha sohbete katıldığını, sanığın da aynı grupta olduğunu, toplantıların genellikle grup sorumlularının evlerinde yapıldığını, gizlilik amacıyla cep telefonlarının mümkün olduğunca getirilmediğini, son zamanlarda grupların birbirlerine yakın yerlerde oturanlardan oluşturulduğunu, kendisinin bu toplantılara cemaat faaliyeti olarak katıldığını, gördüğü kadarıyla sanığın da bu toplatılara cemaat toplatısı inancıyla katılan birisi olduğunu, zaten zaman zaman eleştirel yaklaşımlarını da hatırladığını ancak eleştirel yaklaşıldığında örgütün hemen konuyu kapattığını, sanıkla ilgili olarak somut bir konuşma hatırlamadığını,
Tanık ... kollukta; 15.07.2016 tarihine kadar örgüte müzahir okullarda din kültürü öğretmenliği yaptığını, örgütün 2014 yılı içerisinde yapılan HSYK seçimlerine odaklanarak gücü yeniden kazanmak amacıyla bu yapıya mensup hâkim ve Cumhuriyet savcılarının HSYK’ya seçilmesi için yoğun çalışmalar başlattığını, 2014 yılı Haziran ayı sonunda Ankara'ya geldiğinde örgüt tarafından kendisine "sohbet abiliği" görevi verildiğini, yaptığı sohbetlerin genel kriterleri aynı kalmak kaydıyla daha çok örgüt bünyesindeki insanların örgütten ayrılmaması için yoğun olarak cemaatten kopmama konusunu işleyip dağılma belirtileri gösteren örgüt mensuplarını bir arada tutmaya çalıştığını, kendisine bu yönde talimat verildiğini, dolayısıyla sohbetlerinde bu konuyu işleyerek insanların bilinçaltlarına dini motiflerle göndermeler yaptığını, 17-25 Aralık olaylarından sonra örgütün deşifre olmamak için gizliliğe çok önem verdiğini, verilen görevlerin sorgulanmadığını, talimatlara harfiyen uyulduğunu, önceki sohbetlerine katılan şahısların genelde ne iş yaptıklarını bildiğini, ama 17-25 Aralık olaylarından sonra özellikle Ankara'da yaptığı sohbetlere katılan kişilerin kim oldukları konusunda genelde bilgisinin olmadığını, zaten sohbet vereceği insanları kendisine başka insanların getirdiğini, 17-25 Aralık olaylarından sonra yapı içerisinde daha önceleri "hususi yapı" olarak bilinen ve cemaatin emniyet teşkilatında, yargıda ve askeriyedeki yapılanmasının ön plana çıkartıldığını ve 17-25 Aralık olaylarından sonra bu yapılanmanın adının "mahrem yapı" olarak anılmaya başlandığını, mahrem yapının örgütün; emniyet, adalet ve silahlı kuvvetlerdeki özel yapılanma şekli olduğunu, 2014 yılında yapılan HSYK seçimlerinin kaybedilmesinden sonra mahrem yapıya ait sohbetlere bir süreliğine ara verildiğini, 2015 yılının Ocak ayının sonlarına doğru bu sohbetlerin yeniden başlamasının en büyük nedeninin ise örgütte bozulan morallerin düzeltilmesi ve yeniden toparlanma aşamasına geçilmesi olduğunu, bu kapsamda söz konusu örgüte mensup olduğunu belirttiği... kod adlı ...’nın yine aynı örgüte mensup olduğunu belirttiği...ve ... isimli şahısları kendisine yönlendirdiğini, daha sonra da bu şahısların getirdiği 2-3 kişiden oluşan hâkim ve Cumhuriyet savcısı gruplarına sohbetler verdiğini, kendisine fotoğrafı gösterilen sanık ...’un ise 2014 yılında yapılan HSYK seçimlerinden önceki dönemde sohbet verdiği şahıslardan birisi olduğunu,
Mahkemede; yaklaşık otuz yıldır söz konusu örgütün değişik kurumlarında ve şirketlerinde çalıştığını, diğer bir görevinin de genel sohbet hocası olduğunu, sanığı da yaptığı sohbetlerden hatırladığını, bunun dışında sanıkla ilgili bilgisi olmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Savcılıkta; Yargıtay üyesi olarak görev yaptığı süre içerisinde birebir cemaat mensubu olmasından dolayı irtibata geçtiği ve cemaat mensubu olması nedeni ile birlikte hareket ettiği kişilerin isimlerini bildirdiğini ancak cemaat mensubu olduğunu zannetiği bazı isimleri de belirtmek istediğini, sanık ...’un da bahse konu yapı mensubu olduğunu bildiğini,
Mahkemede; sanık ...’u tetkik hâkimliğinden itibaren tanıdığını, sanıkla hâlen görevde olan bir staj arkadaşının aynı odada oturduklarını, soy isimleri de aynı olunca amca oğlu şeklinde birbirlerine takıldıklarını, sanığın fıtrat itibarıyla muhafazakar kimliği olan bir kimse olarak tanımadığını, yani sanığın öyle bir görüntü vermediğini, cezaevinde sanıkla yan yana koğuşlarda kaldıklarını, savcılıkta alınan ifadesinin doğru olduğunu, sanığın bahse konu yapı mensubu olduğu konusunda kanaati olduğunu ancak somut bir bilgisi olmadığını, sanığın emir-komuta ilişkisine girecek bir yapısı olmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Savcılıkta; 2012 yılında Yargıtay üyesi, 2014 yılında da Yargıtay kontenjanından HSYK Üyesi seçildiğini ve 15.07.2016 tarihine kadar bu görevi yaptığını, 2014 yılında yapılan HSYK üyeliği seçimlerinde aday olmasını ....'nin istediğini, isteyen kişinin o olması sebebiyle bahse konu örgütün kendisini aday olarak belirlediğini anlayıp aday olduğunu, Yargıtayda üye olan yapı mensubu olduğunu bildiği, zannettiği bazı isimleri belirtmek istediğini, bu kapsamda sanık ...’un da söz konusu yapı mensubu olduğunun söylendiğini, sanığı cemaatçi olarak tanıdığını,
Mahkemede; sanığı Yargıtaya gelmeden önce sadece isim olarak bildiğini, sanığın adını cemaatin içerisinde cemaatten Yargıtay üyeliğine seçilen kişi olarak duymadığını, kendisinin Yargıtay üyesi seçildikten sonra belki de HSYK'ya seçileceği dönemlerde sanığın Yargıtay 5. Hukuk Dairesinde üye olduğunu, sanığın Daire Başkanı ile tartışması nedeniyle Dairesinin değiştiğini hatırladığını, bunun üzerine bu kişinin kim olduğunu sorduğunda bir cemaat mensubunun "Bizim arkadaşımız." dediğini, somut bir bilgiye sahip olmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Savcılıkta; 2006 yılında Diyarbakır Başsavcısı olarak atandığını, bahse konu yapıya mensup kişilerle Diyarbakır Başsavcısı olarak görev yaptığı sürede çeşitli vesilelerle tanıştığını, bu kişilerin söz konusu yapıya mensup olduklarını yapmış oldukları konuşmalardan anladığını, kendisine hitaben "Abi hoş geldin." ya da "Aramıza hoş geldin." diyerek samimi bir şekilde davrandıklarını, aralarında sanık ...’un da bulunduğu kişilerle Diyarbakır'da görev yaptığı zamanda tanıştığını, bu kişilerin FETÖ/PDY yapılanması içinde olan kişiler olduklarını,
Mahkemede; sanık ...'u 1991-1992 yıllarında Eğitim Merkezinde aynı dönemde bulunduğu için tanıdığını, ancak sanıkla 1992 yılı Ocak ayında kura çektikten sonra hiç görüşmediğini, Eğitim Merkezi döneminde de bu örgütle alakalı bir faaliyetine de tanık olmadığını, 2008-2009 yıllarında Diyarbakır Başsavcısı olarak görev yaptığı dönemde Ankara’ya gittiğini, Yargıtayda yaptığı ziyaretler esnasında sanıkla yeniden görüşme imkânı olduğunu, sanığın o görüşmeleri sırasındaki konuşma ve davranışlarından FETÖ/PDY örgütü içerisinde yer aldığı izlenimini edindiğini, nitekim bu görüşmelerinden daha sonra sanığın Yargıtay üyesi seçilmesi üzerine bu yapıya mensup olduğu yönünde kanaat edindiğini, bu sebeple de sanığın FETÖ/PDY örgütü üyesi olabileceği yönünde ifadelerde bulunduğunu, sanığın bu yapıyla alakalı herhangi bir somut faaliyetine şahit olmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda benzer şekilde; kovuşturma konusu olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığını, Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesinde düzenlenen özel soruşturma hükümlerinin uygulanması gerektiğini, suça ilişkin delil bulunmadığını, soruşturma başladıktan sonra çıkartılan KHK’lar esas alınarak düzenlenen fezlekenin Anayasa'ya aykırı olduğunu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının görevsiz ve yetkisiz olduğunu, hukuka açıkça aykırı olan bir fezlekenin iddianameye esas olamayacağını, iddianamede kendi beyanlarını delil olarak ileri sürüldüğünü, fakat kendisinin suçlama bakımından bir ikrarının bulunmadığını, itirafçı tanıkların kendisi hakkında tam bir bilgiye sahip olmadıklarını, tanıkların bilmediği ve görmediği şeyler hakkında bilgi ve görgü sahibiymiş gibi ifade verdiklerini, anlatımlarının şahsi kanaat ve yorumlara dayandığını, aynı suçlamanın muhatabı olduklarından kendilerini suçlamadan kurtarmaya yönelik beyanda bulunduklarını, tanık ...'ın beyanlarında tutarsızlıklar bulunduğunu, tanık ...'un beyanlarının da güvenilirliğinin Mahkeme tarafından test edilmediğini, tanık ...’un davetine bir terör örgütü toplantısı bilinciyle değil, tamamen insani ve sosyal münasebetin gereği olarak nezaket icabı katıldığını, tanık ...'un kendisi hakkında cemaat kontenjanından seçilmediğine yönelik beyanının bulunduğunu, yapılan aramalarda da herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığını, örgüt üyeliği suçunda özel bir saikin aranması gerektiğini, suçun dolaylı kastla işlenemeyeceğini, bu oluşumun silahlı bir terör örgütü olduğunu bilmediğini, bilebilecek bir konumda da olmadığını, aynı örgüt ve yöneticisi hakkında geçmişte yapılan yargılama sonucunda beraat kararı verildiğini, bu oluşumun devlet ve hükûmet yetkilileriyle iç içe olan görünümünün bir vatandaş olarak legal bir görüntü oluşturduğunu, toplumdaki algının da bu yönde olduğunu, kendisinde itaat kültürünün olmadığını, bu özelliğinin örgütün yapısına uygun olmadığını, iddianamenin kabulü yönündeki ara karardan dönülmesi gerektiğini, darbeyi kimin yaptığını bilmediğini, çok ciddi manipülasyon olduğunu, tarihin bunu ortaya çıkaracağını, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun soruşturma izni vermemesi nedeniyle durma kararı verilmesi gerektiğini, Dairenin ilk derece mahkemesi olarak görevli olmadığını, örgüt üyesi olsa idi örgüt liderinin talimatı kapsamında Bank Asya'ya para yatırmasının gerekli olduğunu, bu yönde bir tespitin ise bulunmadığını, bu yapıya ait evlerde ve yurtlarda kalmadığını, okullardan ve dershanelerden eş ve çocuğunun yararlanmadığını, vakıf, dernek, şirket gibi oluşumlarda üyeliğinin bulunmadığını savunmuştur.
I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU
1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında TCK'nın 78. maddesi, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yönetenler ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır (Feridun Yenisey, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46.).
Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkân ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye, emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hâle getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fetullah Gülen tarafından;
"Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”
“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele alınıp değerlendirilmemelidir. Yani bunlar gelecek adına bizim o ünitelerde garantimizdir. Bir ölçüde onlar bizim varlığımızın teminatıdır.”
“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok önünde olunmalıdır.”
“Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”
“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”
“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”
“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen önem görülmektedir.
Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de karar vermektedir.
Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hâkimdir.
Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hâkim ve önder Fetullah Gülen olup örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.
Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır.
Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri önder belirlemektedir. Katlar şu şekildedir:
a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir.
b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.
c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı, çevresine propaganda yapan kişilerdir.
d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgüte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.
e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip yürüten kişilerdir.
f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere bakan kişilerdir.
g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.
Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda ise birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.
FETÖ/PDY'nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet birimlerinde yetiştirilmektedir. Bu kurumların temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir.
Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma üzerine kuruludur. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları önem taşımaktadır.
Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklanmaktadır.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkânının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi şehit edilmiştir.
Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç hâline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere; terör suçlarının soruşturulması kamu makamlarını ciddi zorluklarla karşı karşıya bırakmaktadır. Bu nedenle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı, adli makamlar ve güvenlik görevlilerinin - özellikle organize olanlar olmak üzere - suçlarla ve suçlulukla etkili bir şekilde mücadelesini aşırı derecede güçleştirmeye neden olabilecek şekilde yorumlanmamalıdır (Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, § 214; Devran Duran [GK], B. No: 2014/10405, 25/5/2017, § 64.). Özellikle darbe teşebbüsüyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı soruşturmaların kapsamı ve niteliği ile FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi özellikleri de dikkate alındığında, bu soruşturmaların diğer ceza soruşturmalarına göre çok daha zor ve karmaşık olduğu ortadadır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 350.).
a) ByLock İletişim Sistemi
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı ile 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
ByLock iletişim sistemi global bir uygulama görüntüsü altında belli bir tarihten sonra yenilenen ve geliştirilen hâliyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmuş bir programdır. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock'un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra geliştirilen ve yenilenen sürümünün ancak örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve Bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.
ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine (Internet ağına doğrudan bağlanan her cihaza verilen, numaralardan oluşan benzersiz adres) sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no'lu IP adreslerini de kiralamıştır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Bu şekilde ByLock iletişim sistemine dâhil olan kullanıcıya sistem tarafından otomatik olarak bir kullanıcı kodu (User-ID numarası) atanmaktadır.
Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, SMS şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkân bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını birbirlerine eklemeleri gerekmekte ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkânı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân vermektedir.
ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir araca ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hâle getirmiştir.
Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise ByLock'a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.
ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki "kod adlarına" yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock'a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN (Sanal Özel Ağ) kullanmaya zorlanmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fetullah Gülen'in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye'yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY'ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafi temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verilip Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.
MİT Başkanlığının yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerindeki incelemeler sonucunda, ByLock sunucusunun IP'lerine bağlanmaları nedeniyle sunucunun log kayıtlarında tutulan IP adreslerine ait abone bilgileri belirlenebildiği gibi ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgileri, sisteme bağlantı tarihleri (log kayıtları), User-ID ekleyen diğer kullanıcılara ait bilgiler (roster kayıtları), ByLock kullanıcısının kurduğu ya da katıldığı gruplar, mesaj içerikleri gibi verilerin bir kısmı ya da tümünün tespiti ve çözümü de gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla, KOM Daire Başkanlığınca yürütülen çalışmalarla bir kısmı ya da tümü tespit edilen bu verilerin değerlendirilmesi sonucunda, sistem tarafından atanan User-ID numarasının gerçekte hangi kullanıcıyla eşleştirildiği ve bu kabulü sağlayan verilerin neler olduğu hususunda düzenlenen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan bilgiler, sisteme dâhil olduğu anlaşılan ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğuna ve bu kişinin terör örgütü içerisindeki hiyerarşik konumuna yönelik önemli bilgiler içerebilmektedir.
Bununla birlikte, ByLock sistemine dair yukarıda belirtilen teknik analizler ve kronolojik rapor dikkate alındığında; gerçekte ByLock sistemine (ağına) dâhil olan kişinin, Türkiye'ye ait olmayan IP'ler üzerinden ByLock sistemine bağlanması nedeniyle, ByLock IP'lerine bağlantı yaptığına dair CGNAT kayıtlarına ulaşılamayabileceği gibi KOM birimlerince ByLock sunucu verileri üzerinde yapılan incelemenin henüz sonuçlanmaması veya bu incelemelere rağmen bu kişiye ait olan verilerin kurtarılamaması - çözümlenememesi nedenleriyle User-ID numarası, kullanıcı adı, şifre, log kayıtları, roster bilgileri veya mesaj içerikleri gibi verilerin henüz tespit edilememiş olması ya da incelemeye rağmen tespit edilememesi de söz konusu olabilmektedir. Ancak bu durumda dahi, başka kullanıcılara ait kurtarılan - çözümlenen roster kayıtları, mesajlar vb. verilerin içeriğinin değerlendirilmesi sonucunda, ByLock programını kullandığı hâlde kendisine ait veriler henüz bulunamayan ya da çözümlenemeyen diğer kullanıcıların da kim oldukları tespit edilebilmekte, böylelikle başta kullanıcısı belli olmayan bir User-ID numarasının gerçekte kime ait olduğu da belirlenebilmektedir. Gerçek kullanıcısı bu şekilde belirlenen User-ID numaralarına ilişkin olarak da ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları düzenlenebilmektedir.
Öte yandan, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenmesinden önceki bir tarihte, failin abonesi olduğu bir ADSL ya da GSM aboneliği üzerinden ByLock sistemine bağlantı yapıldığı ve sisteme kayıt yapılarak User-ID numarası alındığı belirlenmek suretiyle bir User-ID numarasının faille (abone) eşleştirilmesi de mümkündür. Kural olarak bu yöndeki tutanağa istinaden de ilgili abonenin ByLock User-ID numarası alarak sisteme dâhil olduğu anlaşılabilmektedir.
ByLock sunucusuna ait 9 adet IP adresine Türkiye IP'lerinden bağlanan abonelerin bu bağlantılarına dair internet trafik kayıtlarını içeren ve operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları ise bir çeşit üst veridir. Bu veriler; aboneye ait IP adresinin ByLock sunucusuna ait IP adreslerine bağlandığını belirlediğinden, kişinin ByLock sistemine dâhil olmuş olabileceği konusunda önemli bir emare olmakla birlikte, IP adreslerine bağlantı yapmanın ötesinde ilgili aboneye sisteme dâhil olması için User-ID numarası atanıp atanmadığı ve atanmışsa bu numaranın ne olduğu konusunda bilgi içermemektedir.
Dolayısıyla, KOM'un ByLock sunucu verileri üzerinde devam eden incelemelerinin henüz tamamlanmaması ya da incelemeye rağmen verinin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedeniyle kişinin herhangi bir User-ID numarasıyla eşleştirilemediği hâllerde de ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı yaptığının CGNAT kayıtları doğrultusunda tespit edilmesi mümkündür. Bu durumda kişinin, ByLock sistemine bağlanma yönünde bir hareketi olmakla birlikte henüz kullanıcı adı ve şifre oluşturmak suretiyle User-ID numarası almadığı, bu nedenle sisteme dâhil olmadığı ya da gerçekte User-ID numarası alıp henüz veriler üzerindeki incelemenin devam etmesi veya verilerin kurtarılamaması – çözümlenememesi nedenleriyle bu User-ID numarasının kendisiyle eşleştirilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilmektedir. Bununla birlikte, ByLock kronoloji raporundan; CGNAT kayıtlarına göre ByLock sunucusuna ait IP'lere bağlantı sağladığı belirlenen GSM abonelerinden 11.480 GSM abonesinin, ByLock IP'lerine olan bağlantılarının Morbeyin uygulamalarıyla gerçekleştirildiğinin tespitine ilişkin bilgilendirme yazılarının ilgililerin soruşturma ve kovuşturma dosyalarına gönderilmiş olduğu da dikkate alınmalıdır.
Gelinen noktada, tek başına delil olarak kullanılması gerektiğinde, kişinin ByLock sistemine (ağına) dâhil olduğunun belirlenebilmesi açısından, öncelikle ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID numarasının kişiyle eşleştirilmesine dair veriler içeren ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının; bu belgenin bulunmaması hâlinde de varsa sanığa ait olduğu belirlenen ByLock User-ID numarasını içerir tutanağın getirtilerek tutanaklarda yer alan veriler usulünce sanığa anlatıldıktan sonra sanık ve varsa müdafisinden diyeceklerinin sorulması gerekmektedir.
Bu itibarla, failin bilerek ve isteyerek ByLock sunucusunda kayıtlı bir User-ID aldığının belirlenmesi; ByLock sistemine dâhil olup ancak bir örgüt üyesinin sahip olabileceği gizli haberleşme imkânına kavuştuğunun, dolayısıyla en azından FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü için gerekli ve yeterli olacaktır. Ayrıca bu ağa dâhil olan kişilerin ağ içerisinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. ByLock sistemine dâhil olan failler yönünden sistem içerisindeki haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise ancak fail hakkında örgüt yöneticiliğinden dava açılmış olması ve failin örgüt yöneticisi olduğunun belirlenmesi açısından yol gösterici olacaktır.
b) Ardışık ve Periyodik Olarak Ankesörlü veya Sabit Telefondan Aranma
Güncel Türkçe Sözlükte ardışık “birbiri ardına gelen”, periyodik ise “süreli” anlamına gelen sıfatlardır. Buna göre ankesörlü veya sabit telefon hatlarından kısa bir zaman içerisinde ve birbiri ardına gelecek şekilde birden çok kimsenin aranması “ardışık aranma”, belirli bir tarih aralığında değişik zamanlarda ve süreli olacak şekilde bir kimsenin aranması ise “periyodik aranma” olarak tanımlanır.
Günümüzde kişiler arası iletişimde ankesörlü (kumbarasına para, jeton ya da özel kart atılınca konuşmaya açılan telefon) veya sabit (kablolu) telefon kullanımına göre cep telefonu kullanımı daha yaygındır. Kişilerin konuşma ücreti karşılığında herkesin kullanımına açık bulunan ankesörlü veya sabit bir telefon hattından arama yapmaları cep telefonunun veya cep telefonunu kullanma imkanının bulunmaması gibi durumlarda bir hizmeti karşılamaktadır. Diğer taraftan sabit ve ankesörlü telefon hatlarının kişinin kendisi adına kayıtlı olmaması nedeniyle kendi kimliğini gizlemesini sağlamasından dolayı bu amaçla kullanılması da mümkündür.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizliliğe azami derecede riayet ettiği, genellikle ayda bir kez iletişime geçilerek toplantıların gerçekleştirildiği, toplantılarda bir sonraki buluşma tarihinin kararlaştırıldığı, bir problem olmadığı sürece yeniden bir aramaya ihtiyaç duyulmadığı, ihtiyaç olduğunda ise örgüt üyelerinin birbirlerine ankesörlü telefonlar, büfelerde kurulu bulunan sabit hatlar, gizli numaralar veya şehir içi hatlardan ulaşmayı tercih ettikleri anlaşılmaktadır.
Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda yapılan araştırma sonucunda düzenlenen 13.09.2018 tarihli rapor ekinde bulunan şüpheli Metin Boztürk kendisi hakkında yürütülen soruşturmada müdafisi huzurunda savcılık ifadesinde; FETÖ içerisinde yer aldığını, öğretmen konumunda yaptığı toplantılarda bir sonraki toplantıyı kararlaştırdıklarını, acil durumlarda toplantıları iptal etmek veya başka konuları aktarmak için cep telefon numaralarını küçük kâğıtlara kodlu olarak kaydettiklerini, son iki rakamı 99’a tamamlayacak şekilde kodladıklarını, kendi cep telefonundan asla arama yapmadığını, bu şekilde irtibat kurmanın yasak olduğunu, tedbir olarak evine olabildiğince uzak büfelerden kontörlü telefonlardan aradığını, bir büfeden sadece bir kişiyi aradığını, birkaç kişiyi arayacağı zaman farklı büfeleri gezdiğini, aynı büfeden art arda arama yapılmış olmasının arayan öğretmenin tedbire uymadığını gösterdiğini, tedbirlerin kendilerine öğretildiğini, ancak uygulanıp uygulanmadığının takibinin mümkün olmadığını beyan etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin sabit telefon hatlarını ne şekilde ve hangi amaçla kullandıklarına açıklık getirmiştir.
Bu itibarla, ankesörlü veya sabit telefon hatlarından ardışık veya periyodik olarak aranan failin örgütün uyguladığı iletişimin gizliliğine ilişkin tedbir ve haberleşme yöntemi hakkında bilgi sahibi olduğu, özellikle ardışık aramalarda örgüt tedbirine aykırı bir şekilde birden fazla örgüt üyesinin kısa süre içerisinde aranmasının failin örgütsel toplantılara katılım gösterdiği, FETÖ/PDY ile arasında organik ve sıkı bir bağ olduğu, ardışık ve periyodik aranmaların hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiği ve diğer delillerle birlikte fail aleyhine delil olabileceği kabul edilebilir.
c) Genel Olarak Örgütün Yargı Yapılanması, HSYK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak ülke sathında yürütülen soruşturmalarda elde edilen dijital veriler, tanık beyanları, haklarında soruşturma yürütülen kişilerin etkin pişmanlık hükümleri kapsamında verdikleri ifadelerle, örgüte ilişkin açık kaynaklara da yansıyan bilgiler doğrultusunda ve Anayasal düzende devletin üç kuvvetinden biri olan yargının işlevinden ileri gelen önemi karşısında; bu örgütün, yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetlerini, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, örgüt lideri Fetullah Gülen'in açık kaynaklara da yansıyan “Orada icabında mahkemenin altını üstüne getireceksin, avucuna alacaksın, arkadaşlara diyorum ki ben 'Belki bin döktüreceksin, geriye biri dönecek, 1 milyar vereceksiniz, 10 milyonluk tazminat davası alacaksınız, önemli olan mahkum etmektir yani, avukat da kiralayacaksınız, hakim de kiralayacaksınız... Dünyada satın alınmayacak adam yoktur. Sadece fiyatları farklıdır. Birini az fiyata birini çok fiyata alırsın” şeklindeki beyanı, yargıda kanun dışı kadrolaşma ve bu erke egemen olma hususlarında verdiği örgütsel talimatlardan biridir.
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına, fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar hâlinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat hâlinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları,
Bununla birlikte, örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajında adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün yüksek yargı içerisinde de benzer şekilde bir yapılanma içerisinde hareket ettiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen 03.05.2018 tarihli rapordan da anlaşıldığı, söz konusu rapora göre; örgüt mensubu Yargıtay eski üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, yüksek yargı eski üyelerini aldıkları kod isimler dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, Yargıtay eski üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda, "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu, "D" harfi ile yapılan gruplandırmanın "Danışma Heyetinde" bulunanları gösterdiği, Yargıtay Hukuk ve Ceza Daireleri genel sorumlusunun "59344 ID" numaralı ByLock hesabı kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi ... olduğu ve bu kişinin "Danışma Heyeti" ile diğer gruplarda bulunanların irtibatını sağladığının belirtildiği,
Yine, 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyelerinin bir bölümünün hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından yapılacak seçimle belirlenmesi öngörüldüğünden, örgüt tarafından öncelikle bu seçimlerdeki, ardından da bu Kurul tarafından üyeleri belirlenen yüksek mahkemelerdeki kadrolaşmaya önem verildiği, bu doğrultuda 2010 yılındaki HSYK Üyeliği seçimleri sürecinde örgüt mensuplarınca toplantı ve diğer organizasyonlar düzenlenerek hem HSYK Üyeliği, hem de ardından yüksek mahkeme üyeliklerinin belirlenmesi hususunda çalışmalar yapıldığı,
Örgütsel etkinliğin ve baskının yargısal mekanizmalarda devamlılığının sağlanabilmesi açısından, bu çalışmaların 2014 yılındaki HSYK seçimlerinde de hem hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca hem de yüksek yargı üyelerince yapılan seçimler açısından da sürdürüldüğü tespit edilmiştir.
3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme yapmak gerekecektir.
5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522.), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421.) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları gözden kaçırılmamalıdır. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini saymak mümkündür.
Ayrıca Milli Güvenlik Kurulunun 26.02.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütü ile devletin tüm kurum ve birimleri ile birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
II- SANIK HAKKINDAKİ MAHKÛMİYET HÜKMÜNÜN; YARGITAY CUMHURİYET SAVCISININ 12.04.2019 TARİHLİ VE SANIK ...’UN 10.04.2019 TARİHLİ TEMYİZ DİLEKÇELERİ İLE SANIĞIN TEMYİZ NEDENLERİNİ BİLDİRİR 21.06.2019 TARİHLİ EK DİLEKÇESİNE HASREN VE 5271 SAYILI CMK'NIN 289. MADDESİNDE SAYILAN HUKUKA KESİN AYKIRILIK HÂLLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ:
1- SAV: Sanık; suçüstü hâlinin bulunmadığını, soruşturmanın genel hükümlere göre yürütülemeyeceğini, yargılamanın ya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince ya da Yargıtay Ceza Genel Kurulunca yapılması gerektiğini, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının bu yönüyle de kanuni hâkim ilkesine ve adil yargılanma ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Sanığın bu yöndeki temyiz itirazlarıyla bağlantılı olması nedeniyle CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ve (d) bendinde yer alan "Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi" hâlleri açısından birlikte değerlendirilmiştir.
Söz konusu hukuka kesin aykırılık hâllerinin değerlendirilebilmesi açısından, konunun geniş bir perspektif içerisinde ve birkaç başlık hâlinde ayrıntılı olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
A- Yargıtay
Devletin hukuk düzeninin gerçekleştirilmesini ve korunmasını amaçlayan yargı fonksiyonunun, bireylerin kendi aralarında ya da devletle olan hukuki uyuşmazlıklarını kesin olarak çözme niteliğine sahip olması, bu fonksiyonu ifa eden devlet organlarının da buna uygun niteliklerle donatılmasını gerektirmektedir (Bülent Tanör - Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, 17. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, Şubat 2018, s. 476.). Nitekim, Anayasa'nın "Yargı Yetkisi" başlıklı 9. maddesinde bu husus; "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." biçiminde ifade edilmektedir.
Anayasa'nın 142. maddesinde, mahkemelerin kuruluşunun, görev ve yetkilerinin, işleyişinin ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği öngörülmekle birlikte, yargı kollarında yer alan yüksek mahkemeler yönünden kanunilik esasının ötesinde bu mahkemelerin niteliklerine, üyelerinin ne şekilde atanacağına ya da seçileceğine, görev ve yetkilerinin neler olduğuna dair konular doğrudan doğruya Anayasa'da hüküm altına alınmıştır.
Ülkemizdeki yargı kolları arasında yer alan adli yargı; diğer yargı kollarının (anayasa yargısı ve idari yargının) görevine girmeyen davaların çözümlendiği olağan ve genel yargı kolu olup teşkilat yapısı ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay olmak üzere üç derecelidir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, 3. Baskı, Ekin Basın Yayın Dağıtım, Ocak 2019, s. 1033-1034.).
Anayasa'nın 154. maddesi uyarınca Yargıtay, adli yargı içerisinde Anayasal boyutta bağımsız ve tarafsız bir yüksek mahkeme olarak düzenlenmiştir. Yargıtayın yargısal görevleri aynı maddenin birinci fıkrasında; "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında, Yargıtay üyelerinin birinci sınıfa ayrılmış adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçileceği, beşinci fıkrasında da bu mahkemenin kuruluşunun, işleyişinin, başkan, başkan vekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısı ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasa'da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, bu Kanun'un 1. maddesinde Yargıtayın, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu vurgulanmıştır.
Böylelikle, Yargıtayın Anayasa'da ve 2797 sayılı Kanun'da tanımlanan temel görevleri, fonksiyonları ve bu kapsamda güvence altına alınan yargısal yetkileri dikkate alındığında; genel olarak devlet yapılanmasında, özelde de yargı kolları arasında yer alan son derece özel ve hassas makamlardan biri olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
B- Yargıtay Üyelerinin Hukuki Durumları ve Adli Suçlarıyla İlgili Soruşturma ve Kovuşturma Usulüne Dair 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda Yer Alan Düzenlemeler
Adaletin kendisinin ve dağıtılmasının toplumdaki öneminin bir yansıması olarak hâkimlik mesleği, toplum hayatında her zaman çok önemli bir yere ve göreve sahip olmuştur. Hâkim; bir uyuşmazlığı çözerken, suçluyu tespit edip cezalandırırken, bir hakkı sahibine teslim ederken kişilerin hak ve özgürlüklerine, bireysel ya da toplumsal yaşam alanlarına herkesten çok daha fazla temas edebilmektedir. Yine hâkim, yargılama ve hüküm verme yetkisini kullanırken devlet ile bireyler arasındaki uyuşmazlıkları da çözüme bağlamakta ve bu bağlamda devlet organlarının kullandığı yetkinin hukukiliğini denetleyebilmektedir. Bu nedenle hâkimlik mesleği, özel bir statü olarak Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Anayasa'nın 138. maddesinde “mahkemelerin bağımsızlığı”, 139. maddesinde “hâkimlik ve savcılık teminatı” konularında ayrıntılı güvencelere yer verilmiş, 140. maddesinde ise “hâkimlik ve savcılık mesleği” hakkında bu güvenceler doğrultusunda düzenlemeler getirilmiştir.
Hâkimlerin suç işlemeleri hâlinde cezai sorumluluklarının bulunduğu, çağdaş hukuk sistemlerinin ortak kabulüdür. Bir hâkimin göreviyle ilgili ya da kişisel bir suç işlemesi mümkün olup bu durumda kişinin hâkim olması nedeniyle işlediği suçun yaptırımsız kalması düşünülemez. Bu nedenle, hukuk sistemimiz içinde hâkimlerin görevleriyle ilgili ya da kişisel nitelikte işledikleri ve suç oluşturan eylemlere ilişkin Anayasa, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu, 6087 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu gibi kanunlarla kural olarak özel soruşturma ve kovuşturma usulleri ve mercileri öngörülmüştür.
Yargıtay üyelerinin hukuki durumları 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda düzenlenmiş olup gelinen noktada, anılan Kanun’un, Yargıtay üyelerine atılı suçların kovuşturma usullerine ilişkin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve sonradan değiştirilen hükümleriyle, bu hükümlerde yapılan değişikliklere dair gerekçelerin irdelenmesi gerekmektedir.
Gerek Anayasa'nın 154. gerekse Yargıtay Kanunu'nun 1. maddelerine göre, bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir. Söz konusu tali görev, Yargıtay Kanunu'nun “Yargıtay Daire ve Kurullarının Görevleri” başlıklı ikinci bölümünde yer alan “Yargıtayın görevleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci bendinde; “Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak” şeklinde tanımlanmıştır.
Bu doğrultuda, 2797 sayılı Kanun'un “Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının Görevleri” başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca; “Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak” Ceza Genel Kurulunun görevleri arasında sayılmışken, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 680 sayılı KHK'nın 4. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan düzenlemeyle ilgili fıkrada yapılan değişiklik sonucunda, Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda Genel Kurulların görevi; “İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak”la sınırlandırılmış, böylelikle 2797 sayılı Kanun'da ve özel kanunlarda sayılan kişilerin işledikleri kişisel suçlar yönünden Genel Kurulların ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisi kaldırılmıştır.
Bu düzenlemeyle bağlantılı olarak, 2797 sayılı Kanun'un, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı yapılacak inceleme, soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 46. maddesi de suç tarihi itibarıyla;
“Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesi Birinci Başkanlık Kurulunun kararına bağlıdır. Ancak, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinin hazırlık ve ilk soruşturması genel hükümlere tabidir.
Birinci Başkanlık Kurulu kendisine intikal eden veya ettirilen ihbar ve şikayetleri inceleyerek soruşturma açılmasını gerektirir nitelikte gördüğü takdirde, ilk soruşturma yapılması için ceza dairesi başkanlarından birini görevlendirir. Aksi takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verir. Bu karar kesindir.
Soruşturma ile görevlendirilen başkan, soruşturmayı ikmal ettikten sonra evrakı Birinci Başkanlık Kuruluna gönderir.
Soruşturmayı yapan ceza dairesi başkanı sorgu hakiminin yetkisini haiz olup Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun ilk soruşturmaya ait hükümlerini uygular. Vereceği tutuklama ve tutuklamanın kaldırılması veya kefaletle salıvermeye ait kararları Birinci Başkanlık Kurulunun onaması ile tekemmül eder.
Birinci Başkanlık Kurulu, incelediği evrakı eksik bulursa soruşturmayı yapan başkana tamamlattırır. Son soruşturmanın açılmasına gerek görmediği takdirde evrakın işlemden kaldırılmasına, aksi halde son soruşturmanın açılmasına karar verir ve görevle ilgili suçlarda Anayasa Mahkemesine, kişisel suçlarda Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdi olunmak üzere dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir. Evrakın işlemden kaldırılmasına dair verilen kararlar kesindir.
Sanık, Ceza Genel Kurulunca verilen kararın tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde yeniden incelenmesini isteyebilir.” şeklinde düzenlenmişken, bu maddenin beşinci fıkrasında 680 sayılı KHK'nın 5. maddesiyle değişiklik yapılarak bu kişilerin kişisel suçlarında kovuşturma makamı “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak yeniden belirlenmiş ve maddenin altıncı fıkrası da yürürlükten kaldırılmıştır. Yine bu değişiklik de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin yürürlükten kaldırılan altıncı fıkrası bu kez 690 sayılı KHK'nın 2. maddesiyle yeniden düzenlenmiş ve bu fıkra;
“Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır.” biçiminde son hâlini almış ve bu düzenleme de 7072 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.
Söz konusu değişikliklerle birlikte, 2797 sayılı Kanun'un “Dairelerin Görevleri” başlıklı 14. maddesinde yine 680 sayılı KHK'nın 3. maddesiyle yapılan ve 7072 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan değişiklik sonucunda bu maddeye “Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması halinde Birinci Başkanlık Kurulu bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebilir. Bu durumda, görevlendirilen dairenin bakmakta olduğu işler, bir sonraki takvim yılı beklenmeksizin Birinci Başkanlık Kurulu tarafından başka dairelere verilebilir.” biçiminde (f) bendi eklenmiştir.
2797 sayılı Kanun'un 14 ve 46. maddelerinde yapılan değişiklikler üzerine toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca öncelikle 11.07.2017 tarih ve 245 sayı ile; söz konusu düzenlemelere yer verildikten sonra “kovuşturma işlemlerini yürütmek üzere Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevlendirilmesine” karar verilmiş ve bu karar 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş, ardından da aynı Kurul tarafından 03.10.2017 tarih ve 306 sayı ile; "18.07.2017 tarih, 30127 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 11.07.2017 tarihli ve 245 sayılı kararının gereği düşünüldü bölümündeki 'Yukarıda sayılan düzenlemeler ışığında' ibaresinden sonra gelmek üzere '2797 sayılı Yargıtay Kanunun 46. maddesi uyarınca diğer Dairelerin görev alanına girmeyen kişisel suçlarla ilgili yapılacak" ibaresinin eklenmesine karar verilerek Yargıtayın diğer ceza dairelerinin kendi görev alanlarına giren konularda ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapacakları hususuna açıklık getirilmiş ve Yargıtay ceza daireleri arasında bu konudaki yorum farklılıkları ortadan kaldırılmıştır.
Yargıtay Başkanlık Kurulunca yapılan bu düzenlemelerle, terör suçlarından kaynaklanan davalara ilişkin hem temyiz incelemesi, hem de çok sayıda ilk derece yargılaması yapmakta olan Yargıtay 16. Ceza Dairesinde bu davaların yarattığı iş yoğunluğundan kaynaklanan zorunluluk nedeniyle, bu davalara ve 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi uyarınca yapılacak yargılamalara konu kişilerin makul sürede yargılanma haklarının korunması amaçlanmıştır. Öte yandan, söz konusu düzenlemeler olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmayıp herhangi bir dairenin bakmakla görevli olduğu suç açısından, örneğin sahtecilik suçu açısından yaşanacak bir iş yoğunluğunun getireceği zorunluluk karşısında, ilgili ceza dairesinin bu suçtan dolayı yapacağı ilk derece yargılamalarının da alınacak aynı türden kararlarla başka bir ceza dairesine devredilmesi söz konusu olabilecektir.
2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin işledikleri iddia olunan kişisel suçlarla, özellikle bu suçların ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenmesi durumuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerinde yapılan değişikliklerin gerekçeleri, söz konusu değişikliklere dair ilgili maddeleri sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan 680 ve 690 sayılı KHK'ların komisyon raporlarında açıklanmıştır.
680 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında, Yargıtay Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri, daire başkanları, üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarda sayılan diğer kişilerin kişisel suçlarına ilişkin kovuşturma makamının “Yargıtay Ceza Genel Kurulu” yerine “Yargıtay ilgili ceza dairesi” olarak değiştirilmesinde; bu kişilerin kişisel suçlarından dolayı yargılanmalarında etkinliği artırmanın amaçlandığı, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarda, iş yoğunluğunun zorunlu kılması hâlinde Birinci Başkanlık Kurulunun bir veya birden fazla daireyi sadece bu işlere bakmak amacıyla görevlendirebileceğine ilişkin düzenlemeyle de Yargıtayın bu davalardan kaynaklanan iş yükünün hafifletilmesinin hedeflendiği belirtilmiştir.
690 sayılı KHK'nın komisyon raporlarında da, bu KHK ile yapılan söz konusu düzenlemelerle ağır cezalık suçüstü hâllerinde ilgili ceza dairesi tarafından yapılacak kovuşturmalarda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma ve iddianame düzenleme yetkisine açıklık getirildiği, hâkim kararlarının alınma usulü ile bu kararlar ve takipsizlik kararlarına itirazlara bakacak mercilerin belirlendiği ifade edilmiştir.
Söz konusu hukuki düzenlemeler birlikte ele alındığında;
Konumuza ilişkin olarak; Yargıtay üyelerine atılı suçun "ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli" kapsamında işlenmesi durumunda, bu suçun görev suçu ya da kişisel suç olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Bu hâlde soruşturma ya da kovuşturma izinleri alınmasına gerek bulunmaksızın, dolayısıyla 2797 sayılı Kanun'da düzenlenen güvenceler uygulanmaksızın genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesi gerekmektedir.
Öte yandan, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin altıncı fıkrasında “ağır cezalık suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar” bakımından ise kovuşturma makamı açıkça Yargıtayın ilgili ceza dairesi olarak gösterilmiştir.
C- Silahlı Örgüt Suçunun Niteliği, Soruşturma ve Kovuşturma Usul ve Makamlarına İlişkin CMK ve 2797 sayılı Kanun'lardaki Düzenlemeler Bakımından Bu Suçun Değerlendirilmesi
1) Silahlı Örgüt Suçunun Nitelikleri
a) Genel Olarak
TCK’nın 314. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçları işlemek amacıyla silahlı örgüt kurmak veya yönetmek ya da bu örgüte üye olmak fiilleri, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna nazaran daha ağır cezayı gerektiren müstakil suçlar olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen "silahlı örgüt" suçu ile ihlâl edilen ve ceza ile korunan hukukî değer, devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek için çeteleşerek oluşturulan tehlikeli suç ve suçluluk ortamının giderilmesine ilişkin kamusal yarardır (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Millete ve Devlete Karşı Suçlar, 1. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 398-399).
Nitekim Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre; devletin güvenliğini, Anayasal düzeni ve bu düzenin işleyişini koruma amacıyla düzenlenen dava konusu suçun, herhangi bir kamu göreviyle bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenmesi zorunlu olmadığı gibi, "özgü suç" niteliği taşımayan bu suç açısından failin memur olması suçun kurucu unsuru da değildir. Dolayısıyla sanığa atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun kişisel suç niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.
Öte yandan, ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12. maddesiyle düzenlenmiş olup, bu maddeye göre; "Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikâp (m. 250/1 ve 2), resmî belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflâs (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332. maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalar ile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri"nin görevli olduğu hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de saklı tutulmuştur. Söz konusu düzenleme karşısında, silahlı örgüt suçunun ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlardan olduğu da açıktır.
b) Suç Teorisi Bakımından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
ba- Mütemadi Suç Kavramı
Ceza hukuku doktrininde; kendisine bağlı olan hukuki hükümler bakımından önem taşıyan ve hareket tarafından meydana getirilmek veya engel olunmamak suretiyle oluşturulan dış alemdeki değişiklik, “netice” olarak adlandırılmaktadır. Suçun maddi unsuru bakımından dikkate alınacak netice ise sadece suçun kanuni tanımında yer alan, hukukî değer taşıyan dış alemdeki değişikliktir (Sulhi Dönmezer - Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt II, 14. Bası, Der Yayınları, İstanbul, 2019, s. 97; Kayıhan İçel - Füsun Sokullu Akıncı – İzzet Özgenç – Adem Sözüer – Fatih. S. Mahmutoğlu – Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Bası, Beta Yayınları, Eylül 2000, s. 67).
Doktrinde suçun sonuç alt unsuru bakımından yapılan ayrımlardan biri; anî ve mütemadi (kesintisiz-sürekli) suç ayrımıdır. Buna göre; hareketten doğan neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara anî suç, neticenin devam ettiği suçlara ise mütemadi suç adı verilmektedir. Bununla birlikte, kesintisiz bir suçun varlığı için suçtan doğan hukuka aykırı durumun yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli olmamaktadır. Mütemadi suçta devam eden şey neticenin kendisi olup bu devam ettikçe suç da işlenmektedir. Dolayısıyla, kesintisiz suçlar, bu suçun hukukî konusunu oluşturan hak ve menfaatin ihlaline devam edildiği sürece icra edilmiş olmaktadırlar (Sulhi Dönmezer – Sahir Erman, s. 102). Diğer bir ifadeyle, bu suçların kanunî tanımında gösterilen sonucun her an yeniden meydana gelmesi, devam etmesi gerekmektedir (Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, Sevinç Matbaası, Ankara, 1970, s. 48). Alman doktrininde savunulan görüşlerden biri de; mütemadi suçlarda suç tipinde tarif edilen hareketin başlamasıyla suç kural olarak tamamlanmaktaysa da, hukuka aykırı durumun sonlanmasıyla bittiği yönündedir (Bernd Heinrich, Ceza Hukuku Genel Kısım – 1, Cezalandırılabilirliğin Temel Esasları Tamamlanmış ve Teşebbüs Edilen Suçlarda Suçun Yapısı, Editör: Yener Ünver, Adalet Yayınevi, Ankara – 2014, s. 95). Kunter'e göre de, suçun bitme anı tamamlanmasından sonra gelmekte olup bitme anı temadinin bittiği andır (Nurullah Kunter, Suçun Maddi Unsurları Nazariyesi (Hareket – Netice – Sebebiyet Alâkası, İstanbul 1955, s. 94).
Mütemadi suçun tanımına dair hem diğer yabancı hukuk doktrinlerinde, hem de Türk Hukukunda birlik bulunmamaktadır. Söz gelimi, bu suçlarda hareketin devam ettiği, neticenin devam ettiği, hem hareket hem neticenin devam ettiği ya da hukuka aykırılığın devam ettiği görüşleri öne sürülmektedir (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 267). Nitekim doktrinde Özgenç ve Koca – Üzülmez; neticenin hareketin bir sonucu olduğunu, bu bağlamda, neticenin devamının hareketin sürdürülmesiyle mümkün olduğunu, dolayısıyla mütemadi suçta devam eden şeyin netice değil, esasen suçun kanuni tanımında gösterilen hareket olduğunu, böylelikle mütemadi suçun, kanuni tanımda gösterilen hareketin icrasının devam ettiği suçlar olduğunu ifade etmektedirler (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Seçkin Yayıncılık, Eylül 2017, s. 176; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, Eylül 2017, s. 123).
Bununla birlikte, Alman Yüksek Mahkemesi 4. Ceza Dairesi, vergi suçlarına dair bir kararında mütemadi suçu; “Failin suç unsurlarını muayyen bir müddet devam ettirmek iradesi ile fiili ika etmesi ve iradesinin de buna müteveccih bulunması gerekmektedir” şeklinde; İsviçre Federal Mahkemesi ise; “Gayri hukuki durumu bertaraf etmek failin iktidarı dahilinde olduğu hâlde, bu duruma nihayet vermediği müddet içinde suç işlenmektedir” şeklinde tanımlamıştır. İsviçre Federal Mahkemesi söz konusu ifadeyle, mütemadi suçta karakteristik olan özelliğin hukuka aykırı durumun devam etmesi olduğunu değerlendirmiştir (Ayhan Önder, Mütemadi Suç, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 29, Sayı: 1-2, 1963, s. 82).
Mütemadi suçta hukuka aykırı durumun her an yeniden kendini yenilemesi failin iradi davranışının eseri olmalıdır. Dolayısıyla mütemadi suç, failin iradi davranışının kesintiye uğradığı anda işlenmiş olmaktadır. Kural olarak hukuka aykırı duruma son verilmesi anı, kesintinin gerçekleştiği, yani suçun işlendiği andır (Zeki Hafızoğulları – Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara – 2016, s. 189-190). Bu doğrultuda doktrinde benzer biçimde, mütemadi suçlarda fiilin icrası devam ettiği sürece, fiilin ifade ettiği haksızlığın da işlenmeye devam ettiği, sadece haksız duruma sebebiyet vermenin değil, onun sürdürülmesinin de kanuni tipi gerçekleştirdiği kabul edilmektedir (Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, s. 124).
Mütemadi suçlarda temadinin ne zaman biteceği konusunda farklı ihtimaller gündeme gelebilmektedir. Nitekim suç, söz gelimi mağdurun ölümü gibi doğal nedenlerle sona erebileceği gibi, yine mağdurun kaçması ya da üçüncü kişilerin müdahalesiyle de son bulabilecektir. Diğer yandan, failin eylemine son verebilme iktidarını kaybetmesi de temadinin bitmesine neden olmaktadır. Failin yakalanması veya tutuklanması hâlinde temadinin bitmesi için, bu işlemlerin aynı zamanda onun temadiye son verme olanağını da ortadan kaldırmış olmasına bağlıdır.
bb- Sonuçları Açısından Silahlı Örgüt Üyeliği Suçu
Doktrinde örgüte üye olmakla ilgili çokça tanım yapılmakta olup bu tanımlardan biri de; örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla birlikte, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmak şeklinde ifade edilmektedir (Vesile Sonay Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, Prof. Dr. Çetin Özek Armağanı, İstanbul 2004, s. 256 vd).
Yargıtayın istikrar kazanan uygulamalarına göre de; örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Diğer bir ifadeyle, fail açık veya zımni beyanıyla örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer almayı, bu kapsamda, bu katılımının tek bir fiil için değil sürekli bir hâl almasını, örgütün amacı çerçevesinde verilen emirleri yerine getirmeyi, bu kapsamda kişisel iradesini örgütsel faaliyetlerde örgüt iradesinin emrine terk etmeyi kabul etmiş ise; örgüte üye olma iradesiyle hareket ettiği kabul edilmelidir (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara – 2017, s. 266; Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları, (TCK m. 220 – 221), 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul – 2018, s. 465 – 466).
Örgüt üyesinin, örgütsel eylemlere maddi bir katkı sunmuş olması gerekmemektedir. Bir kimsenin, örgütün emir ve komutası içerisinde yer aldığını bilmesi ve bu çerçevede verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olması, örgüt üyesi olarak kabulü için yeterlidir. Zira emir komuta zinciri içerisinde verilecek görevleri ifaya hazır olmak da asgari düzeyde de olsa örgütün hayatta kalmasına bir katkıyı yansıtmaktadır (Erkan Sarıtaş, s. 474).
Gerçekten de, suç örgütü, suçun konusunu oluşturan kamu düzeni, kamu barışı ve kamu güvenliği açısından başlı başına bir tehlike oluşturduğundan, suç için örgütlenme fiilleri bağımsız suç tipleri olarak düzenlenmiş olup bu tehlikelilik durumunu ilk kez meydana getiren kişiler örgütün kurucuları ve bu tehlikelilik hâlini yönlendiren kişiler de örgütün yöneticileri iken, örgütsel iradeye boyun eğerek bu tehlikeliliğin devamı ve somut eylemlere dönüştürülmesini sağlayan da örgütün üyeleridir. Dolayısıyla faillerin sürekli bir şekilde örgütsel iradenin emir ve talimatlarını yerine getirmeye hazır olmaları da örgütsel yapının mevcudiyeti yönünden son derece önemli olup ortaya çıkan tehlikeliliğe önemli bir katkı sağlamaktadır.
Doktrinde kabul edilen ortak görüş ve Yargıtay kararlarında istikrar kazanan uygulama; örgüt üyeliği suçunun mütemadi suçlardan olduğu yönündedir. Bu nedenle, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgüte katılma hâlinde suç, örgütün hiyerarşik yapısına bağlılık devam ettiği sürece işlenmeye devam edilmektedir. Dolayısıyla örgütün hiyerarşik yapısına bağlılığın sona erdiği anda temadi bitmektedir (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara – 2017, s. 25). Bu bağlamda örgüte üye olma fiili, örgütün hiyerarşik bünyesine dahil olmakla birlikte tamamlanmakta ise de suç sona ermemekte ve fail, örgüt üyesi olarak kaldığı sürece suç da devam etmektedir (Fatih Yurtlu, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu (TCK m. 220), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Gazi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara – 2013, s. 99; Erkan Sarıtaş, s. 480).
2) Suçüstü Hâli Kavramı ve Genel Olarak Mütemadi Suçlarda Uygulanması
a) Suçüstü Hâli Kavramı
Genel olarak bir ceza usul hukuku kurumu olarak düzenlenen suçüstü hâli kavramına Anayasa'da ve özel soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen birtakım kanunî düzenlemelerde hukukî sonuçlar atfedilmiştir. Bunlardan en önemlisi de, kural olarak adli suçların soruşturulması ve kovuşturulmasında genel hükümlere göre işlem yapılmasını düzenleyen normların uygulanmasını, bazı kamu görevlilerinin ifa ettikleri görevlerin niteliğinden kaynaklanan yasama dokunulmazlığı, hâkimlik teminatı gibi evrensel ilkelerin iç hukuka yansıması olarak öngörülen düzenlemelerle engelleyen güvenceleri ağır cezalık suçlar yönünden ortadan kaldırmasıdır.
5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce suçüstü hâli; 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (CMUK) “Tevkif, muvakkat yakalama ve salıverme” başlıklı Dokuzuncu Faslında yer alan 127. maddesinin üçüncü fıkrasında; “İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur” şeklinde ve “asıl meşhud suç” olarak tanımlanmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında da “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takib edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç” biçiminde “suçüstü karinesi” öngörülmüştü. 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 01.06.2005 tarihli ve 25772 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 18. maddesiyle yürürlükten kaldırılan 3005 sayılı Meşhut Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nda da, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usulleri düzenlenmişti.
5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin (j) bendinde de 'Suçüstü hâli'nin benzer şekilde;
“1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ettiği öngörülmüştür.
Doktrinde suçüstü hâlinin unsurları; belli bir suçun bulunması, failin geniş anlamda yakalanmış olması ve failin suçu işlediği an ile geniş anlamda yakalandığı an arasında uzun sürenin geçmemiş olması şeklinde sayılmaktadır. Geniş anlamda yakalama; failin suçu işlediğinin hiçbir şüpheye yer kalmayacak şekilde objektif ve apaçık belli olması şeklinde tanımlanmaktadır. Ancak suçüstü hâlinin varlığı için failin özgürlüğünün de kısıtlanmış olması gerekmemektedir. Nitekim yakalama, aynı zamanda failin suçu işlerken görülmesini ifade etmektedir. Bununla birlikte, suç sırasında sanığın yakalanması suçun apaçıklığını ve objektifliğini daha büyük oranda ortaya koyabilmektedir (Halûk Çolak, Türk Hukukunda Suçüstü Yargılaması, Doktora Tezi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, İstanbul – 1998, s. 14).
Suçüstünün apaçıklığı, suç işlenirken hiçbir şüpheye yer olmaksızın failin görülüp işitilmesi ya da tüm duyusal algıların suçüstünün ortaya çıkarılmasına yardımcı olması (Bozulmuş gıdanın koklanarak ya da tadılarak belirlenmesi gibi) şeklinde gerçekleşebileceği gibi, yetkili makamların işlemleriyle de ortaya çıkarılabilmektedir. Bu anlamda, gizli bir suçta yetkili makamlar elde ettikleri bilgi ve belirtilerden bir suçun işlenmekte olduğunu bilebilmekte ya da tahmin edebilmektedirler. Dolayısıyla, suçüstü hâlinin varlığı için failin eyleminin her durumda herkes tarafından gözlemlenebilir olmasına gerek bulunmamakta, bu hususta yalnızca yetkili makamlarca bilgi edinilmiş olması da yeterli olabilmektedir.
Öte yandan, suçüstü hâlinin varlığı açısından hukukî düzenlemelerde açıkça bir zaman sınırı öngörülmediği göz önüne alındığında, bir zaman sınırlaması getirmek mümkün değildir. Bir olayın hangi ana kadar “suçüstü” olarak nitelendirilebileceği, o olayın özelliklerine, işlenen suça, türüne, işlenme biçimine, icra ile yer ve zaman bakımından gerçekleşen illiyet bağına göre takdir edilmelidir.
Suçüstü hâli doktrinde; dar anlamda ve geniş anlamda suçüstü olmak üzere ikili ayrıma tabi tutulmuştur (Faruk Erem, Ceza Usulü Hukuku, 5. Bası, Sevinç Matbaaası, Ankara – 1978, s. 692, 693). Konumuza ilişkin olarak, asıl suçüstü ya da dar anlamda suçüstü; CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinde yer alan (1) numaralı alt bentteki “işlenmekte olan suç”u ifade etmektedir.
Hem 1412 sayılı CMUK, hem de 5271 sayılı CMK'da “suçüstü hâli”ne bağlanan en önemli hukuki sonuçlardan biri de; genelde koruma tedbirleri, özelde de yakalama işlemi açısından kendisini göstermektedir. Nitekim, toplum içinde etkileri, tepkileri ve sonuçları gözlenebilen sosyal bir olgu olarak “suçüstü hâli”nde işlenen bir eyleme ve bu eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişiye yönelik yapılan ilk usul işlemi çoğunlukla yakalama işlemidir.
5271 sayılı CMK'nın “Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Yapılacak İşlemler” başlıklı 90. maddesinde bu durum;
“(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması” biçiminde düzenlenmiştir.
1412 sayılı CMUK'nın 127. maddesinde herkes tarafından yapılabilen yakalama işleminin şartları arasında sayılan asıl meşhud suçta, suçun bu hâlde işlenmesinin yanında failin kaçacağından korkulması veya hüviyetinin hemen tespitinin mümkün olmaması şartlarından biri aranmaktaydı. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesinin birinci fıkrasının aynı kavrama ilişkin (a) bendinde fiilin işlenmekte olması yeterli görülerek, herkes tarafından yakalama yapılabilmesi için 1412 sayılı CMUK'da öngörülen diğer şartların varlığı aranmamıştır. Söz konusu düzenlemelere göre de; işlenmekte olan bir suç açısından suçüstü hâlinin varlığı için eylemin mutlaka herkes tarafından bilinip görülmesi gerekmemekte olup işlenen suçun niteliğine ve işleniş şekline göre, bu suçtan ve failinden yalnızca yetkili makamlarca bilgi sahibi olunması ve yakalama işleminin doğrudan bu makamlarca yapılması da mümkündür.
b) Mütemadi Suçlarda Suçüstü Hâli
Doktrinde, bir suçun mütemadi suç olmasına bağlanan hukukî sonuçlar daha ziyade; ceza ve usul hukuku açısından, işlenen suçun sayısı, teşebbüs, iştirak, meşru savunma, af, suçun işlendiği yer, zaman, şikâyet ve zamanaşımı gibi hususlar üzerinden ele alınıp değerlendirilmektedir. Ancak, mütemadi suçların suçüstü hâli bakımından da irdelenmesi gerekmektedir.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre; mütemadi suçlar suçüstü hâlinde işlenebilen suçlardır. Dahası, Faruk Erem 1978 yılında, Halûk Çolak da 1998 yılında hazırladıkları eserlerinde, İtalyan CMUK'nın 237. maddesinde, temadinin sona erdiği ana kadar mütemadi suçun suçüstü sayılacağı hususunun açıkça belirtildiğini ifade etmişlerdir (Faruk Erem, s. 694; Halûk Çolak, s. 21-22). Gerçekten de, 1930 tarihli İtalyan CMUK'nın "Suçüstü" başlıklı 237. maddesinin birinci cümlesinde yer alan "Il reato permanente é flagrante fino a che sia cessata la permanenza." ibaresi "Mütemadi suçta suçüstü, temadinin sona ermesine kadardır." anlamına gelmektedir. Nitekim bu yöndeki düzenleme, 1988 tarihli İtalyan CMUK'nın “Suçüstü Hâli” başlıklı 382. maddesinin ikinci fıkrasında da "Mütemadi suçta suçüstü hali, temadinin sona ermesine kadar devam eder." anlamına gelecek şekilde “Nel reato permanente lo stato di flagranza dura fino a quando non è cessata la permanenza.” ibaresiyle yer almaktadır.
Nitekim Türk Hukuk doktrininde de benzer şekilde; mütemadi suçlarda, temadi devam ettikçe suçüstü hâlinin devam ettiği, icra hareketlerinin tamamlanmasının gerekmediği, mütemadi suçu oluşturan icra hareketlerinin bir kısmında, sanığın geniş anlamda yakalanmasının yeterli olduğu, kanuni düzenlemelerde bu konuda bir ayrıma gidilmediği görüşü (Hâluk Çolak, s. 23; Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda ve Muhtelif Kanunlarda Yakalama Müessesesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1-4, 1985, s. 159) ve suçüstü hâlinde temadinin sona ereceği görüşü savunulmaktadır (M. Emin Artuk – Ahmet Gökcen – M. Emin Alşahin – Kerim Çakır, s. 268).
Gelinen noktada, Türk Hukukundaki silahlı örgüt suçuna ve usul hukukuna ilişkin düzenlemelere ayrıca değinilecek olmakla birlikte, faile atılı mütemadi suçun niteliği, suçun işlenme şekli ve geniş anlamda yakalama şartlarının her olayda ayrı ayrı değerlendirilmesi koşuluyla, mütemadi suçlarda genel olarak failin o suça ilişkin devam eden icra hareketlerinin, bu hareketlerin meydana getirdiği hukuka aykırılığın devam ettiğinin, böylelikle o suçun işlenmekte olan bir suç olduğunun ve geniş anlamda yakalama sonucunda somut olayda dar anlamda suçüstü hâlinin var olabileceğinin kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, objektif olarak suç, ilgili kamu görevlilerine bildirildiği andan sonra suçüstü niteliği kazanmaktadır. Delil ise yargılama makamlarının görevlerini yaparken kullandıkları bir araçtır. Yargılama makamında yer alan hâkim, önüne getirilen delilleri inceleyerek veya kendi araştırması sonucunda bir hükme varmaktadır. Dolayısıyla bir olayın kanıtlanması, ancak hâkim önüne gelmesinde söz konusu olmaktadır. Suçüstü durumu ise, hâkim kararından sonra kanıtlanmış ya da kanıtlanamamış olabilmektedir. Bu hususta öncelikle kolektif bir yargılama yapılarak sonuca varılması gerekmektedir. Bu bakımdan suçüstü hâli, başlı başına suçun hukuken kanıtlanması anlamına gelmemektedir.
3) Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Suçu Açısından Suçüstü Hâlinin ve Bu Bağlamda Sanığın Hukuki Durumunun Değerlendirilmesi
Ceza Genel Kurulunun 02.07.2019 tarihli ve 312-514 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
Özel soruşturma ve kovuşturma usullerine tabi olan kamu görevlileri yönünden bu usullere konu olan hukuki teminatlardan faydalanmalarını engelleyen suçüstü hâli, hukuki sonuçları itibarıyla öncelikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 5. maddesinde ifadesini bulan özgürlük ve güvenlik hakkı ile bağlantılı bir kurum olmakla birlikte, uygulandığı kişinin hâkim veya Cumhuriyet savcısı olması durumunda, söz konusu hakkın yanı sıra evrensel nitelikteki hâkimlik teminatı ilkesi bağlamında sonuçlar doğuran bir özelliği de taşımaktadır. Dolayısıyla suçüstü kurumunun somut olayda uygulanma koşullarının var olup olmadığına dair yorumlarda, söz konusu hak ve ilkeler bağlamında son derece özenli davranılması gerekmektedir.
Yüksek mahkeme üyeleri dışında görev yapan birinci sınıfa ayrılmış ya da birinci sınıf bazı hâkim ve Cumhuriyet savcıları hakkında Yerel Cumhuriyet Başsavcılıklarınca 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 93 ve 94. maddeleri gereğince genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamelerle; ağır ceza mahkemesinin görevine giren ve suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilen silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasa'yı ihlal, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmaları istemiyle Yerel Mahkemelere açılan davaların hangi mercide görüleceğine ilişkin Yerel Mahkemeler ile ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay arasında ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümlenmesi amacıyla dosyaların gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.10.2017 tarihli ve 998-388 sayılı kararı ile benzer uyuşmazlığa ilişkin diğer kararlarında istikrarlı olarak “mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanma ile kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda 'ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli'nin mevcut olduğu ve 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusu kararlara konu uyuşmazlığın ana eksenini, sanıklara atılı suçun görev suçu mu yoksa kişisel suç mu olduğunun belirlenmesi oluşturduğundan, bu kararlarda mütemadi suç ve suçüstü hâliyle ilgili açıklamalara yalnızca bu kavramların uyuşmazlıkla bağlantısıyla orantılı olarak değinilmiştir.
Gelinen noktada, sanık ...’un olayda suçüstü hâlinin bulunmadığına dair usuli itirazıyla ve bu itirazla bağlantılı diğer hususlarla ilgisi bakımından, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinde aynı suçtan kamu davası açılan Anayasa Mahkemesi eski Üyesi Alparslan Altan'ın, benzer olayda kendisi ve atılı suç yönünden suçüstü hâlinin bulunmadığına ve tutuklamanın bu yönüyle hukukî olmadığına dair yaptığı bireysel başvuru sonucunda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince (İHAM) verilen kararın da irdelenmesi gerekmektedir.
Benzer olayda başvurucunun, hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmek suretiyle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 16. maddesinde düzenlenen ve Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleri hakkındaki adli soruşturmalar bakımından 6087 ve 2797 sayılı Kanun'larda öngörülen teminatlarla aynı doğrultudaki hukuki teminatlardan usule aykırı olarak yararlandırılmadığına dair başvurusu üzerine Anayasa Mahkemesince 11.01.2018 tarih ve 15586 sayı ile; bu hususta bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir.
Başvurucu Alparslan Altan'ın sonrasında İHAM'a yaptığı bireysel başvuruda, olayda ağır cezalık suçüstü hâlinin bulunmadığı, bu nedenle hâkimlik teminatından yararlandırılmayarak yapılan yakalama, gözaltı ve tutuklama kararlarının hukukî olmadığına dair iddiayı inceleyen İHAM 16.04.2019 tarihli ve 12778/17 Başvuru numaralı kararında bu hususa ilişkin olarak;
“...
104. Mahkeme, başvuranın 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandığını ve aynı gün gözaltına alındığını, daha sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde silahlı terör örgütü üyesi olmak şüphesiyle tutuklandığını ve 6 Mart 2019 tarihinde aynı suçtan mahkûm edildiğini gözlemler.
105. Başvurunun konusu, başvuranın ilk tutukluluğu olduğu için belirlenmesi gereken birinci husus, söz konusu zamanda Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuranın, 16 Temmuz 2016 tarihinde yakalandıktan sonra 20 Temmuz 2016 tarihinde tutuklanmasının, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi ile gerekli kılındığı üzere, 'yasayla öngörülmüş bir usule uygun' olup olmadığının belirlenmesidir. Başvuranın tutukluluğunun 5 § 1 madde amaçları dâhilinde 'hukuka uygun' olup olmadığını ve özgürlüğünden mahrumiyetinin 'yasa ile öngörülen bir usul uyarınca' olup olmadığının belirlemek için Mahkeme, ilk olarak, başvuranın tutukluluk halinin Türk hukukuna uygun olup olmadığını inceleyecektir.
106. Mahkeme, taraflar arasında şu hususun ihtilaf konusu olmadığını belirtir: başvuran, ilgili mevzuat kapsamında Anayasa Mahkemesi üyelerine verilen güvencelere karşın, CMK’nın 100 ve devam maddeleri gereğince yakalanıp gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Tarafların iddiaları ve görüş ayrılıklarına ilişkin husus ise olayların meydana geldiği esnada Anayasa Mahkemesi üyesi olan ve bu itibarla özel bir statüye haiz olan başvuranın genel hükümler uyarınca tutuklanmasının 'hukukun kalitesi' (quality of the law) ilkesini karşılayıp karşılamadığıdır.
107. Mahkeme, başvuranın bu husustaki iddiasını Anayasa Mahkemesi önünde dile getirdiğini ve Anayasa Mahkemesinin de Yargıtay içtihadına atıfta bulunarak mevcut davada genel hükümler uyarınca uygulanan tutukluluk tedbirinin ilgili mevzuata uygun olduğu tespitinde bulunduğunu gözlemler. Anayasa Mahkemesine göre, Anayasa ile 6216 sayılı Yasa gereğince Anayasa Mahkemesi üyelerine tanınan usuli güvencelere rağmen, soruşturma makamlarının 'başvurana isnat edilen silahlı terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanaktan yoksun olduğu sonucuna varılamaz' (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
108. Mahkeme, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 16 Temmuz 2016 tarihli dokümanda anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçundan da bahsedilmiş olmasına rağmen, başvuranın 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimiyle alakalı bir suç işlerken yakalandığı veya bu nedenle tutuklandığına dair herhangi bir iddia olmadığını dikkate alır. Aslında, anayasal düzeni yıkmaya teşebbüs etme suçu, başvuranın daha sonra ifadesini alan ve tutuklanmasına karar veren ilgili sulh ceza hâkimi tarafından dikkate alınmamıştır (bk. yukarıdaki 19-20. paragraflar). Başvuran bu nedenle, temelde, soruşturma makamları ve Türk mahkemelerince darbe girişimini düzenleyen silahlı terör örgütü olarak kabul edilen bir yapı olan FETÖ/PDY üyesi olma şüphesiyle özgürlüğünden mahrum bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu hususların, soruşturma makamlarının suçüstü hâlinin mevcut olduğuna ilişkin tespitinin olgusal ve yasal dayanağını teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sonuca varırken, Yargıtay’ın ilgili içtihadına atıfta bulunmuştur (bk. yukarıdaki 42. paragraf).
109. Bu bağlamda Mahkeme, 10 Ekim 2017 tarihinde verdiği öncü kararda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, silahlı bir örgüte üye olmak şüphesiyle yakalanan hâkimler açısından suçüstü hâlinin söz konusu olduğu yönünde karar verdiğini dikkate alır (bk. yukarıdaki 63. paragraf). Bu öncü kararda, suç örgütü üyeliği şüphesi bulunan davalarda, yargı mensubu üyesi olan şüphelinin suçüstü hâli mevcut olduğu gerekçesiyle tutuklanması için CMK 100. maddede belirtilen koşulların karşılanmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Suçüstü hâli kavramının, başvuran tutuklandıktan uzun bir süre sonra yapılan bu yeni yargısal yorumunda, Yargıtay’ın mütemadi suçlara ilişkin yerleşik içtihadı temel alınmıştır.
110. Bu bağlamda, Mahkeme, çoğu kez belirttiği üzere, ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması konusunda asli sorumlu olan ulusal mahkemelerin yaptığı iddia edilen olgusal veya hukuki hataları değerlendirirken sınırlı yetkisi bulunduğunu dile getirir. Ulusal mahkemelerin yorumu keyfi olmadığı veya açıkça makul olduğu sürece (bk. Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], no. 73049/01, § 86, AİHM 2007-I), Mahkemenin rolü, yapılan yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bk. Waite and Kennedy/Almanya [BD], no. 26083/94, § 54, AİHM 1999-I, ve Rohlena/Çek Cumhuriyeti [BD], no. 59552/08, § 51, AİHM 2015). Mahkemenin, bu nedenle, önündeki davalarda ulusal hukukun yorumlanma ve uygulanma şeklinin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını incelemesi gereklidir (bk., mevcut davaya uygulanabildiği ölçüde, Assanidze/Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 171, AİHM 2004-II).
111. Bu hususta Mahkeme, genel olarak, yerel mahkemelerin yürürlükteki yasal hükümlere ters düşen istisnaları içtihatlarına dâhil etmeleri halinde yasal kesinlik ilkesinin tehlikeye düşebileceğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın 2. maddesinin, suçun işlendiği esnada ya da işlendikten hemen sonra tespit edilmesi durumuyla bağlantılı olan suçüstü (in flagrante delicto) kavramının klasik bir tanımına yer verdiğini gözlemlemektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtilen Yargıtay içtihadına göre, CMK’nın 100. maddesi uyarınca, bir suç örgütüne üye olma şüphesi, herhangi bir fiili unsur veya devam eden cezai bir eylem belirtisine ihtiyaç duyulmaksızın suçüstü olarak nitelendirme bakımından yeterli görülebilir.
112. Mahkemeye göre bu, suçüstü kavramının kapsamlı bir yorumu olup, söz konusu kavramın genişletilmesi sonucunda, bir suç örgütüne dâhil olduğundan şüphelenilen hâkimlerin, Türk hukukunun yargı mensuplarına tanıdığı yargısal korumalardan (Anayasa Mahkemesi üyesi olan başvuran da 6216 sayılı Kanun uyarınca söz konusu korumaya tabidir) mahrum bırakılması durumu ortaya çıkar. Sonuç olarak, mevcut davadakine benzer koşullarda, bu kavramın geniş bir şekilde yorumlanması, yürütme organının müdahalelerine karşı yargı mensuplarına sağlanan usule ilişkin güvenceleri etkisiz hale getirmektedir.
113. Mahkeme, bu tür bir yargısal korumanın, hâkimlere, şahsi menfaatleri için değil, görevlerini bağımsız bir şekilde ifa edebilmelerini güvence altına almak amacıyla sağlandığını gözlemlemektedir (bk. yukarıda 102. paragraf). Hükümetin de haklı olarak belirttiği gibi, böyle bir koruma cezadan muaf olma anlamına gelmemektedir. Söz konusu korumanın amacı, genel olarak yargı sisteminin, özel olarak da yargı mensuplarının, adli görevlerini yerine getirirken yargı dışındaki organların ve hatta denetim görevi ifa eden hâkimlerin yasal olmayan kısıtlamalarına maruz kalmalarını engellemektir. Bu bağlamda, Türk mevzuatının, Anayasa’da ve 6216 sayılı Kanun’da yer alan güvencelerin gözetilmesi koşuluyla, Anayasa Mahkemesi üyelerinin tutuklanmaları konusunda bir yasaklama öngörmediğini kaydetmek gerekir. Nitekim söz konusu Kanun'un 16. ve 17. maddelerinde öngörülen usul uyarınca, yargısal dokunulmazlık Anayasa Mahkemesi tarafından kaldırılabilmekte, kovuşturma açılabilmekte ve tutuklu yargılama gibi önleyici tedbirler uygulanabilmektedir.
114. Bunun yanı sıra, Mahkeme, Yargıtay’ın 10 Ekim 2017 tarihli kararından hareketle (bk. yukarıda 63. paragraf), Yargıtay’ın devam eden suç kavramına ilişkin yerleşik içtihadında, CMK’nın 2. maddesinde öngörüldüğü üzere geçerli bir cezai eylemin varlığını temsil eden suçüstü kavramının kapsamının genişletilmesinin nasıl haklı görülebildiğini anlayabilmiş değildir (bk. yukarıda 52. paragraf). Yargıtay’ın önceki kararlarına bakıldığında, devam eden suçların mahiyetlerinin, ceza mahkemelerinin yargı yetkisinin ve bu tür davalarda kovuşturma bakımından süre kuralının uygulanabilirliğinin belirlenmesi amacıyla böyle bir yaklaşımı benimsediği anlaşılmaktadır (bk. Yukarıda 60-62. paragraflar).
115. Yukarıdakiler ışığında Mahkeme, ulusal mahkemelerin suçüstü kavramının kapsamını genişletmelerinin ve mevcut davada iç hukuku uygulamalarının, sadece yasal kesinlik ilkesi bağlamında bir sorun teşkil etmediği (bk. yukarıda 103. paragraf), aynı zamanda bariz bir şekilde mantıksız olduğu kanaatine varmıştır.
Dolayısıyla, başvuranın Anayasa Mahkemesi üyelerine sağlanan usule ilişkin güvencelerden mahrum bırakılmak suretiyle, CMK’nın 100 maddesi uyarınca tutuklanması, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi gereğince kanunda öngörülen bir usul doğrultusunda gerçekleştirilmemiştir” sonucuna varmıştır.
Burada öncelikle ifade etmek gerekir ki; doktrinde suç niteliğine dair veya başkaca bir ayrım yapılmaksızın, mütemadi suçların salt işlenmeye devam eden suçlardan olduğu gerekçesiyle bu suçlarda suçüstü hâlinin bulunduğuna dair görüşlerin de mevcut olması bir yana, bu genel kabulün haricinde öncelikle değinilmesi gereken husus; örgüt üyeliğine ilişkin genel açıklamalarda da belirtildiği üzere, örgüt üyeliğinin varlığı için failin delillendirilebilir somut hareketleriyle örgütün hiyerarşik yapısına kendi iradesini sürekli olarak teslim etmesinin yeterliliğidir. Dolayısıyla, kişinin gizli bir yapılanma ve somut tehlike suçu niteliğindeki suç örgütünün üyesi olduğunu her an suç teşkil eden başkaca eylemlerle göstermesine gerek olmadığı gibi, bu yöndeki eylemleri zaten ayrı bir suçu oluşturacak ve bu suçları işlerken yakalanması hâlinde o suçlar yönünden de suçüstü hâli gündeme gelecektir. Diğer yandan, failin suç örgütü üyesi olduğuna dair yetkili makamlarca şüphe oluşturan delil ya da delillere ulaşılması ve failin örgüt üyeliğindeki devamlılığın o anki delillere göre saptanması durumunda, örgütün kendisini feshettiğine ya da failin örgütten ayrıldığına dair başkaca delile ulaşılamaması hâlinde, failin örgüt üyeliği hususundaki icra hareketlerine devam ettiğinin, böylelikle bu durumdan bilgisi olan yetkili makamlarca faile CMK'nın 2. maddesinin (j) bendinin birinci alt bendi ve 90. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bu suçu işlerken rastlandığının, dolayısıyla görünüşteki haklılık unsuru gereğince suçüstü hükümleri doğrultusunda fail hakkında işlem yapılabileceğinin kabulünde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Burada failin cezai eyleminin muhakkak herkes tarafından görülmesi gerekmemekte, yakalama anı itibarıyla örgüt üyeliğinin sürekliliğine dair icra hareketlerinin devam ettiğinin ve failin örgütten ayrılmaya dönük bir eyleminin bulunmadığının yetkili makamlarca bilinmesi yeterlidir. Bunun ötesinde, failin gerçekte örgüt üyesi olup olmadığı veya hakkında CMK'nın 100. maddesinde öngörülen tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığı ise farklı bir durumdur. Fail soruşturma evresinde sunacağı deliller doğrultusunda tutuklanmayacağı ya da adli kontrole dahi tabi tutulmayabileceği gibi, kovuşturma evresinde hakkında beraat kararı da verilebilecektir.
Diğer yandan, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararında; aralarında sanık ...’un da bulunduğu Yargıtay üyeleri hakkında genel hükümlere göre başlatılıp yürütülen adli soruşturmanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca idari yönden gereği için Yargıtay Başkanlığına bildirilmesi sonucunda; “133 Yargıtay Üyesine isnat edilen ‘cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının ön gördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs’ suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, eylemin halen tamamen sona ermemesi ile bu bağlamda ağır cezalık ve suçüstü gibi ağır bir suç soruşturmasının, tehlikenin boyutu ile haklarında gözaltı kararı çıkarılmış olması gözetildiğinde, bu denli ağır bir suç soruşturmasının varlığı karşısında ve ayrıca aynı örgüt kapsamında bir kısım üyeler hakkında Birinci Başkanlığımızca sürdürülen soruşturmaların kapsamı da dikkate alınarak adları geçen üyelerin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gözetilerek Yargıtay Kanunu'nun 18/1, 2, 4 fıkraları ile 46. maddeleri gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına” karar verildiği ve içeriği itibarıyla bu kararda sanık hakkında ağır cezalık suçüstü hâli nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun belirtildiği de gözden uzak tutulmamalıdır.
İHAM tarafından Yargıtayca hukuka aykırı olarak geniş yorumlandığı sonucuna varılan suçüstü hâline ilişkin değerlendirmenin salt Yargıtayın yorumundan mı ibaret olduğu, aksi hâlde söz konusu yorumun, konumuza ilişkin olarak iç hukukumuzda yürürlükten kaldırılan ve hâlen yürürlükte bulunan düzenlemelerle de uyumlu olup olmadığının irdelenmesine gelince;
01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suçüstü hâlinde işlenen suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturma usullerini düzenleyen 3005 sayılı Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu'nun 1. maddesi;
“Faili suçu işlediği sırada veya pek az sonra yakalanan:
A) Ağır ceza mahkemesinin vazife gördüğü yerlerdeki belediye sınırları içinde işlenen ağır cezalı meşhud cürümler;
B) (Değişik: 1/12/1980 - 2349/1 md.) Asliye teşkilatı olan yerlerdeki belediye sınırları içinde ve panayırlarda işlenen ağır ceza mahkemelerinin vazifeleri dışındaki meşhud cürümlerle Türk Ceza Kanununun 529, 534, 536, 537, 539, 545, 547, 548, 551, 565, 567, 568, 571, 572, 573, 574, 575 ve 576 ncı maddeleri ile 540 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı meşhud olarak işlenen kabahatlar hakkında takip ve duruşma bu Kanun hükümlerine tabidir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte, yine yürürlükten kaldırılan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun Ek 1. maddesinde;
“1) Anayasa'da yer alan temel hak ve hürriyetlere ideolojik amaçlarla, Devletin Ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadiyle işlenen suçlarla, bunlara murtabıt suçları;
2) Türk Ceza Kanununun 179, 180, birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ayrı olmak üzere 188, 201, 254, 255, 256, 257 ve 264 üncü maddelerinde veya 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkındaki Kanunun değişik 12 nci yahut aynı Kanunun ek maddesinin, birinci bendinde yazılı suçlar;
İşleyenler hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmalar, 3005 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) bendindeki mahal ve aynı Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı zaman kayıtlarına bakılmaksızın, bahis konusu kanun hükümlerine göre yapılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak, terör suçları bakımından yürütülecek soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde suçüstü hükümlerine göre işlem yapılması öngörülmekteydi.
Diğer yandan, özel soruşturma ve kovuşturma usulleri öngören düzenlemelerden; yasama dokunulmazlığına ilişkin Anayasa'nın 83. maddesi, hâkim ve Cumhuriyet savcılarına ilişkin 2802 sayılı Kanun'un 94. maddesi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun seçimle gelen üyelerine ilişkin 6087 sayılı Kanun'un 38. maddesi, 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesi ile diğer kamu görevlilerine ilişkin 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde “ağır cezalık suçüstü hâli” ortak bir kavram olarak kullanılmaktadır. Aynı kavram, suç tarihinden sonra 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesine 680 sayılı KHK ile eklenen ve 7072 sayılı Kanun'la aynen kabul edilerek kanunlaşan altıncı fıkrada da yer almaktadır. İç hukuk düzenlemesi niteliğinde olan ve kişisel suçları nedeniyle Yargıtayın yargılayacağı kişilere yönelik bu düzenlemeyle de, 15.07.2016 tarihinden sonra haklarında örgütlü suçluluk nedeniyle ağır cezalık suçüstü hükümlerine göre işlem yapılan bu kişiler hakkında yetkili makamlarca uygulanan genel hükümlerin ve dolayısıyla fiili durumun suçüstü hâliyle uyumlu olduğu öngörülerek bu doğrultuda yapılacak soruşturma ve kovuşturma işlemleri hüküm altına alınmıştır.
Açıklanan nedenlerle, genelde mütemadi suçlarda temadinin yakalama ile kesileceğine ve o anda suçüstü hâlinin var olduğuna, özelde de olumsuz görev uyuşmazlıklarına konu kararlarda FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları iddiasıyla yakalanan hâkim ve Cumhuriyet savcıları yönünden suçüstü hâlinin bulunduğuna dair Yargıtayca varılan kanaat salt suçüstü hâlinin yargısal, mantıksız ve keyfî yorumuna değil, doktrindeki görüşlere, örgütsel suçluluğun teorisine, dahası ve en önemlisi, yasama organınca istikrarlı ve birbiriyle uyumlu olarak hüküm altına alınan iç hukuk düzenlemelerine dayanmaktadır. Varılan sonuç sonrasında Anayasa Mahkemesince de benimsenmiştir.
İHAM'ın anılan ihlal kararında ise konunun yalnızca Yargıtayın yorumu üzerinden irdelendiği, bu yorumun aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yapılan ve kanunlaşan düzenlemelere dayandığının ve bu düzenlemelerle uyumlu olduğunun dikkate alınmadığı ve söz konusu kararda, ülkenin milli egemenliğini temsil eden yasamanın bu düzenlemelerinin İHAS'a ve evrensel hukuk ilkelerine aykırılık teşkil edip etmediği hususunda değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.
Uyuşmazlığın çözümünde ayrıca, mütemadi suç ve suçüstü hâli kavramlarından, bu kavramların yukarıda belirtilen hukuki dayanaklarından ve söz konusu kavramların somut olaya uygulanma koşullarından bağımsız olarak; başlı başına suçun niteliği dikkate alınarak failler hakkında özel soruşturma usullerinin uygulanmasına yasal düzenlemelerle bir istisna getirilip getirilmediği hususuna da değinmek gerekmektedir.
Mülga 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Görev" başlıklı ikinci bölümünün "Devlet güvenlik mahkemelerinin görevleri" başlıklı 9. maddesi; "Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir.
a) Türk Ceza Kanununun 125 ila 139 uncu maddelerinde; 146 ila 157 nci maddelerinde; 161, 168, 169, 171, 172, 174 üncü maddelerinde; 312 nci maddenin 2 nci fıkrasında; (...); 499 uncu maddenin ikinci fıkrasında yazılı suçlar,
...
Yukarıda belli edilen suçları işleyenler ile bunların suçlarına iştirak edenler, sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanırlar.
Ancak, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır." şeklindedir.
"Soruşturma usulü" başlıklı 10. maddesinde;
"...Bu Kanun kapsamına giren suçlar hakkında, suç görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılıklarınca doğrudan doğruya takibat yapılır.
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görevine giren suçların hazırlık soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154, 156 ncı maddeleri hükümleri saklıdır." hükmü yer almaktadır.
Mülga 1412 sayılı CMUK'nın 154. maddesi Cumhuriyet savcısının adli görevde doğrudan dava açmasını düzenlemekte ve zabıta amirleri hakkında da hâkimlerin tabi olduğu usul hükümlerinin uygulanacağı, vali, kaymakam ve nahiye müdürleri hakkında ise memurun muhakematı hükümlerinin uygulanacağını düzenlemekteydi.
5271 sayılı CMK'nın 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen 250. maddesi;
"(1) Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) (Ek: 26/6/2009-5918/ 7 md.) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci Kitap Dördüncü Kısmın Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç),
Dolayısıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayacak şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkemelerinde görülür.
(2) Gelen iş durumu göz önünde bulundurularak birinci fıkrada belirtilen suçlara bakmakla görevli olmak üzere, aynı yerde birden fazla ağır ceza mahkemesi kurulmasına, Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir. Bu hâlde, mahkemeler numaralandırılır. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(3) Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu Kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile (…) askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.",
Aynı Kanun'un 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile ilga edilen "Soruşturma" başlıklı 251. maddesi ise;
“(1) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet Başsavcılığınca 250 nci madde kapsamındaki suçlarla ilgili davalara bakan ağır ceza mahkemelerinden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
(2) 250 nci madde kapsamına giren suçların soruşturması ve kovuşturması sırasında Cumhuriyet savcıları, hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları, varsa Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu işlerle görevlendirilen ağır ceza mahkemesi üyesinden, aksi halde yetkili adlî yargı hâkimlerinden isteyebilirler.
(3) Soruşturmanın gerekli kıldığı hâllerde suç mahalli ile delillerin bulunduğu yerlere gidilerek soruşturma yapılabilir. Suç, ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yer dışında işlenmiş ise Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın yapılmasını isteyebilir.
(4) Suç askerî bir mahalde işlenmiş ise, Cumhuriyet savcısı ilgili askerî savcılıktan soruşturmanın yapılmasını isteyebilir. Üçüncü fıkraya göre soruşturma yapmak üzere görevlendirilen Cumhuriyet savcıları ile askerî savcılıklar, bu soruşturmayı öncelikle ve ivedilikle yaparlar.
(5) 250 nci madde kapsamına giren suçlarda, yakalananlar için 91 inci maddenin birinci fıkrasındaki yirmidört saatlik süre kırksekiz saat olarak uygulanır. Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan kişiler hakkında 91 inci maddenin üçüncü fıkrasında dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kişiyi dinler.
(6) 250 nci madde kapsamına giren suçlarla ilgili soruşturma ve kovuşturmalarda kolluk; soruşturma ve kovuşturma sebebiyle şüpheli veya sanığı, tanığı, bilirkişiyi ve suçtan zarar gören şahsı, ağır ceza mahkemesi veya başkanının, Cumhuriyet savcısının, mahkeme naibinin veya istinabe olunan hâkimin emirleriyle belirtilen gün, saat ve yerde hazır bulundurmaya mecburdur.
(7) 250 nci maddede belirtilen suçlar nedeniyle Cumhuriyet savcıları, soruşturmanın gerekli kılması halinde geçici olarak, bu mahkemelerin yargı çevresi içindeki genel ve özel bütçeli idarelere, kamu iktisadi teşebbüslerine, il özel idarelerine ve belediyelere ait bina, araç, gereç ve personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler.
(8) Türk Silahlı Kuvvetleri kıt'a, karargâh ve kurumlarından istemde bulunulması hâlinde istem, yetkili amirlikçe değerlendirilerek yerine getirilebilir." şeklindedir.
"Görev ve yargı çevresinin belirlenmesi, soruşturma ve kovuşturma usulü" başlıklı 3713 sayılı Terörler Mücadele Kanunu'nun 10. maddesinin 21.02.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 19. maddeleriyle yürürlükten kaldırılmadan önceki hâli;
"Bu Kanun kapsamına giren suçlar dolayasıyla açılan davalar; Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca yargı çevresi birden çok ili kapsayabilecek şekilde belirlenecek illerde görevlendirilecek ağır ceza mahkelemelerinde görülür. Bu mahkemelerin başkan ve üyeleri adlî yargı adalet komisyonunca, bu mahkemelerden başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
Anayasa Mahkemesi ve Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak;
a) Soruşturma, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet savcılarınca bizzat yapılır. Bu Cumhuriyet savcıları, Cumhuriyet başsavcılığınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.
b) Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316'ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26'ncı maddesi hükmü saklıdır.
c) Yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, bu kararlara karşı yapılan itirazları incelemek ve sadece bu işlere bakmak üzere yeteri kadar hâkim görevlendirilir.
ç) Ceza Muhakemesi Kanununun 91'nci maddesinin birinci fıkrasındaki yirmidört saat olan gözaltı süresi kırksekiz saat olarak uygulanır.
d) Soruşturmanın amacı tehlikeye düşebilecek ise yakalanan veya gözaltına alınan veya gözaltı süresi uzatılan kişinin durumu hakkında Cumhuriyet savcısının emriyle sadece bir yakınına bilgi verilir.
e) Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süre ile kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz.
f) Kolluk tarafından düzenlenen tutunaklara, ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır. Kolluk görevlilerinin ifadesine başvurulması gerektiği hallerde çıkarılan davetiye veya çağrı kâğıdı, kollluk görevlisinni iş adresine tebliğ edilir. Bu kişilere ait ifade ve duruşma tutanaklarında adres olarak iş yeri adresleri gösterilir.
g) Güvenliğin sağlanması bakımından duruşmanın başka bir yerde yapılmasına karar verilebilir.
ğ) Açılan davalara adli tatilde de bakılır.
h) Ceza Muhakemesi Kanununun 135'nci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (8) numaralı alt bendindeki, 139'ncu maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendindeki ve 140'ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (5) numaralı alt bendindeki istisnalar uygulanmaz.
Türk Ceza Kanununda yer alan;
a) Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini aklama suçu,
b) Haksız ekonomik çıkar sağlamak amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyet çerçevesinde cebir ve tehdit uygulanarak işlenen suçlar,
c) İkinci kitap dördüncü kısmın dört, beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlar (305, 318, 319, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeler hariç), dolayısıyla açılan davalar, birinci fıkra hükmüne göre görevlendirilen mahkemelerde görülür. Üçüncü fıkranın (d), (e), (f) ve (h) bentleri hariç olmak üzere, bu madde hükümleri, bu suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda da uygulanır.
Türk Ceza Kanununun 305, 318, 319, 323, 323, 324, 325 ve 332'nci maddeleri hariç olmak üzere, ikinci kitap dördüncü kısmın dört,beş, altı ve yedinci bölümünde tanımlanan suçlarda, Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen tutuklama süresi iki kat olarak uygulanır.
Çocuklar, bu madde hükümleri uyarınca kurulan mahkemlerde yargılanamaz; bu mahkemelere özgü soruşturma ve kovuşturma hükümleri çocuklar bakımından uygulanmaz." şeklindeydi.
Mülga hükümlerin, incelenmesinde de görülmektedir ki;
Silahlı terör örgütü üyesi olma suçuyla ilgili olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunla kural olarak, soruşturmanın genel hükümlere göre, bu kanun uyarınca kurulmuş mahkemelerde görev yapan Cumhuriyet savcıları tarafından yapılacağı kabul edilmekle, Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin yargılayacağı kişiler ile savaş ve sıkıyönetim hâli dâhil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler genel kuralın istisnası olarak kabul edilmiştir. Devlet güvenlik mahkemelerinin kaldırılmasından sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 250. maddesi ile de bu genel kural ve istisnalar aynen korunmuştur.
05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi ile TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerinde yazılı olup 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesi uyarınca da doğrudan terör suçu kabul edilen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcıları tarafından doğrudan soruşturma yapılacağı hüküm altına alınmış, aynı bentte 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesi hükmünü saklı tutmuştur.
Daha sonra 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 15. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine "TCK'nın 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316 maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunun 26. maddesi hükmünü saklıdır." hükmü anılan maddeye 8. fıkra olarak eklenmiştir.
Suç tarihinde bu hüküm yürürlüktedir.
Görüldüğü üzere suç tarihinden önce Yargıtay ve Anayasa Mahkemesinin ilk derece sıfatıyla yargılayacağı kişiler yönünden 2845 sayılı Kanun ile CMK'nın 250 ve 251. maddelerinin yürürlükte olduğu zaman dilimlerinde getirilen istisnalar, 6352 sayılı Kanun ve 6526 sayılı Kanun'la getirilen düzenlemelerde yer verilmemiş olup tek istisna olarak 2937 sayılı Kanun'un 26. maddesi gözetilmiştir.
Dolayısıyla suç tarihinde CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrasında yazılı terör suçları yönünden görev ya da kişisel suç olup olmadığına bakılmaksızın Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve Danıştay üyelerine yönelik kendi özel kanunlarına ilişkin özel bir koruma öngörülmemiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5235 sayılı Kanun'un "Ağır ceza mahkemesinin görevi" başlıklı 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevine giren davaların istisnası olarak yer verilen "Anayasa mahkemesi Yargıtayın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler askeri mahkemelerin görevine giren hükümler ile çocuklara özgü kovuşturma hükümleri saklıdır." şeklindeki hüküm de kovuşturma aşamasında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin olup soruşturmanın usulüne ilişkin düzenleme içermemektedir.
Bu bağlamda ele alınması gereken ve 2797 sayılı Kanun'un yürürlük tarihinden sonra, somut olayımızda suç tarihinden önce 06.03.2014 tarihli ve 28933 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesiyle, 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesine eklenen sekizinci fıkrada; "Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır." hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemede görüleceği üzere, aralarında silahlı örgüt suçunun da sayıldığı bazı suçların vahameti ve bu suçlarla korunan hukuki değer dikkate alınarak 2937 sayılı Kanun'da sayılan kişilere yönelik istisna haricinde, bu suçların soruşturmasının genel hükümlere göre yürütüleceği açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna göre Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili "suçüstü hâlinde" ibaresi CMK'nın 161. maddesinin 8. fıkrası dışında kalan diğer suçlar yönünden geçerli olup TCK'nın 314. maddesinde yazılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu nedeniyle genel hükümlere göre soruşturma yapılması için ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinin bulunması da gerekli değildir.
Nitekim özel soruşturma usulllerine istisna getiren benzer bir hükme, Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlarla ilgili yine kural olarak özel soruşturma usulleri uygulanmasının ve buna bağlı hukuki teminatların öngörüldüğü 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun "Disiplin ve Ceza İşleri" başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yer alan "Genel Esaslar" başlıklı 53. maddesinin yedinci fıkrasında da "İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükün, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar." şeklinde yer verilmiştir.
Her iki düzenleme birlikte ele alındığında, konumuza ilişkin olarak özellikle de 2797 sayılı Kanun'da kural olarak özel soruşturma usulleri öngörülmüş olmasına rağmen, sonradan CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasının yürürlüğe konulması karşısında, yasa koyucunun salt bu fıkrada sayılan suçların niteliğini gözeterek ayrıca suçüstü hâlinin varlığını araştırmaya gerek bulunmaksızın, 2937 sayılı Kanun'da sayılanlar dışında bu suçları işleyen kişiler hakkında, ilgili kanuni düzenlemeler uyarınca özel soruşturma usulleri uygulanmasının istisnasını öngören bir hüküm ihdas ettiği ve bu yönde bir sistem oluşturduğu anlaşılmaktadır. Ancak AİHM kararında silahlı terör örgütü üyeliği suçunda genel hükümlere göre yürütülen soruşturma işlemlerinin hukukiliği değerlendirilirken söz konusu uygulamanın aynı zamanda CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına da uygun olup olmadığı, dolayısıyla uygulamanın bu yönüyle de yargısal ve keyfi yorumun ötesinde iç hukuk düzenlemesine dayanıp dayanmadığı hususunda da bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında, sanığın olayda suçüstü hâline ilişkin koşulların bulunmadığına ve soruşturmayı yürüten makamların yetkili olmadığına dair usule yönelik itirazları değerlendirildiğinde;
Sanık ...’un Yargıtay üyesi olarak görev yapmaktayken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü sonrasında, kendisinin de bu örgüte üye olduğu iddiasıyla ve kişisel suç niteliğindeki bu suç açısından suçüstü hâlinin de varlığına dayalı olarak hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütüldüğü ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianame düzenlenerek hakkında Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı olayda; itiraza konu uygulamanın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna, bu örgütten ayrılmaya dair icrai bir davranışta bulunmadığına ve elde edilen mevcut deliller itibarıyla yetkili makamlarca sanığın cezai eylem niteliğindeki örgüt üyeliğine ilişkin fiilinin icrasına devam ettiği, böylelikle sanığa atılı suçun işlenmekte olduğu hususunda resmî makamlarca edinilen bilgi kapsamında gerçekleştirildiği,
Bununla birlikte, silahlı terör örgütü üyeliği/yöneticiliği suçunun mütemadi suç ve bu suçlar yönünden yakalama anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olduğunu kabul ederek Yargıtayın yargılayacağı kişilere atılı bu suçlarla ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinde işlenen diğer kişisel suçların soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin 2797 sayılı Kanun'da değişiklik öngören ve sonradan aynen kanunlaşan hukuki düzenlemelerde, önceden beri 2797 sayılı Kanun'da öngörülen hukuki teminatların istisnasını teşkil eden "ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü hâli" tabirinin, Yargıtayın yargılayacağı söz konusu kişilere atılı bu suçların da benzer nitelikte olduklarını ortaya koyacak ve bu suçları da kapsayacak şekilde yeniden kullanıldığı,
Ayrıca 15.07.2016 tarihinde ülke genelinde başlayan ve 19.07.2018’e kadar devam eden hükûmeti devirmeye ve anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs edilmesi sebebiyle ve demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla ilan edilen olağanüstü hâlin varlığı, ülkede terör saldırılarının yoğunlaştığı bir dönemde gerçekleşen 15 Temmuz darbe teşebbüsünün ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdit ve tehlikenin boyutu, darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi amacıyla yapılan işlemlerin uygulanabilmesi ve demokrasinin korunarak hukuk devleti ilkesine bağlılığın sağlanması için ihtiyaç duyulan sürenin darbenin yapıldığı gün ile sınırlı olmaması, 15.07.2016 tarihinde başlayan ve sonrasında da devam eden darbe teşebbüsünün savuşturulması sırasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda sanığın da aralarında bulunduğu yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları talimatı verildiği, sanığın 17.07.2016 tarihinde saat 17.00 sıralarında yakalanarak gözaltına alınabildiği hususları dikkate alındığında; sanığa isnat edilen silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkin suçüstü hâlinin bulunduğu yönünde soruşturma ve kovuşturma mercilerince yapılan değerlendirmelerin olgusal ve hukuki temelden yoksun ve keyfî olduğunun kabul edilemeyeceği, Anayasa Mahkemesince "Erdal Tercan, § 145, B. No: 2016/15637 ve 12.04.2018" ve "Alparslan Altan, § 128, B. No: 2016/15586 ve 11.01.2018" tarihli kararlarda da benzer değerlendirmelerle aynı sonuca ulaşıldığı,
Diğer yandan, silahlı terör örgütü üyeliği suçundan genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin usule uygun olduğunun, hem aralarında sanığın da bulunduğu benzer durumdaki yüksek yargı eski üyelerine yönelik Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun kararıyla, hem de sonradan yürürlüğe konulan ulusal hukuk düzenlemeleriyle de kabul edilerek mevcut uygulama sonrasında adli ve idari açıdan devam edecek diğer işlemler öngörüldüğü gibi aynı zamanda itiraza konu uygulamanın, CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasında hüküm altına alınan ve sanık hakkında öngörülen özel soruşturma usullerinin istisnasını teşkil eden düzenlemeyle de uyumlu olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; Yargıtay üyelerinin işledikleri suçlara dair özel soruşturma usullerinin uygulanmasını öngören 2797 sayılı Kanun'un 46. maddesinin uygulanma koşullarının somut olayda oluşmadığı, dolayısıyla, dava konusu olayda sanık hakkında genel hükümlere göre soruşturma yürütülmesinin doğrudan doğruya iç hukuk düzenlemelerinin verdiği yetkinin kullanılması niteliğinde olduğu, kanunların genişletici ve keyfi olarak yorumlanmasından kaynaklanmadığı, bu hâliyle "hukukun kalitesi" ilkesine de uygun olan itiraza konu uygulamanın hukuka aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Ç- Yargıtay Üyelerinin İşledikleri İddia Olunan Suçlar Bakımından Kovuşturma Makamlarının Belirlenmesi
Anayasa'nın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2. maddesi;
"Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.",
"Kanuni hâkim güvencesi" başlıklı 37. maddesi de;
"Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında da, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin, "insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet" olduğu ifade edilmiş ve "hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'hukuk güvenliği' ilkesidir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devletinde kanun metinlerinin ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. 'Belirlilik' ilkesine göre ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir." sonucuna varılmıştır.
Hukuk devletinin en önemli unsurlarından birini kanuni hâkim güvencesi oluşturmaktadır. Zira hukuk devletinin alt unsurlarından biri olan hukuk güvenliğinin sağlanmasının ön koşullarından biri kanuni hâkim güvencesidir. Kanuni hâkim güvencesinin sağlanmadığı bir sistemde bireylerin güven içinde hareket edebilmeleri mümkün olamaz. Bireyler herhangi bir hukuki uyuşmazlıkta hangi yargı merci tarafından hangi kurallar uygulanarak yargılama yapılacağını önceden bilmelidir. Aksi bir durumda hukuki öngörülebilirlik ve güvenlik ortadan kalkar. Eğer hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılıyorsa, bu durumda hukuk güvenliğinin zorunlu ön koşulu olan kanuni hâkim güvencesi mutlak anlamda tesis edilmelidir.
Kanuni hâkim güvencesi 1982 Anayasası'nda özel olarak düzenlenmiştir. Anayasa'nın 37. maddesi gereğince herkes kanuni hâkim güvencesine sahiptir. Yine Anayasa Mahkemesinin istikrarlı kararlarında belirtildiği gibi, “kanuni hâkim güvencesi” suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini kanunun belirlemesi olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla “kanuni hâkim güvencesi”, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra özel olarak kurulmasına veya hâkimin atanmasına engel oluşturmaktadır.
Bu noktada, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibarıyla hukuki yapılanmasının, doğal hâkim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için, bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez. Ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yapılmış olması da gerekir. Bu nedenle, doğal hâkim ilkesinin bünyesinde, "kanuniliğin" yanı sıra "önceden belirlenmiş" olmaya da yer verilmiştir.
Öte yandan, olağanüstü mahkeme kurma yasağı içeren kanuni hâkim güvencesi özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen özel/uzman mahkemelerin kurulmasına engel oluşturmamaktadır. Diğer bir ifadeyle olağanüstü mahkeme ile özel/uzman mahkeme kavramları aynı anlama gelmemektedir. Bir hukuk sisteminde bazı suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek için özel soruşturma ve kovuşturma usulleri izleyen yargı mercileri kurulabilir. Örneğin terör ve organize suçlarla etkin bir şekilde mücadele etmek bu tür özel/uzman yargı mercilerinin kurulmasını gerekli kılabilir.
Kanuni hâkim güvencesi tüm yargılamalarda geçerli olan bir ilke olmakla beraber ceza yargılamalarında çok daha önemli olmaktadır. Nitekim ceza soruşturma ve kovuşturmaları özgürlük gibi bireylerin en temel haklarından birine yapılmış doğrudan ve radikal bir müdahale niteliğindedir. Dolayısıyla kişi hürriyetinin sahip olduğu önem, bireylere ceza yargılamalarında daha yüksek güvencelerin sağlanmasını gerektirmektedir. Kanuni hâkim güvencesi söz konusu güvencelerin ilk basamağını oluşturmaktadır. Zira adil ve güvenceli bir yargılama için her şeyden önce yargı yetkisi kullanacak merci olması gerektiği şekilde kurulmalı ve görev yapmalıdır. Aksi takdirde adil yargılanma hakkı kapsamında bireylere sağlanan bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde makul sürede yargılanma, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama gibi güvencelerin bir önemi kalmayacaktır. Zira tüm bu güvenceler ancak olağan mahkemelerin varlığı hâlinde işlevsel olabilecektir.
Gelinen aşamada, suç tarihi itibarıyla Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılayacağı kişilere atılı ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlinde işlenen kişisel suçlar bakımından kovuşturma makamı Yargıtay Ceza Genel Kurulu iken, sonradan olağanüstü hâl döneminde yürürlüğe konulan 680 sayılı KHK ile bu makamın Yargıtay ilgili ceza dairesi olarak değiştirilmesinin ve yargılamanın bu doğrultuda Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının tabii hâkim ilkesi bağlamında incelenmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere; 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsünün savuşturulmasından hemen sonra Milli Güvenlik Kurulu 20.07.2016 tarihinde yaptığı toplantıda "demokrasinin, hukuk devleti ilkesinin, vatandaşların hak ve özgürlüklerinin korunmasına yönelik tedbirlerin etkin bir şekilde uygulanabilmesi amacıyla" Hükûmete olağanüstü hâl ilan edilmesi tavsiyesinde bulunmayı kararlaştırmıştır. Bunun üzerine, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu 20.07.2016 tarihinde, ülke genelinde 21.07.2016 Perşembe günü saat 01.00'den itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir. Anılan karar 21.07.2016 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Olağanüstü hâl ilan edilmesine ilişkin karar, aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. TBMM Genel Kurulunda yapılan görüşme sırasında Hükûmet adına söz alan Adalet Bakanı, olağanüstü hâl ilan edilme nedenini "... darbe teşebbüsünde bulunan terör örgütünün tüm unsurlarıyla ve süratle bertaraf edilmesi, bundan sonra da demokrasimiz ve hukuk devletimiz, milletimiz, millî irade ve ülkemiz için tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması, bir daha hiçbir şekilde darbe teşebbüsünün tekrarlanmaması ve bu konuda bu amaçla alınması gereken tedbirlerin hızlı ve kararlı bir biçimde alınıp hayata geçirilmesini sağlamak maksadıyla olağanüstü hâl ilan edilmesi yönündeki görüş ... Bakanlar Kuruluna iletilmiştir. Cumhurbaşkanımızın başkanlığında Anayasa gereği toplanan Bakanlar Kurulumuz, bu görüş doğrultusunda Türkiye'de üç ay süreyle olağanüstü hâl ilan edilmesine karar vermiştir ... Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini korumak, temel hak ve hürriyetleri korumak, genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarını önlemek, başarısız kılınan darbe teşebbüsünün tekrarı ile bundan sonra Türkiye'de darbe teşebbüslerine teşebbüs edilebilmesinin önüne geçmek, halkımıza en büyük kötülüğü yapan, kamu düzenimizi bozan, ekonomimize zarar veren, demokrasimizi, hukuk devletimizi, millî irademizin tecelligâhı Meclisimizi ve seçilmiş Cumhurbaşkanı ve Hükûmetimizi darbe teşebbüsüyle yok etmeye çalışan, devletimizi âdeta bir kanser hücresi gibi sarmış bulunan bu Fetullahçı terör örgütüyle ve bu örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri, yargı, Emniyet ve üniversitelerimiz başta olmak üzere, kamu içindeki bütün uzantılarının kamudan temizlenmesi ve demokrasimizin, devletimizin, milletimizin, hukuk devletimizin emniyeti bakımından tam emniyetli hâle getirilmesi ve bunların ülkemiz için, demokrasimiz ve hukuk devletimiz için bir daha tehlike ve tehdit olmaktan çıkarılması maksadıyla bu karar alınmıştır." sözleriyle ifade etmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti 21.07.2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne; Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülük azaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlar da Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine bildirilmiştir.
Olağanüstü hâl, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından 05.10.2016, 03.01.2017 ve 17.04.2017 tarihlerinde alınan kararlarla üçer ay daha uzatılmıştır.
Olağanüstü hâl KHK'ları konu, amaç, yer ve süre bakımından olağan KHK'lardan farklı özellikler taşımaktadır. Her şeyden önce, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl KHK'ları, olağan KHK'lar bakımından Anayasa'nın, söz konusu düzenlemelerin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 91. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen “...sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.” şeklindeki sınırlamaya tabi tutulmamıştır. Başka bir ifadeyle, Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümünde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler de 680 sayılı KHK'nın kabul edildiği ve yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla olağanüstü hâl KHK'ları ile düzenlenebilmekteydi. Hatta bu hususlarda düzenleme yapılabilmesinden de öte, söz konusu KHK'larla, Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu maddenin ikinci fıkrasındaki çekirdek temel haklara dokunmamak kaydıyla, temel hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilmekte veya bunlar için Anayasa'da öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmekteydi.
Buna karşın, olağanüstü hâl KHK'ların “sebebe bağlı” işlem olmaları nedeniyle, Anayasa'nın yine söz konusu 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu dönemde yürürlükte bulunan 121. maddesi uyarınca sıkıyönetim veya olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda çıkarılabileceği düzenlenmişti. Ayrıca Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca, bu düzenlemelerin “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemesi” ve “durumun gerektirdiği ölçüde” olması da anayasal bir zorunluluktu.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini düzenleyen 148. maddesinin birinci fıkrasının, 680 sayılı KHK'nın yürürlüğe konulduğu tarih itibarıyla uygulanması gereken hâlinde; olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasa'ya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu durumda öncelikle belirtmek gerekir ki; kovuşturma makamlarına dair değişikliklerin yapıldığı tarih itibarıyla uygulanması gereken söz konusu Anayasal düzenlemeler karşısında; kural olarak olağanüstü hâl KHK'ları ile Anayasa'nın 37. maddesinde güvence altına alınan kanuni hâkim güvencesiyle ilgili düzenlemeler yapılmasında hukuka aykırı bir durumun söz konusu olmadığı ve bu düzenlemelere karşı soyut norm denetimi yoluna gidilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Kovuşturma makamına dair KHK ile yapılan ve sonradan kanunlaşan değişikliğin, Yargıtayın iç işleyişine dair olağan bir düzenleme olmanın ötesinde, yargılanacak kişilerin kanuni hâkim ilkesini Anayasal sınırlar içerisinde dahi kısıtlayan bir yönünün olup olmadığı hususunun irdelenmesine gelince;
Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere kanuni hâkim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla, yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez (AYM, E. 2014/164, K. 2015/12, 14.01.2015). Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması hâlinde doğal hâkim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz (AYM, E. 2009/52, K. 2010/16, 21.01.2010).
Anayasa'nın 154. maddesinin birinci fıkrasında, Yargıtayın kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı; aynı maddenin beşinci fıkrasında da Yargıtayın kuruluşunun, işleyişinin, Başkan, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ve Üyeleri ile Cumhuriyet Başsavcısının ve Cumhuriyet Başsavcıvekilinin niteliklerinin ve seçim usullerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda yürürlüğe konulan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesinde de Yargıtayın bağımsız bir yüksek mahkeme olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Öte yandan, hem Yargıtay Daireleri, hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2797 sayılı Kanun'un 3. maddesinde Yargıtayın karar organları arasında sayılmış, aynı Kanun'un 4. maddesi uyarınca Yargıtay dairelerinde bir başkan ve yeteri kadar üye bulunacağı, 7. maddesi uyarınca da Ceza Genel Kurulunun ceza dairelerinin başkan ve üyelerinden oluşacağı öngörülmektedir.
Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevi, 2797 sayılı Kanun'un 15. maddesinde suç tarihi itibarıyla;
“1. Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek,
2. a) (Ek: 26/9/2004-5235/51 md.) Aynı veya farklı yer bölge adliye mahkemelerinin kesin olarak verdikleri kararlar bakımından hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında uyuşmazlık bulunursa,
b) Hukuk daireleri arasında veya ceza daireleri arasında içtihat uyuşmazlıkları bulunursa,
c) Yargıtay dairelerinden biri; yerleşmiş içtihadından dönmek isterse, benzer olaylarda birbirine uymayan kararlar vermiş bulunursa,
Bunları içtihatların birleştirilmesi yoluyla kesin olarak karara bağlamak,
3. Yargıtay Başkan ve üyeleri, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ile yargılama görevi özel kanunlarınca Yargıtay Genel Kurullarına verilen kişilere ait davaları ilk mahkeme olarak görmek ve hükme bağlamak ve ilk mahkeme olarak özel dairelerce verilen hüküm ve kararların temyiz ve itiraz yoluyla incelenmesini yapmak,
4. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılmak zorunda olan Başkan ve üyelerin belirlenmesine ilişkin esaslar, görüşmelerin gündemi, yönetimi, çalışma gün ve saatleri, oylama ve karar, ön sorun ve öncelikle karara bağlanacak hususlar, kararın çıkmış sayılması, kanun hükümleri çerçevesinde Yargıtay İç Yönetmeliği ile düzenlenir.” biçiminde düzenlenmişti.
Aynı Kanun'un “Yargıtay Üyelerinin Nitelikleri ve Seçimi” başlıklı 29. maddesinde ise; Yargıtay üyelerinin, birinci sınıfa ayrıldıktan sonra en az üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adli yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları ile bu meslekten sayılanlar arasından seçileceği hükme bağlanmıştır.
Bununla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararında; Yargıtay Daireleri arasındaki görev ilişkisinin, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında var olan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'la değişik 14. maddesinde yer alan "hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır" şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere idari nitelikte iş bölümü ilişkisi olduğu, ancak kamu düzenine ilişkin görev ve bu husustaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi açısından ilk derece yargılamasına konu dosyayı ele alan ve davaların birleştirilmesi hususunda farklı görüş bildiren Özel Dairelerin birbirinden farklı mahkemeler değil, istisnai hâllerde ilk derece yargılaması yapan "Yargıtay", dolayısıyla tek mahkeme olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa'nın ilgili hükümleri, 2797 sayılı Kanun ve Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarihli ve 389-420 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde; temelde bağımsız bir mahkeme olarak kurulan Yargıtayın karar organları olan daireleri ile genel kurulların oluşumu ve çalışma usulleri itibarıyla, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılacak yargılamalar yönünden bu organlar arasında mahkemenin bağımsızlığını ve tarafsızlığını ortadan kalkmasına dair bir nedenin bulunmadığı, diğer yandan, suç tarihinden önce ve genel nitelikteki düzenlemelerle hem bu karar organlarının oluşturulup çalışma usullerinin düzenlendiği, hem de dairelere ve genel kurullara katılacak üyelerin bu düzenlemeler doğrultusunda seçilerek aynı güvence ve hukuki statüyle görev yaptıkları, söz konusu düzenlemelerle, mevcut dosyaların yoğunluğu itibarıyla özelde ve çoğunlukla kişisel suç niteliğindeki FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti iddiasıyla haklarında genel hükümlere göre soruşturma yürütülen yüksek mahkeme eski üyelerine atılı bu suçlardan dolayı yapılacak kovuşturma işlemleri belirlenmiş ise de sonradan aynen kabul edilerek kanunlaşan bu usullerin aynı zamanda 2797 sayılı Kanun'da sayılan kişilerin ağır cezayı gerektiren ve suçüstü hâlinde işlenen tüm suçları açısından da uygulanacak olması, yine bu kişiler yönünden kovuşturma yapma yetkisinin suç tarihindeki düzenlemeden farklı olarak Yargıtay dışında farklı bir makama devredilmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; kovuşturma yapma yetkisinin Genel Kuruldan alınarak ilgili ceza dairesine verilmesine yönelik düzenlemenin, suç tarihinden sonra olağanüstü mahkeme kurulması niteliğinde olmadığı, böylelikle kanuni hâkim ilkesine aykırı olarak yargılama yapılmadığı ve bu düzenlemenin temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği dahi taşımayan, salt Yargıtayın iç işleyişine yönelik usuli bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.
Son olarak, 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçları bakımından Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kovuşturma yapmakla görevlendirilmesine ilişkin düzenlemelerin AİHS'nin 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı yönünden de irdelenmesi gerekmektedir.
Terör suçlarına ilişkin davalara yönelik kanun yolu incelemeleri Yargıtay 16. Ceza Dairesince yapılmakta iken, bu suçlardan kaynaklanan davalardaki artış, bu artışın Yargıtayın tali ve istisnai görevi olan ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma görevine de yansıması ve bu nedenle oluşan ciddi iş yoğunluğu, beraberinde daireler arasında bu hususta da iş bölümü yapılması sonucunu doğurmuştur. Bu bağlamda 2797 sayılı Kanun'da ve diğer özel kanunlarda sayılan kişilerin kişisel suçlarında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapılması hususunda Yargıtay 9. Ceza Dairesi görevlendirilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesi Başkanınca hazırlanan Çalışma Yönergesine göre ise iş yoğunluğu nedeniyle Dairede birden fazla heyet oluşturularak çalışma usulüne gidilmiştir.
Suç tarihinden önce ve sonrasında da 2018 yılının Eylül ayına kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 2797 sayılı Kanun'da ve Yargıtay İç Yönetmeliği'nde düzenlenen çalışma usulleri gereğince, değişken üyelerle haftada ancak bir kez toplanabilen ve zamanaşımı yakın, tutuklu iş niteliğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının mahiyeti ve infaza dair olası hukuki sonuçları vb. nedenlerle önceliği bulunan dosyaların yoğun olarak görüşüldüğü bir karar organı olarak faaliyet göstermekteydi. Söz gelimi, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla temin edilen sayısal verilere göre; 2017 yılında özetle 271'i itiraz, 877'si direnme olmak üzere esasa kaydedilen toplam 1148 dosyanın toplam 524'ü karara bağlanmış, karara bağlanan dosya sayısı 2018 yılında da 698 olmuştur.
24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (696 sayılı KHK) 45. maddesiyle, 2797 sayılı Kanun'a eklenen geçici 16. madde ile;
“Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun içtihadı birleştirme toplantılarına ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, 31/12/2022 tarihine kadar bu kurulların oluşumu ve çalışma usulü hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır.
a) Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulu, her hukuk ve ceza dairesinden en az bir üye olmak kaydıyla Birinci Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen yirmişer üyeden oluşur. Bu kurullara, Birinci Başkan veya ilgili başkan vekili, bunların bulunmaması halinde kurulların en kıdemli üyesi başkanlık eder.
b) Üyeler Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunda sürekli olarak görev yaparlar. Ancak, iş durumu göz önüne alınmak suretiyle üyelerin daire çalışmalarına katılmalarına Büyük Genel Kurul tarafından karar verilebilir.
c) Kurullarda toplantı ve görüşme yeter sayısı onbeştir. Toplantıda bulunanların üçte ikisinin oyu ile karar verilir. Birinci toplantıda üçte iki oy çoğunluğu sağlanamazsa ikinci toplantıda bulunanların çoğunluğuyla karar verilir.
Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Genel Kurulu ve Ceza Genel Kurulunun çalışmasına ilişkin bu Kanunun mevcut hükümleri uygulanmaya devam olunur.” biçimindeki düzenleme, 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun'un 40. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Böylelikle 2018 yılının Eylül ayından itibaren Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mevcut görevlerinin yerine getirilmesi hususunda sabit heyetle toplanıp karar vermeye başlamıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunda suç ayrımı yapılmaksızın tüm dairelerden gelen dosyaların karara bağlanmasına, derdest dosyaların çokluğu ve niteliğine, çalışma usulleri gereği önceden değişken tek heyet, sonradan ise sabit tek heyet hâlinde ve haftada en fazla 1-2 gün toplanabilmesine karşın, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin bir uzmanlık mahkemesi biçiminde faaliyet göstermesi, bu Dairenin dahi yargılamaların makul sürede tamamlanabilmesi için haftanın birçok günü ve birden fazla heyetle toplanarak yargılama yapıyor olması, mevcut çalışma prensipleri ve suç tarihinden sonra ortaya çıkıp belirginleşen iş yoğunluğu da dikkate alındığında, kişisel suçları nedeniyle Yargıtayda yargılanacak kişilerin kovuşturma makamının Yargıtay Ceza Kurulu olarak belirlenmesi, bu Kurulun önceden istisnai görevi olarak öngörülen yargılama yapma yetkisini asli görevi hâline getireceği, bu nedenle hem derdest dosyaların, hem de kovuşturma yapılmak üzere gelen dosyaların adil yargılanma hakkına uygun olarak makul sürede tamamlanmasının imkânsızlaşacağı, dolayısıyla kovuşturma yapma yetkisinin Yargıtay ilgili ceza dairesine devredilmesine dair düzenlemenin, salt Yargıtay Ceza Genel Kurulunca bu görevin yerine getirilmesindeki zorluk yerine, adil yargılanma hakkının sağlanması gibi evrensel hukuk ilke ve kuralları açısından uluslararası üst normlardan kaynaklanan zorunluluğun gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, söz konusu değişiklik üzerine kovuşturmanın Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılmasının usul ve kanuna uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu nedenle; dava konusu olayda sanığa atılı suç nedeniyle yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Yine aynı nedenlerle, dava konusu olayda soruşturma ve kovuşturma usul ve makamlarına yönelik değişiklikleri içeren ve sonradan kanunlaşan düzenlemelere yönelik Anayasa'ya aykırılık itirazları da ciddi görülmediğinden, Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmamıştır.
Bu itibarla; sanığın “kanuni hâkim ilkesi”ne ve “adil yargılanma ilkesi”ne aykırı şekilde yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesinde yapılmasına ilişkin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.
2- SAV: Sanık, tanık dinletilmesi taleplerinin reddedildiğini, bu yönüyle eksik araştırma ile karar verildiğini ve kendileri hakkında aynı suçtan soruşturma ve kovuşturma bulunan tanıkların kendilerini suçtan kurtamaya yönelik beyanda bulunduklarından bahisle bu beyanların hükme esas alınmaması gerektiğini iddia etmiştir. Sanığın bu yöndeki temyiz itirazlarıyla bağlantılı olması nedeniyle CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan "Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması" hâli açısından birlikte değerlendirilmiştir.
Değerlendirme;
Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015). İHAM’da bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980.).
Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten İHAM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar vermektedir (İHAM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34). İHAM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
Öğretide de, ceza yargılaması normlarına ters düşülerek elde edilen delillerin yargı makamı tarafından değerlendirmeye alınmasının olanaksız olduğu kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla eğer bir delil, elde edilmesinde kanun koyucunun koşul öngördüğü bir delilse ve bu koşullara göre elde edilmemişse hükümde bu kanıta dayanılamayacaktır.
Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının da tanıklığına başvurabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise mahkeme, naip hâkim veya istinabe olunan hâkimdir.
Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmaktan çekinme, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakkı vardır.
Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, iş yeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.
Konumuzla ilgisi bakımından öncelikle, örgütlü suçluluk kapsamında yürütülen ceza muhakemesi sürecinde etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla ifade veren kişilerin, aleyhine ifade verdikleri diğer kişiler hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yapılan yargılamalarda tanıklıktan ve yeminden çekinme haklarının bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir.
Anayasa'nın 38. maddesinin beşinci fıkrasında; hiç kimsenin kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
Aynı doğrultuda, 5271 sayılı CMK’nın "Tanıklıktan çekinme" başlıklı 45. maddesi;
"(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.
(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler",
"Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme" başlıklı 48. maddesi; "Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir" şeklinde hükümler içermektedir.
Diğer yandan, CMK'nın "Yemin verilmeyen tanıklar" başlıklı 50. maddesi de;
"(1) Aşağıdaki kimseler yeminsiz dinlenir:
a) Dinlenme sırasında onbeş yaşını doldurmamış olanlar.
b) Ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar.
c) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır.
Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere, bu hakları, dinlenmeye başlamadan önce hatırlatılmalı ve bu haklarını kullanıp kullanmayacakları hususu da tutanağa yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi hâlinde beyanlarının kanıt olarak değerlendirilmesi de artık olanaksızdır. Kaldı ki CMK'nın 210/2. maddesinde "Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz." hükmü getirilmiş olup bu hakkın sonradan kullanılması hâlinde önceki ifadelerinin dahi kanıt olarak kullanılması yasaklanmıştır. O hâlde tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimseye bu hakkının hatırlatılması zorunlu olup çekinmeyen tanığın tanıklığının yemin ile teyidinin gerekip gerekmediği CMK'nın 51. maddesi uyarınca bundan sonra hâkim tarafından takdir edilecektir. Ancak tanık yemin etmekten çekinebilir. Bu hususun kendisine bildirilmesi gerekir.
Doktrinde genel kabul gören görüşe göre örgütlü suçlar, anlaşma suçlarının bir türü olup çok failli suçlardandır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, US-A Yayıncılık, Ankara, 2016, s. 270; Türkan Yalçın Sancar, Çok Failli Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 1998, s. 137; Devrim Aydın, Türk Ceza Hukukunda Suça İştirak, Yetkin Yayınları, Ankara 2009, s. 277; Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, s. 302, Vesile Sonay Evik, "Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçu", Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan Özel Sayı, Yıl: 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s. 673.). Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak da genel iştirak hükümlerinin ötesinde örgüt kurmak ve yönetmekten ayrı bir suç olarak düzenlenmiş ve cezai yaptırıma bağlanmıştır (Zeki Hafızoğulları - Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, s. 276.). Dolayısıyla, bu suç tipi açısından müşterek faillik suretiyle iştirak söz konusu olamayacaktır.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK'nın “Etkin pişmanlık” başlıklı 221. maddesi ise;
“(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır...” şeklinde düzenlenmiş olup maddenin ilk dört fıkrasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili etkin pişmanlık gösteren faillerin birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi hâller kabul edilmiştir.
05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun, 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun ve 29.07.2003 tarihli 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu'na benzer şekilde 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenlemeyle; kanun koyucu, örgütlerle etkin mücadele edebilmek için, örgütleri ortaya çıkarıp dağıtmayı, örgüt elemanlarını devletin yanına çekerek bir yandan zayıflatıp diğer yandan da örgütlerin deşifre olmasını sağlayarak örgüt bünyesinde faaliyet gösteren failleri yakalamayı, “etkin pişmanlık” hükümlerinden yararlanan sanıkları topluma kazandırmayı, örgüt bünyesinde gerçekleştirilen eylemleri açığa çıkarmayı ve benzer suçların tekrar işlenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;
Etkin pişmanlık hükümleri kanunda failin cezasının kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını öngören bir şahsi hâl olarak düzenlendiğinden, örgütlü suçluluk kapsamında savunmasının alınması sırasında kişiye bu hükümlerin hatırlatılması CMK'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "kanuna aykırı bir yarar vaadi" niteliğinde olmadığı gibi, kişinin de kendi iradesiyle bu hükümlerden yararlanmayı kabul ederek ifade vermesinde ve bu ifadenin başka kişiler hakkında görülmekte olan davalarda, adil yargılanma hakkına uygun olarak o davaların sanığına etkin itiraz yolları tanınması suretiyle delil olarak kullanılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olduğu iddiasıyla farklı yürütülen bir muhakemenin şüpheli ya da sanık sıfatıyla süjesi olan failin, aynı örgüte üye olduğu iddiasıyla yargılanan diğer kişilerin varsa örgüt içerisindeki konumlarının ve örgütsel faaliyetlerinin tanığı konumunda olup bu kişiler hakkında görülmekte olan davalarda tanık sıfatıyla dinlenmesinde bir sakınca bulunmadığı gibi diğer sanığa atılı örgüt üyeliği suçuna müşterek fail sıfatıyla iştiraki de mümkün olmadığından, bu kişilerin eylemlerine ilişkin tanıklık yaptığı noktada tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı da söz konusu olmayacaktır.
Dosyanın incelenmesinde; beyanları hükme esas alınan tanıkların kendi haklarında yürütülen soruşturmalarda müdafileri huzurunda alınan ifadelerinde kendi iradeleriyle beyanda bulunmuş olmaları, aşamalarda herhangi bir kimse tarafından kendilerine hukuka aykırı vaatte bulunduğuna ya da bu yönde zorlandıklarına dair delile dayanan somut iddialarının bulunmaması, kovuşturma aşamasında yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere kendilerine tanıklığa ilişkin kanuni haklarının hatırlatılması, her birinin tanıklık yapacaklarını ve yemin de edeceklerini söyleyerek sanık ve müdafisinin de hazır bulunduğu ortamda beyanda bulunmuş olmaları karşısında; Özel Daire hükmünün bu yönüyle hukuka aykırı delile dayanmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, SEGBİS kayıtlarına göre, kovuşturmada dinlenen tanıkların beyanları itibarıyla Özel Dairece aynı hususlarda yeniden tanık dinlenilmesine gerek görülmediği ve takdiren sanık ve müdafilerinin tanık dinletme taleplerinin reddine karar verilmiş olması karşısında; Özel Dairenin bu yöndeki takdirinin yeterli gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.
3- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan "Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması", (c) bendinde yer alan "Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması", (e) bendinde yer alan "Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" ve (f) bendinde yer alan "Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi" hâlleri açısından;
Değerlendirme;
Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlara ve bu oturumlar sırasında yapılan kovuşturma işlemlerine dair çözümlenmiş SEGBİS kayıtlarının incelenmesinde;
- Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi birinin görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmadığı ya da bu hususta bir iddianın bulunmadığı,
- Mahkeme heyetinde yer alan veya hükme katılan hâkimlerden herhangi biri hakkında ileri sürülen, kabul ya da reddedilen bir ret isteminin bulunmadığı,
- Tüm duruşmalarda hükme katılacak hâkimlerin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin yanı sıra sanık ve müdafisinin CMK'nın 188. maddesine uygun olarak hazır bulundukları,
- 10.04.2019 tarihli hükmün duruşmalı olarak açık oturumda verildiği,
Anlaşıldığından, Özel Daire hükmünde CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (e) ve (f) bentlerinde düzenlenen hukuka kesin aykırılık hâllerinin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
4- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde yer alan "Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi" hâli açısından;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
CMK'nın "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir."
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasa'nın 141 ve CMK'nın 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "Sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "Gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "Sonuç (hüküm)" kısmında ise CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun'un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun'un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Diğer taraftan, İHAM; bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33). İHAM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden İHAS'ın 6. maddesinin ihlali olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85).
İHAM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68). Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44).
Bunun yanı sıra İHAM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni, anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27). Bu anlamda İHAM, mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjıanastassıou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33).
Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddiaların kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, toplumun kendi adına verilen yargı kararlarının sebeplerini öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (AYM, Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34).
Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında "İlgili ve yeterli bir yanıt" vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39).
Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında Özel Daire hükmü değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında kurulan hükümde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yapısının, teşkilatlanmasının ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal sistemi içerisinde gizlice yayılarak kurumları ele geçirmeye yönelik faaliyetlerinin örneklerle anlatıldığı, örgüt içi iletişimde kullanılan haberleşme araçları hakkında detaylı bilgilere yer verildiği, özellikle de Özel Dairece yapılan bu tespitlerin Ceza Genel Kurulunun FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin yerleşik kararlarına dayandırıldığı, bununla birlikte, somut davanın özelliğine göre esas sorunların incelenmiş olduğunun açıkça anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararda yer aldığı, yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmadığı anlaşıldığından, Özel Daire hükmünün gerekçeyi içerdiği değerlendirilmiştir.
5- CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde yer alan "Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması" hâli açısından;
Değerlendirme;
Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel bir ilkesidir (AYM; B. No: 014/9817, 26.02.2015). İHAM da bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılması ile uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980).
Öte yandan, delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten İHAM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar vermektedir (İHAM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34). İHAM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.
Sanığa soruşturma aşamasında yöneltilen suçlamaların; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve bu örgütün yargı yapılanmasında yer aldığına ilişkin olduğu, bu suçlamanın içeriğinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan ifade alma işlemi sırasında sanığa açıklandığı ve sanığın farklı tarihlerde gönderdiği savunma dilekçelerinde anılan suçlamayla ilgili ayrıntılı beyanlarda bulunduğu, öte yandan, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.07.2016 tarihinde düzenlenen tutuklama talep yazısında, sanığa isnat edilen suçlamalara ilişkin ayrıntılı şekilde açıklamalara yer verildiği, bu bağlamda, suça konu edilen olaylarla ilgili bilgi ve delillere yer verildiği, bu eylemlerin hukuki niteliğine yönelik olarak da değerlendirmelerde bulunulduğu, anılan talep yazısının sorgu işlemi öncesinde Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından sanığa okunduğu, ayrıca sorgu tutanağında sanığa isnat edilen suçun okunup anlatıldığı, sanığın sorgu sırasında suçlama konusu olaylarla ilgili anlatımda bulunduğu, ayrıca sanığın tutukluluğa itiraz dilekçesinde de usul ve esasa ilişkin ayrıntılı bir biçimde beyanda bulunduğu, dolayısıyla sanık ve müdafisinin isnat edilen suçlamalara ve tutukluluğa temel teşkil eden bilgilere gerek sorgu öncesinde gerekse sorgu sonrasında erişimlerinin olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla suçlamalara dayanak olan temel unsurların ve tutuklamanın hukukiliğinin değerlendirilmesi için esas olan bilgilerin sanığa veya müdafisine bildirilmiş ve sanığa bunlara karşı savunma ve itirazlarını ileri sürme imkânı verilmiş olması dikkate alındığında; sanığın genel olarak soruşturma aşamasında savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.
Kovuşturma aşamasında ise sanığa ve müdafisine geniş bir şekilde savunma yapma imkân ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan oturumlarda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanık ve müdafisinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme, tanık beyanlarına karşı savunma yapma ve tanıklara soru sorma haklarının tanındığı, mahkemece sanık ve müdafisinin tanık dinletme talepleri ve sanığın yokluğunda dinlenen tanıkların yeniden dinlenmesi taleplerinin reddine karar verilirken, tanıkların dinlendiği celsede sanık müdafisinin hazır olması, soru sorma imkânının tanınması, sanığa da tanıkların beyanlarına karşı savunma hakkının verilmesi ile kovuşturmada dinlenen tanıkların beyanları ve elde edilen diğer deliller itibarıyla aynı hususlarda yeniden tanık dinlenilmesine ilişkin taleplerin dosyaya yenilik getirmeyeceği ve sonuca etkili olmayacağına ilişkin gerekçe de gösterildiğinden, hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile sanığın savunma hakkının sınırlandırılmadığı, böylelikle adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği anlaşılmaktadır.
III- Bu Açıklamalar Işığında Esasa İlişkin Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;
Sanık ...’un 13.02.1992-01.03.1995 tarihleri arasında Şabanözü Hâkimi, 15.03.1995-26.09.1996 tarihleri arasında Çukurca Hâkimi, 11.10.1996-25.01.1999 tarihleri arasında Mengen Hâkimi ve 08.02.1999-24.02.2011 tarihleri arasında Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görev yaptıktan sonra 24.02.2011 tarihinde Yargıtay üyeliğine seçildiği, ardından 26.04.2011-13.06.2013 tarihleri arasında Yargıtay 9. Hukuk Dairesinde, 13.06.2013-04.02.2015 tarihleri arasında Yargıtay 5. Hukuk Dairesinde, 04.02.2015 tarihinden itibaren de Yargıtay 14. Hukuk Dairesinde görev yaptığı, 23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 22. maddesiyle 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'na eklenen geçici 15. maddesi uyarınca Yargıtay Üyeliği sona eren sanığın Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSYK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,
Sanığın örgütün mahrem sınıfında yer alan Yargı teşkilatında görev aldığı,
HSYK eski üyesi tanık ...’un beyanına göre; 2011 yılında HSYK tarafından yapılan Yargıtay üyeliği seçimleri öncesinde bahse konu yapıya mensup HSYK üyelerinin kendi mensuplarının seçilmesi için yaptıkları ilk toplantıda getirdikleri geniş listede sanık ...’un da isminin bulunduğu, ancak yapılan görüşmelerde sanığın ismi listeden çıkarılıp kesin listeler belirlenmesine karşın hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu iddiası ile kovuşturma bulunan HSYK eski üyesi ...’nın teklifi ve ısrarı üzerine sanığın tekrar listeye alındığı,
HSYK eski üyesi tanık ...’in beyanına göre; sanık ...’un, 2011 yılında HSYK tarafından yapılan Yargıtay üyeliği seçimleri öncesinde...'nın evinde yapılan görüşmelerde bahse konu örgüt mensubu üyeler tarafından ismi gündeme getirilen kişilerden birisi olduğu, yapılan pazarlıklar sonucunda da sanığın Yargıtay üyesi olarak seçildiği, seçimden sonra bu yapıya mensup üyelerin Yargıtayda organize hareket etmek suretiyle seçim ve yönetim işlerinde etkili olmaya başlamaları üzerine bu durumu engellemek amacıyla örgüte mensup olmayan Yargıtay üyeleri ile yapılan toplantılara bahse konu yapı ile birlikte hareket ettiği değerlendirilen sanığın çağırılmadığı,
Yargıtay eski üyesi tanık ...’un beyanına göre; Yargıtay içinde yapılacak seçimler ve idari işlere ilişkin örgüt mensubu olan grup sorumlularınca talimatların verildiği, himmet adı altında örgüte yardım amaçlı para toplanan ve sohbet olarak nitelendirilen gizli toplantılara sanığın da katıldığı,
Uzun süre söz konusu örgütün değişik kurumlarında ve şirketlerinde çalıştığını, diğer bir görevinin de genel sohbet hocası olduğunu belirten tanık ...’ın beyanına göre; 2014 yılında yapılan HSYK seçimlerinin kaybedilmesinden sonra mahrem yapıya ait sohbetlere bir süreliğine ara verildiği, 2015 yılının Ocak ayının sonlarına doğru bu sohbetlerin yeniden başlamasının en büyük nedeninin ise örgütte bozulan morallerin düzeltilmesi ve yeniden toparlanma aşamasına geçilmesi olduğu, bu kapsamda söz konusu örgüte mensup olduğunu belirttiği... kod adlı ...’nın yine aynı örgüte mensup olduğunu belirttiği...ve ... isimli şahısları kendisine yönlendirdiği, daha sonra da bu şahısların getirdiği 2-3 kişiden oluşan hâkim ve Cumhuriyet savcısı gruplarına sohbetler verdiği, sanık ...’un da 2014 yılında yapılan HSYK seçimlerinden önceki dönemde sohbet verdiği şahıslardan birisi olduğu,
HSYK eski üyesi ...’in beyanına göre; sanığın Yargıtay 5. Hukuk Dairesinde üye olduğu dönemde Daire Başkanı ile tartışması nedeniyle bu kişinin kim olduğunu sorduğunda bir cemaat mensubunun sanığı “Bizim arkadaşımız.” şeklinde ifade ettiği,
Hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, 2011 yılında yapılan Yargıtay üyeliği seçimleri nedeniyle örgüt tarafından üzerinde ısrar edilen kişilerden biri olduğu, örgütün Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik herhangi bir kamu göreviyle bağdaşmayan nihâi amacına ulaşmak için bir süreç ve basamak olarak gördüğü yargısal mekanizmalara egemen olma faaliyetleri kapsamında Yargıtay üyeliğine yerleştirildiği, Yargıtay üyesi seçilmesinden sonra örgüt üyesi sıfatıyla ve örgüt üyeliğinden kaynaklanan hiyerarşi içerisinde hareket ederek örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesine yönelik örgütsel talimatların verildiği, himmet adı altında örgüte yardım amaçlı para toplanan ve sohbet olarak nitelendirilen gizli toplantılara katıldığı, bu suretle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY'nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanığın kanuni yönden sorumlu tutulmasına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumu itibarıyla "mahrem alan" kapsamında yer alması ve sanığın eğitim düzeyi, yaptığı görev nedeniyle edindiği bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumu itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.
Bu sebeplerle, sanık ... yönünden TCK'nın 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğunun kabulü gerekmektedir.
Bununla birlikte, sanığın örgütte kaldığı süre ve bu süre içerisindeki örgütsel faaliyetlerinin niteliği birlikte değerlendirildiğinde; TCK’nın 61. maddesindeki suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer ile failin kast veya taksirine dayalı kusurunun yoğunluğu kriterlerine uygun olarak “örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumu, örgütte kaldığı süre, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı” şeklinde gösterilen gerekçe doğrultusunda beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektiren silahlı örgüt üyeliği suçuna ilişkin olarak sanık hakkında alt sınırdan ceza tayin edilmesi dosya kapsamına uygun olup TCK’nın 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.
Bu itibarla, CMK'nın 289. maddesinde sayılan hukuka kesin aykırılık hâlleri ve Yargıtay Cumhuriyet savcısı ile sanığın temyiz nedenlerini bildirir dilekçelerinde ileri sürdükleri usule ve maddi hukuka ilişkin temyiz itirazları kapsamında yapılan inceleme sonucunda Özel Daire kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet savcısı ve sanığın maddi hukuka ve usule ilişkin tüm temyiz itirazlarının reddi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun bulunan 10.04.2019 tarihli ve 95-57 sayılı sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,
2- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 17.11.2020 tarihinde yapılan müzakerede, (1) ve (3) numaralı ön sorunlara ilişkin uyuşmazlık konuları bakımından oy çokluğuyla, (2) numaralı ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu ve mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin inceleme konusu bakımından oy birliğiyle karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Ceza Hukuku Genel Hükümler
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na göre, Türk ceza sisteminde kabul edilen hapis cezası türleri aşağıdakilerden hangisinde tam ve doğru olarak sayılmıştır?
A) Ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis, süreli hapis