5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 12

Ceza Genel Kurulu         2023/402 E.  ,  2023/537 K. "İçtihat Metni" YARGITAY DAİRESİ : Ceza Genel Kurulu MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 4-1 I. HUKUKİ SÜREÇ Sanık ...'in görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK’nın 257/1 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince oy çokluğuyla verilen 11.05.2023 tarihli ve 4-1 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istemli 04.09.2023 tarihli ve 94362 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık ve Yargıtay Cumhuriyet savcısı sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği, atılı suçun sabit olmadığı gerekçeleriyle temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. III. İNCELEME KONUSU VE KAPSAMI Temyizin kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında son soruşturmanın açılması kararının birinci fıkrasında belirtilen olay kapsamında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesince 24.02.2015 tarih ve 952 sayı ile sanık ... hakkında soruşturma izni verildiği, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince 08.03.2016 tarih ve 122 sayı ile kovuşturma izni verildiği, Sanığın Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olduğu, 01.09.2011-17.06.2013 tarihleri arasında Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olarak müstemir yetkili olduğu, Silivri Cumhuriyet Başsavcılığının 28.02.2012 tarihli ve 2011/7454 soruşturma numaralı iddianamesi ve bu davanın kovuşturma evresi ve sonraki aşamalara göre; inceleme dışı sanık ... tarafından başlatılan soruşturma sonucunda düzenlenen iddianamede; mağdur ...'ün suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, nitelikli dolandırıcılık, rüşvet, ruhsatsız ateşli silahlarla mermileri satın alma, taşıma veya bulundurma, özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından Silivri 7 Nolu Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutukluyken 23.11.2011 tarihinde babası Zeki'nin vefatı nedeniyle talep üzerine İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince 23.11.2011 tarihli ve 2011/749 Değişik iş sayılı kararla 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 116/2. maddesine göre dış güvenlik görevlisinin refakatinde, yol süresi hariç iki gün süreyle cenazesine katılmasına izin verildiği, bu iznin kullanılması kapsamında 24.11.2011 tarihinde saat 08.50 sıralarında mağdurun bulunduğu ceza infaz kurumundan Silivri Cezaevi Tabur Komutanlığı görevlilerince alındığı ve cenazenin bulunduğu Tekirdağ ili Muratlı ilçesine cezaevi ring aracıyla götürüldüğü, Muratlı İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerinin de katılımıyla mağdurun Muratlı ilçe merkezindeki cenaze evine ve cenazenin defnedildiği mezarlığa götürüldüğü, saat 16.30 sıralarında, mağdura refakat eden jandarma görevlileri olan şüphelilerin mağduru güvenlik yönüyle zaafiyet yaşanacağı gerekçesiyle ve İstanbul İl Jandarma Komutanlığının yazılı emri gereğince cenaze evinden alarak ilçeye yaklaşık 30 km mesafedeki Tekirdağ F Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna götürdükleri, mağdurun geceyi burada geçirdiği, şüphelilerin 25.11.2011 tarihinde saat 08.00 sıralarında mağduru tekrar Tekirdağ Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan alarak Muratlı ilçesindeki cenaze evine götürdükleri, saat 15.00 civarında Silivri 7 Nolu Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna teslim etmek üzere yola çıktıkları ve izin süresinin bitmesinden yaklaşık 15 saat önce, saat 17.35 sıralarında mağduru Silivri 7 Nolu Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna teslim ettikleri, 5275 sayılı Kanun’un 116/2. maddesinde, kendisine mahkemece cenazeye katılma izni verilen tutukluların geceleyin veya izin süresinin herhangi bir zaman dilimini ceza infaz kurumunda geçirebilecekleri yönünde bir düzenleme bulunmadığı, bu madde uyarınca tutukluya verilen izne ilişkin mahkeme kararında da iznin kullanımı sırasında bu tür bir hürriyeti kısıtlayıcı işlemin yapılmasının öngörülmediği, uygulamaya ilişkin Cumhuriyet Başsavcılığınca da ilgili dış güvenlik görevlilerine bu yönde bir talimat verilmediği hâlde, mağdura mahkemece verilen iki günlük iznin yalnızca 14 saatinin kullandırıldığı, mağdurun Kanun’un amir hükmü ve mahkeme kararı gereğince cenaze izni kapsamında kullanabileceği 34 saatlik sürede hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakıldığı, mağdura refakat eden şüphelilere, mahalli emniyet görevlilerince güvenlik desteği sağlandığı ve mağdurun evi ile evin bulunduğu ilçenin güvenlik yönünden özel bir sorun taşımadığı hâlde, şüphelilerin İstanbul İl Jandarma Komutanlığından aldıkları kanuna aykırı, konusu suç teşkil eden yazılı emir gereğince müsnet eylemi işledikleri, mağdura refakat eden şüpheliler ... ve ...’nın İstanbul İl Jandarma Komutanlığının emir ve talimatları doğrultusunda anılan eylemi gerçekleştirdikleri, İstanbul İl Jandarma Komutanı şüpheli ...’nun konusu suç teşkil eden emri, astı konumundaki diğer şüphelilere verdiği, şüphelilerden İl Jandarma Komutan Yardımcısı ...’nın suç teşkil eden emri mesaj formatında yazılı olarak Silivri Cezaevi Tabur Komutanlığına gönderdiği, şüphelilerden Silivri Cezaevi Tabur Komutanı Binbaşı ... ve Sevk Bölük Komutanı Yüzbaşı ...’in de anılan emir doğrultusunda emri uygulayacak olan ve mağdura refakatle görevlendirilen diğer şüphelilere emir ve talimat vermek suretiyle açıklanan Kanun'a aykırı konusu suç teşkil eden eylemin işlenmesine sebebiyet verdikleri, eylemlerinin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu, 4483 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, bu Kanun’un kamu görevlilerinin sadece görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanabileceği öngörüldüğü, görev sırasında işlenen suçların Kanun’un kapsamı dışında bırakıldığı, eylemi işledikleri sırada ifa ettikleri görevin, 4483 sayılı Kanun kapsamında ve idari görev niteliğinde de olmadığı, hakkında cenazeye katılma izni verilen tutukluya yine mahkeme kararı gereğince refakat edilmesi şeklindeki görevin tüm unsurlarıyla adli görev niteliğinde olduğu ve 2803 sayılı Kanun’un 7. maddesinde mülki görev olarak belirtilen ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korumalarını yapmak kapsamında bulunmadığı, aynı zamanda 08.08.2011 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren söz konusu Kanun çerçevesinde verilen karar uyarınca ifa edilen "refakat" görevinin yerleşik Yargıtay içtihatlarına konu sevk ve nakil görevleriyle de bir ilgisinin bulunmadığı, şüphelilerden ... savunmasında eylemin idari görev olmadığı, adli görev olarak nitelendirilmesi hâlinde de kendisinin İstanbul İl Jandarma Komutanı olması nedeniyle, hakkında CMK'nın 161/5. maddesi gereğince 2802 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini iddia etmiş ise de anılan şüphelinin, diğer tüm şüphelilerin komutanı olarak emir ve komuta imkân ve yetkisine sahip bulunduğu, konusu suç teşkil eden emri veren en üst dereceli kolluk amiri konumunda olduğu, diğer şüphelilerin, Anayasa'nın 137 ve Türk Ceza Kanunu'nun 24/3. maddelerindeki, "Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilmez." hükmüne rağmen müsnet eylemi işlemelerinde birinci derecede etken olduğu, ancak şüphelinin savunmasında belirttiği istisnanın adli görevler sebebiyle işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği, müsnet eylemin ise yukarıda açıklandığı üzere, görev sebebiyle işlenen suçlar kapsamında bulunmadığı, kişisel suç kapsamında olduğu ve doğrudan soruşturulmasında yasal zorunluluk bulunduğu, TCK’nın 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temadi eden suçlardan olduğu, bu suçlarda yetkili mahkemenin CMK’nın 12/2. maddesi uyarınca, kesintinin gerçekleştiği yer mahkemesi olduğu, mağdurun 24.11.2011 tarihinde saat 17.00 sıralarında Tekirdağ Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna götürülmesiyle başlayan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemi, mağdurun 25.11.2011 tarihinde saat 08.00 sıralarında tekrar ......’daki cenaze evine götürülmesine kadar devam ettiği, aynı gün saat 16.00’da mağdurun Silivri’ye getirilme amacıyla cenaze evinden çıkarılmasıyla birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eyleminin, mağdurun izninin bitmesinden yaklaşık 15 saat önce ve cenaze evinde ya da mahallinde bulunma hakkına sahip olduğu saat 17.35’te Silivri 7 Nolu Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna teslim edilme anına kadar sürdüğü, dolayısıyla, kesintinin gerçekleştiği yerin Silivri olduğu, suçun işlenmesinde şüpheliler ..., ..., ... ve ...’in kanuna aykırı konusu suç oluşturan emir vermek suretiyle azmettiren statüsünde oldukları, şüpheliler ... ve ...’nın ise konusu suç oluşturan emri uygulamak suretiyle doğrudan fail olduklarından ..., ..., ... ve ...’in TCK’nın 38. maddesi yollamasıyla 109/1-3.b-d, şüpheliler ... ve ...’nın ise 109/1-3.b-d maddesi uyarınca cezalandırılmasının talep ve iddia olunduğu, Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olan sanık ...’in 14.03.2012 tarihli karar ile söz konusu iddianameyi kabul ettiği, sanık ...’in yargılamanın 17.04.2012 tarihli ilk duruşmasına katıldığı, bu duruşmada ara kararla CMK’nın 12/2. maddesi uyarınca yetkisizlik itirazının reddine ve yine sanıkların davaya konu eylemlerinin mülki görev olmadığı, adli görevi ilgilendirmesi nedeniyle sanıklar müdafilerinin soruşturma izni için durma kararı verilmesi yönündeki taleplerinin reddine karar verdiği, yine bu duruşmada mahkeme hâkiminin Silivri Cumhuriyet Başsavcısının eşi olduğu ve tarafsız davranamayacağı gerekçesiyle hâkimin reddi taleplerini oturum arasında karara bağlanmasına, red hususundaki taleplerin mahkeme hâkiminin görüşü ile birlikte değerlendirilmek üzere Silivri Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verdiği, oturum arasında hâkimin reddi taleplerinin yerinde olmadığına dair görüş ile birlikte dosyanın Silivri Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, Silivri Ağır Ceza Mahkemesince 30.04.2012 tarih ve 2012/511 Değişik iş sayı ile hâkimin reddi talepleri yerinde görülmediğinden talebin reddine karar verildiği, sonraki duruşmalara izinli veya raporlu olmasından yahut görevlendirme nedeniyle katılamadığı ve bu duruşmalar için adalet komisyonu başkanınca inceleme dışı sanık ...’nin görevlendirildiği, yapılan yargılama sonucunda Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesince 27.06.2012 tarih ve 88-408 sayı ile inceleme dışı sanık ... tarafından sanıklar ..., ..., ... ve ...'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılmaya azmettirme suçundan TCK’nın 38. maddesi yollaması ile 109/1, 3-b, d ve 62/1. maddeleri gereğince ayrı ayrı 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanıklar ... ve ...'nın aynı suçtan TCK’nın 109/1, 109/3-b, d, 62/1 ve 51. maddeleri gereğince ayrı ayrı 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, inceleme dışı sanık ... ... tarafından 10.07.2012 tarihinde kararın görüldü işleminin yapıldığı, hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.03.2013 tarih ve 259-3060 sayı ile sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında verilen hükümlerin TCK’nın 53/1-c maddesi eleştirisi ile düzeltilerek, diğer sanıklar hakkında kurulan hükümlerin ise doğrudan onanmasına oy çokluğu ile karar verildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.05.2013 tarih ve 266638 sayı ile anılan karara itiraz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince 13.06.2013 tarih ve 6119-7594 sayı ile sanıklara atılı suçun unsurlarının oluşmaması ve suç işleme kastı ile hareket etmemeleri nedeniyle itirazın kabulüne, Yerel Mahkeme kararının bozulmasına karar verildiği, bozma sonrası Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesince 18.07.2013 tarih ve 235-644 sayı ile bozma ilamına uyularak sanıkların beraatlerine karar verildiği, Anlaşılmaktadır. Katılan ...; sanık ...'i tanımadığını, ilk defa duruşmada karşılaştıklarını, sanığın eşi olan Silivri Cumhuriyet Başsavcısı ... ile husumetli olduğunu, sanığın eşinin kurbanı olduğunu düşündüğünü, hakkında yasalara aykırı bir şekilde soruşturma yapılarak iddianame düzenlendiğini, bu iddianame ile ilgili olarak ilk duruşmada gerekli itirazları yaptıklarını, sanığın hiç duraksamaksızın itirazı reddettiğini, itirazın soruşturma ve yargılama usulüne ilişkin olduğunu, itirazlar reddedilince yargılanma yolunun açılmış olduğunu, yargılama sonrasında gelinen süreç de düşünüldüğünde hakkında yapılan işlemlerin örgütsel faaliyet kapsamında olduğu kanaatine vardığını, Tanık ...; sanığı tanımadığını, olay tarihinde Silivri 7 Nolu Ceza İnfaz Kurumu 2. müdürü olarak görev yaptığını, kurumda tutuklu olarak bulunan ...'ün eşi ve ağabeyi savcılık izni ile ziyarete geldiğini, tutukluya babasının trafik kazasında vefat ettiği söylenince sakinleştirmek üzere yanlarına gittiğini, izin almak isteyip istemediğini sorduğunu, ailesi ve avukatının İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinden izin talebinde bulunduğunu, tutuklu ...'ün izin dilekçesini infaz kalemine götürdüğünü, mahkemenin izin kararı kendilerine ulaştıktan sonra inceleme dışı sanık ...'e mesai saatleri dışı olduğu için nasıl bir yol izleyecekleri hakkında telefonla görüş sorduğunu, onun talimatları doğrultusunda gerekli izin belgelerini infaz kalemindeki zabıt kâtibinin hazırladığını, Jandarmanın gerekli güvenlik önlemlerini alması için de belgelerin bir suretini jandarmaya faksladığını, sonrasında evrakı imzalaması için cezaevi şoförü ile inceleme dışı sanık ...'in evine gönderdiğini, belge imzalandıktan sonra evrakın jandarmaya teslim edildiğini, genel uygulamanın bu şekilde olduğunu, bahsettiği gibi hükümlü izin belgesinin Ceza İnfaz Kurumu Koruma Jandarma Tabur Komutanlığına faks yoluyla gönderildiğini, aldıkları talimat doğrultusunda izin dönüş saatinin 16.00 olarak belirtildiğini, ancak daha sonra inceleme dışı sanık ...'in evrakta yazan "saat 16.00" ibaresini çizip üzerini paraf ettiğini, evrakın bu şekilde jandarmaya teslim edildiğini, İfade etmişlerdir. Sanık ...; suça konu iddianamenin görevli olduğu 2. Asliye Ceza Mahkemesine tevzi edilerek gönderildiğini, yasal 15 günlük süre içerisinde iddianame üzerinde inceleme yaptığını ve Adalet Bakanlığı tarafından adliyelere gönderilen özel soruşturma usulleri isimli kitapta belirtildiği üzere kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun herkes tarafından işlenebilen ve ayrıca temadi eden suçlardan olması nedeniyle temadinin en son Silivri sınırlarında sona erdiğini gözeterek müstemir yetkili olduğu mahkemeyi yetkili ve görevli olarak gördüğünü, bahsettiği kitaba göre de soruşturmanın usulüne uygun olduğunu belirleyerek iddianamenin kabulüne karar verdiğini, yargılama başladığında sanık ve müdafiinin usule yönelik itirazlarını gerekçesini göstererek reddettiğini, bunun üzerine eşi olan Silivri Cumhuriyet Başsavcısıyla husumetli olduğu ve tarafsız olamayacağı iddiasıyla katılanın hâkimin reddi yoluna başvurduğunu, inceleme mercii tarafından talebin reddedildiğini, yapacağı yargılamaya güvenilmediğinin belirtilmesi karşısında dosyanın duruşmalarına çıkmama yönünde vicdani olarak bir karar aldığını, bu yargılamanın ondan sonraki aşamalarına izin, rapor gibi yasal sebeplerle katılmadığını, yargılama sonucunda mahkûmiyet kararı verildiğini, Yargıtay ilgili Ceza Dairesince verilen hem onama, hem de bozma ilamlarında görevi kötüye kullandığı iddia edilen usule ilişkin herhangi bir eksiklikten bahsedilmediğini, bir eleştiriye de yer verilmediğini, hangi hâkim olsa aynı kararı vereceğini, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra bu soruşturma gerekçe gösterilerek terör örgütü üyesi olduğunun iddia edildiğini, açığa alındığını ve hakkında ihraç kararı verildiğini, ilk işlem olarak görev yeri ve yetkisinin değiştirildiğini, daha sonra ihraca kadar giden işlemler yapıldığını, kasıtlı olsa ve terör örgütü üyesi olsa, daha önce Balyoz ve Ergenekon davalarında Silivri Cezaevi önünde açıklama yapan ve haklarında Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkında Kanunu'na muhalefet etme suçundan dava açılan... ve ...'ın sanık olarak yargılandığı davada mahkûmiyet kararı vermesi gerekeceğini, oysaki hâkimlik mesleğinin gereği olarak tarafsız bir şekilde objektif olarak yargılama yaptığını, bu kişiler hakkında ifade özgürlüğü kapsamında demokratik haklarını kullandıkları gerekçesiyle beraat kararı verdiğini, Silivri Adliyesinde görevliyken söz konusu dosyanın mağdurunun ifadeye geldiğini, o gün Asliye Hukuk Mahkemesinin duruşmasında görevlendirilmesi ve dosya sayısının çokluğu sebebiyle mağdurun ifadesinin alınması için adalet komisyonu başkanlığına görevlendirme talebinde bulunduğunu, bunun üzerine bir başka hâkimin görevlendirildiğini ve mağdurun ifadesinin alındığını, o günkü duruşma şartları itibarıyla devam eden duruşmadan çıkıp mağdurun ifadesini almasının zaman anlamında mümkün olmadığını, mağdurun biran önce ifade verdikten sonra gitmek istemesi nedeniyle mağduriyete sebep olmaması için hâkim görevlendirilmesini talep ettiğini, katılan ...'nun sanık olarak yargılandığı dosyada usule yönelik olarak yapılan itirazlar nedeniyle kurduğu ara kararda suçlamanın adli görevi ilgilendirmesi ve adli görev sırasında olması nedeniyle şahsi suç olması sonucunu değiştirmeyeceği gerekçesi ile itirazı reddettiğini, hukuki kanaatinin bu yönde olduğunu, atılı suçun maddi ve manevi unsurunun oluşmadığını, iddianamenin kabulü kararının bir son karar olmadığını, esasa etkisinin bulunmadığını, aksinin düşünülmesi hâlinde usule ilişkin eksikliğin her aşamada giderilebileceğini, hâkimin reddi talebinin ilgili mahkeme tarafından reddedilmesine rağmen devam eden duruşmaların hiçbirine çıkmadığını savunmuştur. V. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler CMK'nın "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar" başlıklı 172. maddesi; "(1) Cumhuriyet savcısı, soruşturma evresi sonunda, kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması hâllerinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu karar, suçtan zarar gören ile önceden ifadesi alınmış veya sorguya çekilmiş şüpheliye bildirilir. Kararda itiraz hakkı, süresi ve mercii gösterilir. (2) Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz..." şeklinde düzenlenmiş iken söz konusu maddenin ikinci fıkrası 06.01.2017 tarihinde yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile "Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz." biçiminde değiştirilmiş olup bu değişiklik de 08.03.2018 tarihli ve 30354 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7072 sayılı Kanun'un 9. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Anılan Kanun'un 175/1. maddesinde "İddianamenin kabulüyle, kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar." denilmektedir. İddianamenin iadesi başlıklı 174. maddesi ise suç tarihinde; "1- Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle; a) 170 inci maddeye aykırı olarak düzenlenen, b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, c) Ön ödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen, İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir. 2- Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez. 3- En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır. 4- Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez. 5- İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir" şeklinde düzenlenmişken suç tarihinden sonra 24.10.2019 tarihli 30928 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 20. maddesi ile anılan maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri; "b) Suçun sübûtuna doğrudan etki edecek mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, c) Önödemeye veya uzlaştırmaya ya da seri muhakeme usulüne tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaştırma ya da seri muhakeme usulü uygulanmaksızın düzenlenen," şeklinde değiştirilmiş olup "d) Soruşturma veya kovuşturma yapılması izne veya talebe bağlı olan suçlarda izin alınmaksızın veya talep olmaksızın düzenlenen," şeklinde yeni bir bent eklenerek yürürlükteki hâlini almıştır. 1412 sayılı CMUK'da iddianamenin kabulü kurumuna yer verilmemesi nedeniyle Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen iddianamenin mahkemeye verilmesiyle kamu davasının açıldığının kabul edilmiş, ancak 5271 sayılı CMK'nun 175. maddesinde açıkça kamu davasının açılmasının iddianamenin kabulü şartına bağlanmıştır. Buna göre, 5271 sayılı CMK düzenlemesinde kovuşturmanın başlaması için düzenlenen iddianamenin mahkeme tarafından kabul edilmesi ya da kanuni 15 günlük süre içerisinde iade edilmemiş olması şarttır. Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi; "(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır. Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir. Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen kazanç ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan menfaat olarak değiştirilmiştir. Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.). Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır. Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir. Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.). Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir. B. Somut Olayın Değerlendirilmesi Silivri 2. Asliye Ceza Mahkemesi hâkimi olan sanık ...’in, en üst dereceli kolluk amiri sıfatı bulunan İstanbul İl Jandarma Komutanı Jandarma Kurmay Albay katılan ...'nun eyleminin, idari görev kapsamında kaldığını değerlendirilmesi hâlinde 4483 sayılı Kanun uyarınca izin alınması; adli görev kapsamında kaldığını değerlendirilmesi hâlinde ise CMK’nın 161/5. maddesi uyarınca Hâkimler ve Savcılar Kurulundan izin alması gerektiğini dikkate almadan, iddianamenin iadesi yerine haksız yere iddianamenin kabulüne karar verdiğinden görevi kötüye kullanma suçunu işlediği iddia edilen olayda; Suç tarihindeki düzenleme uyarınca soruşturma veya kovuşturma yapılması izne veya talebe bağlı olan suçlarda izin alınmaksızın veya talep olmaksızın iddianame düzenlenmesi hususu bir iade sebebi olarak öngörülmemiş ve suç tarihinden sonra 24.10.2019 tarihli ve 30928 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun ile bu husus CMK’nın 174. maddesine eklenerek iade sebepleri arasında yer almış ise de katılanın sanık sıfatıyla yargılandığı davada katılan hakkında soruşturma izni alınmadan düzenlenen iddianamede soruşturma ve kovuşturma şartı olan "izin alma" hususu yerine getirilmeden bu hususun iade nedeni olarak kabul edilmesi gerektiği, kaldı ki sanığın katıldığı 17.04.2012 tarihli ilk duruşmada davanın taraflarınca davaya konu eylemler idari görev kapsamında kaldığından bahisle soruşturma izni alınması gerektiği belirtilerek durma kararı verilmesi yönünde ileri sürülen taleplerin sanık tarafından reddedilmesi, dosyada sanık sıfatıyla yargılanan bazı şahıslarca sanık ile ilgili olarak birinci oturumda yapılan hâkimin reddi talebine ilişkin istem hakkında sanık tarafından ilgili merciye gönderme yazısında istemin reddine karar verilmesi yönünde görüş bildirilmesi, her ne kadar Silivri Ağır Ceza Mahkemesince istemin reddedilmesi sonrasında sanığın takip eden duruşmaların hiçbirine katılmayarak adalet komisyonu başkanı tarafından devam eden duruşmaların hepsine inceleme dışı sanık ...’in görevlendirilmesi üzerine onun tarafından sanık sıfatıyla yargılanan şahıslar ve katılan ... hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise de hâkimin reddi isteminin reddine dair karar verilmesi yönünde görüş bildiren sanığın devam eden duruşmalara katılmamak için rapor, izin gibi yollar kullanarak yaklaşık iki ayda yapılan beş oturuma katılmamasının da sanığın suç işleme kastını göstermesi, katılan hakkında açılan dosyanın geçirmiş olduğu aşamalar ve safahatı, sanığın kıdem ve tecrübesi hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin takdir hakkı kapsamında kalmadığı, bilinçli bir şekilde soruşturma izni alınmadan düzenlenmesi nedeni ile iade edilmesi gereken iddianameyi kabul ettiği ve bu suretle görevinin gereklerine aykırı davranarak katılanın mağduriyetine neden olduğundan sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Öte yandan, yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Bu itibarla, sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun 11.05.2023 tarihli ve 4-1 sayılı kararının ONANMASINA, 2- Dosyanın, Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.