4721 sayılı Türk Medeni Kanunu Madde 322

21. Hukuk Dairesi         2018/6371 E.  ,  2019/4728 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi TÜRK MİLLETİ ADINA Davacılar, murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi. K A R A R Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, kanuni gerektirici nedenler ile temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine, Dava, sigortalının iş kazası sonucunda vefatı nedeniyle yakınlarının ( anne, baba ve on iki kardeş) maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir Mahkemece, davalı ... Halinde ... yönünden davanın reddine, davacı babanın maddi zararının SGK ödemeleri ile karşılandığından bahisle bu davacının maddi tazminat isteminin reddine, davacı kardeşlerin maddi tazminat isteminin reddine, davacı anne için 6.146,20 TL maddi, davacı anne ve baba için takdiren 4.000,00 er TL manevi, kardeşler için takdiren 3.500,00 er TL manevi tazminatın 29/05/2004 kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir. 1-Dosya kapsamından, davalı S.S. ... Yapı Kooperatifi İle Davalı ...arasında davalı kooperatifin sahibi olduğu arsa üzerinde inşaat projesine uygun olarak inşaatların yapılması konusunda inşaat yapım sözleşmesinin tanzim edildiği, davalı ...nin bu inşaatın sıva işçiliğini diğer davalı ...'ya verdiği, kazalı müteveffa ...'in bu ünvanlı inşaat işyerinde sıvacı olarak çalıştığı esnada, inşaatın 7. katında bulunduğu sırada asansör boşluğuna düşerek vefat ettiği anlaşılmıştır. Uyuşmazlık, hakkında davanın reddine karar verilen davalı ... ile sigortalının işvereni arasında müteselsil sorumluluğu gerektiren asıl işveren-alt işveren(taşeron) ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur. 4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu. Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler. Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır. a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır. b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır. c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır. d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır. e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır. f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.) Davalı S.S. ... Yapı Kooperatifi İle Davalı ...arasında tanzim edilen sözleşmenin konusunun "kaba inşaatın dış iç sıvasının asansör ve merdivenlerin daire giriş kapısı elektrik ve su kaba tesisatının yapılması” olduğu, ayrıca sözleşmede “isteyen üyeler örnek dairede mütehitle daire içi ince işçiliği için üyelerimizle anlaşarak yapmasında kopperatifimizce uygun bulunmuştur” şeklinde maddenin yer aldığı göz önünde bulundurulduğunda, davalı Kooperatifçe yaptırılan inşaat işinin parçalara bölündüğü, işi bütünüyle devretmediği anlaşılmaktadır. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere işin bütününün başka bir işverene bırakılması halinde o işin anahtar teslimi olarak bir başkasına devrinden söz edilebilir. Eldeki davada olduğu gibi işin parçalara bölünmesi ve iş sahibinin işe müdahil olması halinde ise anahtar teslimi verilmiş bir işten söz etme imkanı bulunmamaktadır. O halde Davalı S.S. ... Yapı Kooperatifi’nin asıl işveren olarak hükmedilen tazminatlardan sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, iş bu davalı hakkında yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur. 2- Diğer taraftan, Mahkemece, davacı babanın maddi zararının hesaplandığı, Sosyal Güvenlik Kurumu tahsislerinin hesaplanan maddi zararı aştığı, böylelikle davacı babanın maddi zarar alacağı kalmadığı gerekçesiyle maddi tazminat isteminin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık, anne - babanın çocuğunun haksız fiil ve / veya akde aykırılık sonucu ölmesi nedeniyle açtığı destekten yoksun kalma tazminatı davalarında, desteklik ilişkisinin varlığının ispatı için Sosyal Güvenlik Kurumundan gelir bağlanması şartının aranıp aranmayacağı, çocukların anne babaya destek olduklarının karine olarak kabulünün gerekip gerekmeyeceği, anneye gelir bağlandıktan sonra bu gelirlerin düşülmesi neticesinde, annenin maddi tazminat talebinin reddedilip reddedilemeyeceği ve farazi desteğin kabul edilerek anneye de muhik bir tazminat ödenmesinin gerekip gerekmeyeceği noktasındadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) genel hükümler kısmının birinci bölümünün ikinci ayrımı “Haksız fiilden doğan borç ilişkileri” başlığını taşımakta olup haksız fiili düzenleyen kurallar bütünü ise “sorumluluk hukuku” olarak nitelendirilmektedir. Sorumluluk hukukunun en önemli amacı, kişinin mal varlığında iradesi dışında meydana gelmiş eksilmeyi ayni veya nakdi olarak gidermektir. Sorumluluk hukuku zarar görenin uğramış olduğu zararı gidermeyi amaçladığından “tazminat hukuku” olarak da adlandırılmaktadır. Öğretideki baskın görüşe göre sorumluluk hukukunda asıl olan zararı ortaya çıkaran eylemin doğrudan muhatabı olan kişilerin uğradıkları zararın tazminidir. Bu zararın tazminini talep etmek hakkı ise doğrudan eylemin muhatabı olan kişilere tanınmıştır (Aksi görüş S. S. ...: Ölüm Sebebi ile Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, ... 1963, s. 6 - 8). Eylemin muhatabı dışında üçüncü bir kişinin tazminat talebinde bulunma hakkı kural olarak yoktur (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 01.11.2017 tarihli, 2017/17 - 1315 E., 2017/1239 K., sayılı kararı). Bununla birlikte bazen haksız fiil doğrudan zarar göreni etkilememekte, başkalarının da zarar görmesine sebebiyet verebilmektedir. Özellikle zarar verici eylem sonucu bir kimsenin ölmesi hâlinde bazı kimseler ölenin desteğinden, bakımından ve yardımlarından yoksun kalmakta, bu nedenle zarara uğramakta ve meydana gelen zararın tazmini ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. İşte bu noktada eylemin muhatabı olmayan üçüncü kişinin tazminat talep edemeyeceği kuralına mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 45/2’nci maddesi ve sonradan yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 53/3’üncü maddesi ile bir istisna getirilmiş ve ölüm nedeniyle zarara uğrayan üçüncü kişilere uğradıkları zararın tazmini imkânı tanınmıştır. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 45’inci maddesinde; “Bir adam öldüğü takdirde zarar ve ziyan, bilhassa defin masraflarını da ihtiva eder. Ölüm, derhal vuku bulmamış ise zarar ve ziyan tedavi masraflarını ve çalışmaya muktedir olmamaktan mütevellit zararı ihtiva eder. Ölüm neticesi olarak diğer kimseler müteveffanın yardımından mahrum kaldıkları takdirde, onların bu zararını da tazmin etmek lazım gelir” düzenlemesine yer verilmiştir. Yine 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'nu yürürlükten kaldıran 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında da benzer bir düzenlemeye gidilmiş, “yardımdan mahrumiyet” ifadesi yerine “destekten yoksun kalma” ibaresi kullanılmış ve ölüm hâlinde ölenin desteğinden yoksun kalınması bir zarar olarak tanımlanmıştır. İlgili madde; “Ölüm halinde uğranılan zararlar özellikle şunlardır: 1 - Cenaze giderleri. 2 - Ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 3 - Ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 45/2 nci ve sonradan yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 53/3 üncü maddeleri uyarınca ölüm hâlinde ölenin yardımlarından / desteğinden faydalananlar, bu yüzden yoksun kaldıkları faydayı tazminat olarak sorumlusundan talep edebileceklerdir (K. T. ...: Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 29, Sayı: 1, Yayın Tarihi: 1972, s. 143). Ölenin desteğinden faydalananların ölüm nedeniyle uğradıkları zararı sorumlulardan tazmin etmelerini sağlayan hukuki kurum ise destekten yoksun kalma tazminatıdır (G. Ö. Antalya: Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt II, ... 2015, s. 116). Destek hayatta olduğu süre boyunca sürekli ve düzenli olarak bir kimseye bakan veya eğer ölüm gerçekleşmiş olmasaydı, az çok yakın bir gelecekte bu bakımı sağlayacak olan kişidir (S.S.... /S. Akman / H. Burcuoğlu /A. Altop: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, ... 1993, s. 620; M.K.Oğuzman / M. T. Öz: Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 6. Baskı, ... 2009, s. 565; M. R. Karahasan Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, Cilt:1, ... 2003, s. 1301; K. ...: Türk Borçlar Hukuku, Cilt: 1, 6. Baskı, ... 1976, s. 506; F. Eren: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, ... 2017, s. 777; H. Tandoğan: Türk Mesuliyet Hukuku, ... 2010, s. 300; ..., s. 146.; A. Havutçu / K. E. Gökyayla: Karayolları Trafik Kanunu’na Göre Hukuki Sorumluluk, ... 1999, s. 156; K. E. Gökyayla: Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, ... 2004, s. 98; S. Süzek: İş Hukuku, 15. Baskı, ... 2018, s. 460; G. B. Seratlı: İş Kazasından Doğan Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, ... 2003, s. 83, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 27.06.2012 tarihli ve 2012/17 - 215 E., 2012/413 K. sayılı kararı). Desteğini yitiren kimse, yaşamaları muhtemel süre içerisinde, desteğin sağladığı yardımlardan, hizmetlerden, bakım ve gözetiminden mahrum kalmaktadır. Destekten yoksun kalma tazminatı bu mahrumiyetin karşılığı olan parasal değeri ifade eder. Bu tazminat ile güdülen amaç destek yaşamış olsaydı, yardım ettiği kimseye yapabileceği yardım tutarını sağlamaktır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 25.05.1984 tarihli ve 1984/9 - 301 E., 1984/619 K. sayılı kararı). Destekten yoksun kalanların meydana gelen zararlarını tazmin hakkı ölenden intikal eden bir hak olmayıp doğrudan doğruya desteğini yitiren kişinin kendisinde doğan, asli ve bağımsız nitelikte bir haktır. Ölenle ya da mal varlığı ile bir bağıntısı bulunmadığı için bağımsız bir talep hakkı yaratır. Bu nedenledir ki ölen kimse ile destekten yoksun kalan arasında kanuni veya akdi bir bakım yükümlülüğü, mirasçılık ya da akrabalık ilişkisi bulunması gerekmemektedir. Destekten yoksun kalma tazminatı talebi miras yoluyla kazanılan, mirasçılık sıfatına bağlı bir hak olmadığından desteğin veya mirasçılarının da herhangi bir tasarruf hakkı bulunmamaktadır (..., s. 64 vd.; ..., s. 506; M. R. Karahasan: Tazminat Hukuku, ... 1996, s. 249; Gökyayla: s. 45 vd; Tandoğan, s. 299; M. Kılıçoğlu: Destekten Yoksun Kalma Tazminatı, ... 2014, s. 25; Eren, s. 775, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.06.2011 tarihli ve 2011/17 - 142 E., 2011/17 - 411 K. sayılı ve 20.04.2011 tarihli ve 2011/17 - 34 E., 2011/216 K. sayılı kararları). Destekten yoksun kalma tazminatının doğumu için destek ile tazminat talebinde bulunan kişi arasında bir destek ilişkisi bulunmalıdır. Eğer tazminat talep eden ile destek olduğu iddia edilen arasında bir destek ilişkisi bulunmuyor ise tazminata hak kazanmak da mümkün olmayacaktır. Burada bahsedilen destek ilişkisi hukuksal bir ilişkiyi değil, eylemli bir durumu hedef tutar ve ne hısımlığa ne de kanunun nafaka hakkındaki hükümlerine dayanır. Yardımda bulunan kimsenin ölüm olayı olmasaydı gelecekte de bu yardımları yapacağına güven duyulabiliyorsa arada destek ilişkisi ortaya çıkmış kabul edilmelidir. Destek ilişkisinin varlığının temelinde destek olunanın ihtiyaçlarının sürekli ve düzenli olarak karşılanması yer almaktadır. Burada ifade edilmek istenen süreklilik ve düzenlilik hâli yardımların belirlenen zamanlarda ve belirli miktarlarda yapılması değil, eğer destek ölmeseydi yardımların devam edeceğine yönelik bir beklentinin bulunmasıdır. Eğer yardım devamlı destek saiki ile değil de tek seferlik, geçici, düzensiz ya da gelişigüzel zamanlarda yapılıyor ve ileride yardımın devam edeceğine dair bir beklenti yaratmıyorsa, bu durumda desteğin sürekli ve düzenli olduğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır (..., s. 20; Oğuzman / Öz, s. 565; ... / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 622; Tandoğan, s. 301; ..., s. 148; Karahasan, Tazminat, s. 264; Gökyayla, s. 105; Seratlı, s. 89). Diğer taraftan bir kimse ancak ölümden önce bakmakta olduğu ve / veya sağ kalsaydı kuvvetli bir ihtimalle ileride bakacağı kişilerin desteğidir. Bu durumda bir kimseye bakma destek olmanın en önemli şartı olarak karşımıza çıkmaktadır (..., s. 18). Bakmak, sürekli ve düzenli olması gereken yardımın gerçekleştirilmesi hâli olarak nitelendirilmektedir. Bakma fiilen mevcut olabileceği gibi, ileride gerçekleşmesi kuvvetle muhtemel de bulunabilir. Bakma eyleminin gerçekleşebilmesi için ise desteğin bakım gücüne sahip olması gerekmektedir. Diğer bir ifadeyle, ölümün gerçekleştiği anda veya ileride bakım gücü olmayan destek, desteğinden faydalanan için destek sayılamayacaktır. Bakma kavramının içeriği hususunda Kanunda herhangi bir biçim öngörülmemiştir. Bakma para ve para ile ölçülebilecek bir kıymet olabileceği gibi bir hizmet ifası veyahut benzeri yardımlar şeklinde de olabilir. Bu nedenle desteğin yardımının yalnızca parasal nitelikte olması bakım gücünün varlığı için bir şart değildir. Hizmet ifasının destek olarak kabul edilmesinin nedeni hizmeti gören kimsenin bu hizmetten faydalanan kimseyi söz konusu hizmeti bir başkasına gördürmesi durumunda yapacağı belli bir masraftan kurtarmasıdır. Destek sayılan kişinin bu hizmeti görmemesi durumunda bundan faydalanan kimse bu hizmetin ifası için bir başkasına ihtiyaç duyacak ve bu hizmet için bu kimseye belirli bir miktar ödeme yapmak durumunda kalacaktır (..., s. 21; ... / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 622; Oğuzman / Öz, s. 566; ..., s. 148; Gökyayla; s. 106; Seratlı s. 91). Ölenin hizmet edebilme gücü ve kabiliyeti para ile ifadesi mümkün olan bir mali imkân teşkil etmektedir (Karahasan Tazminat, s. 264). İsviçre Federal Mahkemesi de ilke olarak, ivazsız edimlerle başkasının bakımını sağlayan ya da ona yardım eden kimseyi destek saymıştır. Federal Mahkemeye göre destek, yalnız başkasına yaşama için gerekli ihtiyaçları sağlayan ya da bunların tedariki için para veren kimse değildir. Yemekleri hazırlamak, elbiselere ve eve bakmak vs. suretiyle çalışmasının doğrudan doğruya başkalarına tahsis eden kimse de destektir. Çünkü bu faaliyette bundan yararlananın bakımını sağlar. Bundan ötürü, yalnız ev işlerini gören bir kadın da kocasının desteği sayılabilir (BGE 53 II 125/126, 57 II 182). Yardımdan yararlanan kimsenin tazminata hak kazanabilmesi için, desteğin ölümünden dolayı yoksulluğa düşmesi gerekli değildir; durumuna uygun yaşama tarzından, para ile belirlenebilen bir zarara uğraması yeterlidir (BGE 57 II 182/3, 59 II 463) (L. Dalamanlı / F. Kazancı / M. Kazancı, İlmi ve Kazai İçtihatlarla Açıklamalı Borçlar Kanunu, ... 1990, s. 680). Destekten faydalananın, destekten yoksun kalma tazminatına hak kazanabilmesi için aynı zamanda bakım ihtiyacının da bulunması gerekir. Bakım ihtiyacı, sosyal düzeye uygun olan yaşamın devamını sağlamak için gerekli olanaklardan yoksun kalmayı anlatır. Eğer ölenin eylemli olarak baktığı davacı, ölüm yüzünden bu bakımın sağladığı yaşama düzeyinin altına düşmüş olursa, ihtiyaç bulunma koşulu gerçekleşmiş sayılır. Diğer bir ifadeyle, destekten faydalananın yaşamakta olduğu ve hâline uygun bulunan hayat tarzında bozucu bir etkiye uğraması bakım ihtiyacı bulunduğunun kabulünü gerektirmektedir (..., s. 49; Yargıtay HGK, 21.04.1982 gün, 1979/4 - 1528 E.,1982/412 K. sayılı kararı). Destek ilişkisi gerçek veyahut farazi olabilir. Ölüm olayı vuku bulmadan önce destek ilişkisi eylemli olarak ortaya çıkmış ise gerçek destek söz konusu olacaktır. Diğer bir ifade ile ölüm zamanına kadar desteğin destekten faydalanana sürekli ve düzenli olarak bakımı gerçek destektir (Tandoğan, s. 300; ... / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 621; Oğuzman / Öz, s. 566; ..., s. 146; Eren, s. 780; Seratlı s. 86). Farazi destek ise az çok yakın bir gelecekte bu bakımın sağlanmasıdır. Ölüm meydana geldiği anda destek ilişkisi henüz ortaya çıkmamış ancak ileride bu ilişkinin kurulacağı kuvvetle muhtemel ise farazi destek kavramı ortaya çıkacaktır (Tandoğan, s. 303; ..., s. 16; ... / Akman / Burcuoğlu / Altop, s. 621; Oğuzman / Öz, s. 566; ..., s. 147; Eren, s. 777; Karahasan: Tazminat, s. 255; Seratlı s. 85). Küçük yaşta bulunan ve henüz bakım gücüne sahip olmayan çocukların ileride anne - babasına destek olabilme ihtimalleri yargı kararlarında ve öğretide farazi destek olarak kabul edilmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu düzenlemelerinde destekten yoksun kalan tazminatının üç kaynağı bulunmaktadır. Bunlar “haksız fiiller ve diğer sözleşme dışı sorumluluk sebepleri”, “Sözleşmeden doğan sorumluluk” ve “vekâletsiz iş görme” dir. Bir kimse başka bir kimseyi öldürmüş veya ölümüne sebebiyet vermiş ise haksız bir fiil işlemiş olur. Bu takdirde öldüren veya ölüme sebebiyet veren kişi, ölenin desteğinden yoksun kalanlara karşı Borçlar Kanunu’nda yer alan haksız fiil hükümlerine göre sorumlu olacaktır (..., s. 81; Gökyayla, s. 78; M. H. Tacın: Uygulamada Destekten Yoksun Kalma Tazminatının Türleri, Kaynakları, Özellikleri ve Şartları, Yargıtay Dergisi, C. 42, Sayı: 4, Ekim 2016, s. 887). Diğer taraftan destekten yoksun kalma tazminatı, adam çalıştıranın sorumluluğu (TBK m. 66), hayvan bulunduranın sorumluluğu (TBK m. 67), yapı malikinin sorumluluğu (TBK m. 69) ve tehlike sorumluluğu (TBK m. 71) gibi sözleşme dışı sorumluluk sebebiyle kusursuz sorumluluk hâllerinde de ortaya çıkabilmektedir. Ayrıca Türk Medeni Kanunu’nun 369 uncu maddesinde yer alan ev başkanının sorumluluğu, Karayolları Trafik Kanunu’nun 85 inci maddesinde yer alan araç işletenin sorumluluğu da sözleşme dışı kusursuz sorumluluk hallerine örnek teşkil etmektedir. Destekten yoksun kalma tazminatının diğer bir kaynağı ise “sözleşmeden doğan sorumluluk” hâlleridir. Ölen ile ölümün sorumlusu arasında bir sözleşme ilişkisi mevcut ise ve ölüm sözleşmeye aykırı davranışlar nedeniyle ortaya çıkmışsa ölenin desteğinden faydalananlar destekten yoksun kalma tazminatı talep edebileceklerdir. 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 98/2 nci maddesinin ikinci fıkrasında “Haksız fiillerden mütevellit mesuliyete müteallik hükümler, kıyasen akde muhalif hareketlere de tatbik olunur” düzenlemesi yer almaktadır. Bununla birlikte Türk Borçlar Kanunu’nun 114 üncü maddesinin ikinci fıkrasında 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 98 inci maddesinin ikinci fıkrasına paralel bir düzenleme getirilerek, haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanacağı öngörülmüştür. Görüldüğü üzere sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilerin destekten yoksun kalma tazminatı talep edebilme hakları mülga BK 98/2 nci ve TBK 114/2 nci fıkrasına dayanmaktadır. İlgili maddeler uyarınca sözleşmeye aykırılık hâlinde haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanacak, sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişiler desteğin ölümü nedeniyle uğradıkları zararı haksız fiil hükümlerine göre tazmin edebileceklerdir. Sözleşmeden doğan sorumluluk nedeniyle destekten yoksun kalma tazminatı talep hakkının varlığı taşıma sözleşmesinden kaynaklanabileceği gibi iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle de ortaya çıkabilmektedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 850 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre taşıyıcı, taşıma sözleşmesi ile yolcuyu varma yerine ulaştırmayı borçlanmaktadır. Bu borca aykırılık durumunda ölüm gerçekleşmiş ise ölenin desteğinden faydalananlar destekten yoksun kalma tazminatı talep edebileceklerdir. Diğer taraftan Borçlar Kanunu’na göre işverenin gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini almaması nedeniyle işçinin ölümü hâlinde de desteğin bakımından mahrum kalanların destekten yoksun kalma tazminatı talep hakkı doğabilecektir. İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatı işverenin özen borcuna aykırı davranması sonucu meydana gelmektedir. İşverenin işyerinde işçisinin yaşam, sağlık ve beden bütünlüğünün korunması için gerekli önlemleri alması işçisini gözetme borcunun bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır (Sarper, 416). İşverenin iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli önlemleri almayarak gözetme borcuna aykırı davranması nedeniyle çalıştırdığı işçisinin iş kazasına uğraması veya meslek hastalığına tutulması sonucu ölümü hâlinde desteğinden yoksun kalanlar tazminat talebinde bulunabileceklerdir (Sarper, s. 459; S. Narter: İş ve Borçlar Hukuku’nda İş Güvencesi ve Akdin Sona Ermesinden Doğan Tazminatlar, ... 2013, s. 417 ). İşverenin gözetme borcunun kapsamını belirleyen Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 332 nci maddesi; “İş sahibi, akdin hususi halleri ve işin mahiyeti noktasından hakkaniyet dairesinde kendisinden istenilebileceği derecede çalışmak dolayısıyla maruz kaldığı tehlikelere karşı icabeden tedbirleri ittihaza ve münasip ve sıhhi çalışma mahalleri ile işçi birlikte ikamet etmekte ise sıhhi yatacak bir yer tedarikine mecburdur. (EK Fıkra: 29.06.1956 - 6763/41. md) İş sahibinin yukarı ki fıkra hükmüne aykırı hareketi neticesinde işçinin ölmesi halinde onun yardımından mahrum kalanların bu yüzden uğradıkları zararlara karşı isteyebilecekleri tazminat dahi akde aykırı hareketten doğan tazminat davaları hakkındaki hükümlere tabi olur” şeklinde düzenlenmiştir. Öte yandan 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda da benzer düzenlemeler getirilmiştir. TBK’ nın 417 nci maddesine göre; “İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür. İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçilerin de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür. İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir ”. Görüldüğü üzere maddenin son fıkrasında, işverenin gerekli önlemleri almaması nedeniyle işçinin ölmesi durumunda işçinin desteğinden yoksun kalanların tazminat alacaklarının, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabi olduğu belirtilmektedir. Fıkrada, sözleşmeye aykırılık nedeniyle tazminat sorumluluğuna ilişkin hükümlere yollama yapılmıştır. Sonuç itibariyle ilgili kanun maddeleri uyarınca işverenin gözetme borcuna aykırı davranması sonucu iş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına tutulan işçinin ölümü hâlinde desteğinden yoksun kalanlar sözleşmeye aykırılık nedeniyle tazminat sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulanacak ve BK 98/2 nci (TBK m. 114/2) maddesi uyarınca kıyasen haksız fiil hükümleri uygulanacağından BK’ nın 45/2 nci (TBK m. 53/3) maddesi kapsamında destekten yoksun kalma tazminatı talep edebileceklerdir. Son olarak destekten yoksun kalma tazminatının diğer bir kaynağı “vekâletsiz iş görme” dir. Vekâletsiz iş görme hükümleri TBK 526 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. TBK’ nın 527 nci maddesinde vekâletsiz iş görenin her türlü ihmali davranıştan sorumlu olacağı belirtilmiştir. Bu durumda ihmali davranış sonucu ölüm meydana gelmiş ise destekten yoksun kalma tazminatı da söz konusu olabilecektir. Destekten yoksun kalma tazminatının talep edilebilmesi için destekten faydalananın desteğin ölümü ile birlikte maddi bir zarara uğraması gerekmektedir. Burada bahse konu zarar bir kimsenin mal varlığında rızası dışında meydana gelen azalmadır. Mal varlığının, zarar verici fiil olmasa idi bulunacağı durumla fiil sonucu aldığı durum arasındaki fark, zarardır (Oğuzman / Öz, s. 514). Destekten yoksun kalma tazminatına konu zarar ise desteğin ölümü nedeniyle destekten faydalananın mal varlığında ortaya çıkan eksilmeyi ifade eder. Destekten yoksun kalma tazminatının talep edilebilmesi için bir zararın meydana gelmesi şarttır. Desteğin ölümü nedeniyle destekten faydalananlar, desteğin bakımından, yardımından, hizmetinden ve onun gözetiminden yoksun kalıyorlar ise bu durumda zararın ortaya çıktığının kabulü gerekecektir (Tacın, s. 887). Destekten faydalananların desteğin yitirilmesi nedeniyle uğradıkları zarar giderilmeli, desteğin destekten faydalananlara sağlayacağı yaşam düzeyini temin edecek miktar belirlenmelidir (P. Zen - Ruffinen: İsviçre Sorumluluk Hukukunda Destekten Yoksun Kalma ve Manevi Tazminat Konusunda Yeni Gelişmeler, Çeviren, H. Burcuoğlu, İBD, C. 59, 1985, S. 4 - 6, s. 360). Destekten yoksun kalma tazminatının nasıl belirleneceği ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55 inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre; “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilmez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktarı esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile arttırılamaz veya azaltılamaz. Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır”. Görüldüğü üzere TBK 55 inci maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde tazminatın hesabında Türk Borçlar Kanunu’nun ve sorumluluk hukuku ilkelerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu durumda tazminat hesaplanırken TBK nın 51 inci vd. hükümleri ile diğer özel yasaların TBK’ ya aykırı olmayan hükümleri uygulanacaktır. TBK’ nın 51 inci maddesinde (BK madde 43); “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödeme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler” şeklindeki düzenlemede, tazminatın nasıl belirleneceği hükme bağlanmıştır. TBK 55 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde ise tazminatın belirlenmesinde nelerin indirim konusu yapılamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler indirime konu olamayacaktır. Ayrıca, birinci fıkrasının son cümlesine göre de yöntemince belirlenen tazminatın miktarı esas alınarak, azlığı yahut çokluğuna dayalı olarak, hakkaniyet düşüncesi ile hesaplanan tazminat miktarı arttırılıp azaltılamayacaktır. Ancak, hâkimin, hesaplama yöntemiyle ilgili bulunmayan (Bünyevi istidat, kaçınılmazlık, hatır taşıması v.b.) nedenlerle TBK' nın 51 ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 4 üncü maddeleri kapsamında tazminatın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleme ve takdir hakkı vardır. Bununla birlikte kanun koyucu, bu belirleme şeklinin, idari eylem ve işlemler sonucu idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı bedensel zararlarda da uygulanacağını maddenin ikinci bendi ile hükme bağlamıştır. Destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilebilmesi için öncelikle zarar miktarı belirlenmelidir. Zarar miktarı belirlenirken ise ölenin mali imkânları ve kazancı, destekten yoksun kalana ölenin sağladığı veya sağlayacak olduğu yardımlar, ölene ait bakım kabiliyetinin destekten yoksun kalana ait bakım ihtiyacının ve bakım fiilinin muhtemel devam süresi, ölüm olayının davacıya sağladığı menfaatler ve genel olarak ölümden sonra davacının mali durumunda vuku bulması ihtimal olan değişmeler göz önünde tutulur (..., s. 125). Tazminatın saptanmasında göz önünde bulundurulması gereken, destekten yoksun kalanın desteğinin ölümünden önce onun geniş yardımları sonucu sürdürdüğü aşırı masrafları gerektiren, savurgan bir yaşam şeklinin devam ettirilmesi değil, toplum içindeki sosyal durumuna uygun yaşantısını sürdürebilmesi için desteğinin olanakları içinde yapabileceği para ile değerlendirilebilir yardımın belirlenmesidir (06.03.1978 tarihli ve 1978/1 E., 1978/3 K. sayılı İBK). Destekten yoksun kalma ile amaç, zarar görenin mal varlığındaki eksilmeyi giderme olduğundan, ölüm nedeniyle elde edilen çıkarlar varsa bunların da zarar tutarından indirilmesi gerekir. Burada dikkat edilecek husus zarar görenin mal varlığını zenginleştirmek değil, desteğini yitiren kişiye ölümünden önceki yaşam düzeyini sürdürebilme olanağı tanımaktır. Kusurun derecesi, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan ve rücu edilebilen ödemeler, eşin yeniden evlenmesi ve çalışma ihtimali vb. de tazminatı etkileyen faktörler olarak karşımıza çıkmaktadır. Tazminatın belirlenmesinde etkili olan faktörlerden biri de yukarıda belirtildiği üzere rücu edilebilen sosyal güvenlik ödemeleridir. Sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Sosyal Güvenlik Kurumunun iş kazası ve meslek hastalığı hâlinde işverenin sorumluluğu ve rücu edebileceği ödemelerin kapsamı 17.7.1964 günlü Mülga 506 sayılı Kanun’un 26 ıncı maddesinde; “İş kazası veya meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılır bir eylemi sonucunda olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya hak sahibi kimselerine yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarı ile, gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22 nci maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri toplamı işverenden alınır” şeklinde öngörülmüş iken 09.07 1987 tarihli 3395 sayılı Kanun’un 2 nci maddesi ile; “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketi sonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya hak sahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerinin 22 nci maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere Kurumca işverene ödettirilir” şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Daha sonra “…sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere…” ibaresinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle yapılan başvuru nedeniyle Anayasa Mahkemesince; “Kanuna uymayan eylem sonucunda hukuksal yaptırıma maruz kalan ve bunun sonucu olarak da bağlanan gelirin sermaye değerini Kurum’a ödeyen ve böylece ilgi ve ilişkisi kesilen işverenin, kanun, kanun hükmünde kararname ve kararlarla bağlanan gelirlerde yapılacak artışlardan ve bu artışların peşin sermaye değerlerinden sorumlu tutularak dava tehdidi altında bulundurulması, sosyal güvenlik kuruluşlarına ait olması gereken risklerin işverene yükletilmesi anlamına gelir. Böyle bir durum hakkaniyet ve sorumluluk ilkeleriyle bağdaşmadığı gibi sosyal hukuk devleti ilkesine de aykırıdır” gerekçesiyle iptal edilmiştir (Anayasa Mahkemesinin 23.11.2006 tarih ve 2003/10 E., 2006/106 K. sayılı kararı). 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve 506 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesini yürürlükten kaldıran 5510 sayılı Kanun’un 21 inci maddesinde de rücu edilebilecek sosyal güvenlik ödemelerinin kapsamı belirtilmiş olup, bu maddenin birinci fıkrasında; “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir” hükmü getirilmiştir. Diğer taraftan, mülga 506 sayılı Kanun’un 26 ncı ve 5510 sayılı Kanun’un 21 inci maddeleri uyarınca Kurum tarafından rücu edilebilen ödemeler dışında kalan ve rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ise bu tazminatlardan indirilemeyecektir. Aynı şekilde prensip olarak rücu edilebilen sosyal güvenlik ödemelerinden bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyecektir. Nihayet, bir iş kazası nedeniyle belirli bir süre çalışamayacak olan sigortalı işçiye ekonomik bir güvence sağlamak amacıyla 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan yardımlar sosyal devlet olmanın gereği olup işveren veya üçüncü kişilerin iş kazası nedeniyle işçiye karşı sorumlu oldukları tazminat borcunu ikame amacı taşımamaktadır. Bu nedenle, iş kazasından zarar gören sigortalı işçi veya hak sahibi yakınlarınca, kazada sorumluluğu bulunanlar aleyhine açılan tazminat davalarında, işveren veya üçüncü şahıslara rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemelerinin zarar veya tazminattan indirilmemesine yönelik kuralda sosyal hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön de bulunmamaktadır (Anayasa Mahkemesinin 28.11.2013 tarih ve 2013/74 E., 2013/143 K. sayılı kararı). İş kazası veya meslek hastalığı sonucu veya sürekli iş göremezlik geliri almakta iken ölen sigortalının hak sahiplerine yapılan parasal ödemeler ölüm geliri olarak nitelendirilmektedir (A. C. ... / Ö. ...: Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 19. Baskı, ... 2017, s. 413). 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının yedinci bendinde, sigortalının veya sürekli iş göremezlik geliri ile malullük, vazife malullüğü veya yaşlılık aylığı almakta olanların ölümü halinde, gelir veya aylık bağlanmasına veya toptan ödeme yapılmasına hak kazanan eş, çocuk, anne ve baba hak sahibi olarak ifade edilmişlerdir. Görüldüğü üzere 5510 sayılı Kanunda sigortalının iş kazası ya da meslek hastalığı sonrasında ölümü durumunda kendilerine gelir bağlanacak hak sahipleri içerisinde anne - babası da belirtilmiştir. Ancak anne - babanın gelirden yararlanma hakkı Kanunda belirtilen bir takım şartların bir arada bulunmasına bağlıdır. Sigortalının ölümü üzerine anne ve babaya gelir bağlanması Mülga 506 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesinde yer almıştır. 24 üncü maddenin ilk hâli; “Sigortalının ölümü tarihinde eşine ve çocuklarına bağlanması gereken gelirlerin toplamı, sigortalının yıllık kazancının % 60 ından aşağı ise, artanı, eşit hisseler halinde geçimi sigortalı tarafından sağlandığı ana ve babasına gelir olarak verilir. Ancak, bunların her birinin hissesi sigortalının yıllık kazancının % 15 ini geçemez. Sigortalının ölümü ile eşine ve çocuklarına bağlanabilecek gelirlerin toplamı sigortalının yıllık kazancının % 60 ından aşağı değilse ana ve babanın gelir bağlanma hakları düşer” şeklinde düzenlenmiş iken; 23.10.1969 tarih ve 1186 sayılı Kanunun üçüncü maddesi ile; “Sigortalının ölümü tarihinde eşine ve çocuklarına bağlanması gereken gelirlerin toplamı, sigortalının yıllık kazancının % 70 inden aşağı ise, artanı, eşit hisseler halinde geçimi sigortalı tarafından sağlandığı belgelenen ana ve babasına gelir olarak verilir. Ancak, bunların her birinin hissesi sigortalının yıllık kazancının % 70 inin dörtte birini geçemez. Sigortalının ölümü ile eşine ve çocuklarına bağlanabilecek gelirlerin toplamı, sigortalının yıllık kazancının % 70 inden aşağı değilse ana ve babanın gelir bağlanma hakları düşer” şeklinde değiştirilmiştir. 1186 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile birlikte anne ve babanın geçimlerinin ölen sigortalı tarafından sağlandığının belgelenmesi gerektiğine ilişkin koşul yürürlüğe girmiştir. Mülga 506 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesi son olarak 29.07.2003 tarih 4958 sayılı Kanun’un 53 inci maddesi ile değişikliğe uğramış ve madde metninde yer alan “geçimi sigortalı tarafından sağlandığı belgelenen” ibaresi çıkartılarak “sosyal güvenlik kurullarına tabi çalışmayan veya 2022 sayılı Kanuna göre bağlanan aylık hariç olmak üzere buralardan her ne ad altında olursa olsun gelir veya aylık almayan” şeklinde düzenlenmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda anne babaya gelir bağlanması, “Hak sahiplerine gelir bağlanması, evlenme ve cenaze ödenekleri” başlıklı 20 nci maddenin ilk fıkrasında “İş kazası veya meslek hastalığına bağlı nedenlerden dolayı ölen sigortalının hak sahiplerine, 17 nci madde gereğince tespit edilecek aylık kazancının % 70' i, 55 inci maddenin ikinci fıkrasına göre güncellenerek 34 üncü madde hükümlerine göre gelir olarak bağlanır” düzenlemesi yer almaktadır. 5510 sayılı Kanun’un 20 nci maddesi yollamasıyla “Ölüm aylığının hak sahiplerine paylaştırılması” başlıklı 34 üncü maddeye gidildiğinde, maddenin birinci fıkrasının “d” bendinde anne babanın aylığa hak kazanması düzenlenmiştir. İlgili bende göre; “Hak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması hâlinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve / veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babaya toplam % 25' i oranında; ana ve babanın 65 yaşın üstünde olması hâlinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25' i oranında aylık bağlanır”. 5510 sayılı Kanun uyarınca anne - babanın ölüm gelirine hak kazanabilmesi için sigortalının ölüm tarihinde eş ve çocuklara bağlanması gereken gelirden artan bir pay bulunması, her türlü kazanç ve irattan elde etmiş oldukları gelirin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve son olarak diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylık hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması gerekmektedir (A. ... / A. R. Okur / N. ...: Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Baskı, ... 2016, s. 383 - 384). Eğer anne - baba Kanun’da belirtilen şartları sağlayamazsa ölüm gelirine de hak kazanamayacaklardır. Destekten yoksun kalma tazminatı, destek görenlerin desteğin ölümü nedeniyle uğradıkları zararın giderim biçimidir. Kaynağını Borçlar Kanunu’ndan alır. Ancak bu tazminat istemi Borçlar Kanunu’nun diğer maddelerinde düzenlenen tazminat istemleri ile eş değerde olmadığı gibi eylemin karşılığı olan bir ceza da değildir. Bu hâliyle destekten yoksun kalma tazminatı, ölümün sonucu olarak, ölenin yardımından yoksun kalan kimsenin muhtaç duruma düşmesini önlemek, yaşamının, desteğinin ölümünden önceki düzeyinde tutulması amacına yönelik sosyal karakterde ve kendine özgü bir tazminat biçimidir (06.03.1978 tarihli ve 1978/1 E., 1978/3 K. sayılı İBK.). Diğer taraftan, sosyal güvenlik ise gelirleri ne olursa olsun, kişilere belirli sosyal riskler karşısında ekonomik güvence sağlama görevine sahip kurum ve kurumlar topluluğu olarak nitelendirilebilir (K. ...: Sosyal Güvenlik Kavramı ve Sosyal Sigortalar, 5. baskı, ... 1990, s. 5). Sosyal güvenlik, her şeyden önce herhangi bir nedenle kısmen ya da tamamen çalışamaz duruma düşen ve bu nedenle gelir kaybına uğrayan, muhtaç duruma düşenlere, insan onuruna yaraşır asgari bir yaşam düzeyi sürmeleri için gerekli olan geliri sağlar (... / ..., s. 5). Sosyal güvenliğin insanları sosyal risklere karşı koruma yükümlülüğü uluslararası hukuk normları ve Anayasa ile güvence altına alınmış ve temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkını doğurur. Bu hak bireyleri toplum içinde iktisadi bakımdan desteklemeyi, muhtaçlığa düşmesini önlemeyi, sosyo – ekonomik ve fizyolojik risklerin sonuçlarına karşı korumayı hedef alan bir haktır (K. Arıcı, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku, ... 2015, s. 95). Diğer bir ifadeyle sosyal güvenlik hakkı ortaya çıkabilecek sosyal riskleri önlemeyi amaçlar (Yargıtay HGK, 04.04.2018 gün, 2015/10 - 2678 E., 2018/678 K.). Uluslararası Çalışma Örgütü (...) tarafından oluşturulan 102 sayılı Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında Sözleşmede sosyal riskler; mesleki riskler, fizyolojik riskler ve sosyo - ekonomik riskler olarak üçe ayrılmış, mesleki riskler içerisinde ise iş kazaları ve meslek hastalıkları birer sosyal risk olarak nitelendirilmiştir. Bir sosyal risk olarak iş kazası ve meslek hastalıkları sonrasında sigortalının ölümü gerçekleşmiş ise gelir kaybına uğrayan hak sahipleri de Kanunda belirtilen şartları yerine getirmeleri hâlinde sosyal güvenlik hakkından yararlanarak ölüm geliri bağlanmasına hak kazanabileceklerdir. Hak sahipliği kavramı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının yedinci bendinde belirtilmiş olup, anne - baba da hak sahibi olarak nitelendirilmiştir. Sonuç itibariyle çocuklarının iş kazası veya meslek hastalığı sonrasında ölümü hâlinde, ölüm tarihinde yürürlükte olan sosyal güvenlik mevzuatı uyarınca anneye - babaya Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ölüm geliri bağlanabilecektir. Bu hâliyle annenin-babanın hak sahipliği kavramı ve onlara bağlanması muhtemel ölüm geliri sosyal güvenlik hakkının bir yansıması olup tamamen sosyal güvenlik hukuku ve mevzuatına ilişkindir. Sigortalının iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle ölümü hâlinde anneye - babaya ölüm geliri bağlanabilmesi için sigortalının ölümü tarihinde yürürlükte olan sosyal güvenlik mevzuatında belirtilen koşulların gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Eğer Kanun’da belirtilen şartlar gerçekleşmemiş ise anne - baba ölüm gelirine de hak kazanamayacaktır. Hemen belirtilmelidir ki anne - babaya bağlanacak ölüm geliri ile destekten yoksun kalma tazminatı hem kaynağını aldıkları mevzuat hem de mahiyet olarak birbirinden farklı kavramlardır. Bu nedenle annenin - babanın ölüm gelirine hak kazanması veyahut koşulları oluşmadığından ölüm gelirine hak kazanamaması destekten yoksun kalma tazminatı talep etmesine bir engel teşkil etmemektedir. Ayrıca ölüm geliri bağlanması için destek ilişkisinin varlığı da aranan bir şart değildir. Gerçekten de, anneye - babaya ölüm geliri bağlanmamış olması annenin - babanın çocuklarının bakımına ihtiyaçları bulunmadığı sonucunu doğurmayacaktır. Annenin - babanın diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylık hariç olmak üzere gelir ve / veya aylık bağlanmış bulunması ya da her türlü kazanç ve irattan elde etmiş oldukları gelirin asgari ücretin net tutarından daha fazla olması ve bu nedenle ölüm gelirine hak kazanamaması çocuğunun ölümü nedeniyle anne - babanın kendi sosyal seviyesine uygun olarak yaşamının güçleşmediği, desteğin bakımından mahrum kalmadığı veya kalmayacağı, çocuklarının bakımına az ya da çok muhtaç olmadığı veyahut olmayacağı sonucunu doğurmayacaktır. Bu nedenle anneye-babaya ölüm geliri bağlanmamış olması destek ilişkisinin ve buna bağlı olarak destekten yoksun kalma tazminatı talep hakkının varlığına bir engel teşkil etmeyecektir. Kaldı ki anne - babaya ölüm geliri bağlanmış olması da çocuk ile anne - baba arasındaki destek ilişkisinin varlığı ve annenin - babanın destekten yoksun kalma tazminatına hak kazanabilmesi için kanunen öngörülen bir şart değildir. Önemli olan destek ilişkisinin varlığıdır. Diğer bir ifadeyle anneye - babaya ölüm geliri bağlanması veyahut bağlanmaması tamamen sosyal güvenlik mevzuatına göre belirlenen bir husus olup destek ilişkisinin var olup olmadığının ispatında bir şart olarak gözetilemeyecektir. Anne ve babanın belirli bir gelirinin olması, ölenin desteğinden yoksun kalmadıkları sonucunu doğurmayacaktır. Hâl böyle olunca anne - baba tarafından çocuğunun haksız fiil ve / veya akde aykırılık sonucu ölmesi nedeniyle açılan destekten yoksun kalma tazminatı davalarında, desteklik ilişkisinin varlığının ispatı için Sosyal Güvenlik Kurumundan gelir bağlanması şartı aranmayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Öncelikle belirtilmelidir ki hayatta olduğu süre boyunca sürekli ve düzenli olarak annesine - babasına bakan veya eğer ölüm gerçekleşmiş olmasaydı, az çok yakın bir gelecekte bu bakımı sağlayacak olan çocuklar anne - babası için destektirler. Çocuk ile anne - baba arasındaki yardım ilişkisi 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 322 nci maddesinde bir yükümlülük olarak belirtilmiştir. İlgili maddeye göre “Ana, baba ve çocuk, ailenin huzur ve bütünlüğünün gerektirdiği şekilde birbirlerine yardım etmek, saygı ve anlayış göstermek ve aile onurunu gözetmekle yükümlüdürler”. Öte yandan TMK’ nın 364 üncü maddesinde de, çocuğun nafaka yükümlülüğü belirtilmiştir. Maddeye göre “Herkes, yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek olan üstsoyu ve altsoyu ile kardeşlerine nafaka vermekle yükümlüdür”. TMK ile belirlenen bu yükümlülükler, çocuklarının ölümü ile anne veya babanın bir desteği kaybettiklerinin kolaylıkla kabul edilmesi sonucunu doğuracaktır (..., s. 149). Çocuğun, anne - babasının desteği olabilmesi için öncelikle bakım gücünün bulunması gerekmektedir. Bakma para ve para ile ölçülebilecek bir kıymet olabileceği gibi bir hizmet ifası veyahut benzeri yardımlar şeklinde de olabilir. Gerçekten de çocuğun annesine - babasına gündelik yaşamında ya da her türlü hastalık ve sair sıkıntısında yardımcı olması maddi destek kapsamında değerlendirilmelidir. Bu nedenle çocuğun nakdi gücünün bulunmaması annesine - babasına maddi bir destek olmayacağı ya da ileride olamayacağı sonucunu doğurmayacaktır. Nitekim genel yaşam deneyimleri çocuğun annesine - babasına her koşulda ve belirli bir düzeyde hayatta olduğu sürece ya da gelecekte sürekli ve düzenli olarak destek olacağını gösterir. Bu desteğin miktarı tarafların yaşam düzeyi, sağlık, sosyal ve ekonomik durumları ile orantılı olarak değişebilirse de çocuğun hiç destek olmayacağı kabul edilemez. Diğer taraftan destekten yoksun kalma tazminatından bahsedilebilmesi için ikinci olarak anne - babanın bakım ihtiyacı bulunmalıdır. Destek olan veya olacak olan çocuk tarafından bakılan anne - babanın, çocuklarının ölümü ile çocuğun yardımından kısmen veya tamamen yoksun kalması, bu sebeple muhtaç olması veya ileride muhtaç duruma düşecek olması gerekmektedir. Elbette, destekten yoksun kalma tazminatı talep edebilmek için, zaruret durumuna düşmek, en zaruri ihtiyaçlarını dahi karşılayamaz hâle gelmek gerekli olmayıp, sosyal hayat seviyesinin gerilemesi yeterli görülmelidir. Desteğin ölümü sonucunda, tazminat talep eden annenin - babanın kendi sosyal seviyelerine uygun olarak yaşamaları güçleşmişse, destekten yoksun kalındığı kabul edilmelidir. Anne - babanın destekten yoksun kalmış sayılabilmesi için zaruret durumuna düşmesi, en zaruri ihtiyaçları dahi karşılayamaz hâle gelmesi gerekli değildir. Annenin - babanın geliri bulunabilir, varlıklı olabilir, çocuğunun nakdi olarak bakımına ihtiyaç duymayabilir, ancak bu durum annenin - babanın, çocuğun ölümü nedeniyle çocuğun hizmet ifasından veyahut benzeri yardımlarından mahrum kalmadığı, sosyal seviyesine uygun olarak yaşamının güçleşmediği, diğer bir ifadeyle çocuğun desteğinden mahrum kalmadığı ya da kalmayacağı sonucunu doğurmayacaktır. Her annenin - babanın, çocuğun ölümü ile onun desteğinden yoksun kalacağı kabul edilmelidir. Sonuç itibariyle çocuk az ya da çok sürekli ve düzenli olarak anne - babasının desteğidir. Çocuğun ölümü üzerine anne - baba onun desteğinden mahrum kalacaktır. Hâl böyle olunca anne - babanın çocuğunun haksız fiil ve / veya akde aykırılık sonucu ölmesi nedeniyle açtığı destekten yoksun kalma tazminatı davalarında, çocukların anne - babaya destek olduklarının karine olarak kabulü gerekmektedir. Sonuç olarak anne - babanın, çocuğunun haksız fiil ve / veya akde aykırılık sonucu ölmesi nedeniyle açtığı destekten yoksun kalma tazminatı davalarında, desteklik ilişkisinin varlığının ispatı için Sosyal Güvenlik Kurumundan gelir bağlanması şartı aranmayacaktır. Anne - babanın çocuğunun haksız fiil ve / veya akde aykırılık sonucu ölmesi nedeniyle açtığı destekten yoksun kalma tazminatı davalarında, çocukların anne - babaya destek olduklarının karine olarak kabulü gerekmektedir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 22.6.2018 tarih, Esas No: 2016/5, Karar No: 2018/6) Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları gerekçesiyle yol gösterici, kapsamıyla sınırlı ve sonuçlarıyla bağlayıcıdır. İçtihadı birleştirme kararları kanun hükmündedir. Usuli kazanılmış hakların istisnasını teşkil eder. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarına tüm yargı organları uymak zorundadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 50. maddesi hükmüne göre; "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler". Türk Borçlar Kanununun 51. maddesine göre ise; "Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler". Ana ve babaya ölüm geliri bağlanıp bağlanmaması, destek ilişkisinin varlığı yönünden olmasa da tazminatın belirlenmesi noktasında dikkate alınmalıdır. Zira asgari ücretin altında geliri bulunan ve Sosyal Güvenlik Kurumunca gelir bağlanan ana ve / veya babanın destek ihtiyacının bulunduğu ve ölen sigortalının maddi destekte bulunduğunun karine olarak kabulü gerektiği Dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir. Kurumca gelir bağlanmayan davacı ana ve / veya babaya sigortalının fiili desteği kanıtlanmadan, sigortalının gelirinden bir bölümünün pay olarak ayrılacağının kabulü, ölenin desteğinden fiilen yararlanan eş ve çocukların destek zararlarının karşılanamaması sonucunu doğurur. Bakım gücü - bakım ihtiyacı; bu konuda önemli olan, kimlerin yardımcı, kimlerin yardım gören olabilmeye elverişli oldukları değildir; somut olaylar ve belirli kişiler bakımından geleceğe uzanacak ve gelecekte dahi mümkün olabilecek biçimde kimlerin gerçekten yardımcı, kimlerin yardım gören olduklarıdır. Yardımcı (= destek) kavramı, bakım gücünü; yardım gören kavramı ise bakım ihtiyacını gerektirdiğinden, şayet bakım gücü yoksa destekten; bakım ihtiyacı mevcut değilse, yardım görenden söz edilemez. Bundan başka aradaki sıkı ilişki dolayısıyla birinin yokluğu durumunda diğerinin varlığı da düşünülemez. Bu yönden, destekten yoksun kalma davasında davalı taraf, bakım gücü ve bakım ihtiyacının olayda var olmadığını savunabilir. Tazmin alacaklısı sıfatıyla dava açmış olan davacı, yaşam deneyimleri ve olayların olağan yürüyüşü nedeniyle ispat yükünün yer değiştirmesi durumu söz konusu bulunmadıkça bakım gücünü ve bakım ihtiyacını ispat zorundadır (..., İş Kanunu Şerhi - 1978 ..., shf 846 ve devamı). Bu durumda; destekten yoksun kalınan zararın belirlenmesinde, ölen sigortalının elde ettiği gelirin miktarına göre destek gücünün kapsamının ne olduğu, sürekli ve düzenli destek olup olmadığı ve davacıların destek ihtiyacının bulunup bulunmadığı varsa bu ihtiyacın ne şekilde karşılandığının dikkate alınması gerekir. İçtihadı Birleştirme Kararında söz edildiği gibi, bakma kavramı; "Para ve para ile ölçülebilecek bir değer olabileceği gibi bir hizmet ifası ve yahut benzeri yardımlar şeklinde olabilir. Bu nedenle, desteğin yardımının yalnızca parasal nitelikte olması bakım gücünün varlığı için koşul değildir". Ancak aksi kanıtlanmadıkça, sigortalının ileride yapacağı farazi desteklerden olan; ana ve babasının bakım ihtiyacı ileride gerçekleşirse bakım ihtiyacını gidermek, bazen ziyaret etmek, evlerinde yardım etmek, kendilerine alışveriş yapmak, yemek yapmak vs. gibi destekler hesaplanabilir nitelikte değildir. Somut olayda, ilk derece mahkemesince, davacı babaya kurumca bağlanan gelirin düşülmesi nedeniyle babanın isteyebileceği bir maddi tazminat kalmaması nedeniyle maddi tazminatın reddi kararı ...' nun 22.6.2018 tarih, Esas No: 2016/5, Karar No: 2018/6 sayılı kararına uygun bulunmamaktadır. Bu durumda; Mahkemece, farazi desteğin karine olduğu kabul edilerek, Türk Borçlar Kanununun 50. ve 51. maddeleri uyarınca, somut olayın özelliğine göre davacı baba lehine hakkaniyete uygun makul bir maddi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde babanın maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul olunmalı ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 25/06/2019 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Davacılar, murislerinin iş kazası sonucu ölümünden dolayı destekten yoksun kaldıklarından maddi ve manevi tazminat talep etmişlerdir. İlk derece mahkemesi, davacıların maddi tazminat taleplerine ilişkin olarak davacı anne yönünden kabulüne, davacı baba yönünden olay nedeni ile tüm zararı SGK tarafından karşılanmış olduğundan maddi tazminat talebinin reddine, diğer davacı kardeşlerin maddi tazminat taleplerinin reddine ve tüm davacıların manevi tazminat talepleri yönünden ise olayın oluş şekli, tarafların kusur oranları ile gerçekleşen ekonomik ve sosyal durumları, hak ve nesafet kuralları, davacıların çekmiş oldukları manevi acıların bir nebze olsun giderilebilmesi için taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir. Yüksek Özel Daire, anılan kararı; ''Mahkemece, farazi desteğin karine olduğu kabul edilerek, Türk Borçlar Kanununun 50. ve 51. maddeleri uyarınca, somut olayın özelliğine göre davacı baba lehine hakkaniyete uygun makul bir maddi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde babanın maddi tazminat isteminin reddine karar verilmesi isabetsiz olmuştur.“ gerekçesiyle oy çokluğuyla bozmuştur. Yüksek Özel Dairenin bozma kararına aşağıda açıklanan nedenlerle katılmıyoruz. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 22/06/2018 tarih 2016/5 E - 2018/6 sayılı kararında, ana ve/veya babanın çocuğunun haksız fiil ve veya akde aykırılık sonucu ölmesi nedeniyle açtığı destekten yoksun kalma tazminatı davalarında, destek ilişkisinin varlığının ispatı için SGK'dan gelir bağlanması şartının aranmayacağı, destekten yoksun kalma tazminatı davalarında çocukların ana ve/veya babaya destek olduklarının karine olarak kabulünün gerektiği kabul edilmiştir. Destekten yoksun kalma tazminatı; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 53. maddesinin 3. bendinde düzenlenmiş olup, “Ölüm halinde ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıpların tazmini gerekmektedir”. Bu maddeye göre, haksız fiilin doğrudan doğruya muhatabı olmayan, ancak bu haksız fiil nedeniyle ortaya çıkan ölüm olayından zarar gören ya da ileride zarar görmesi güçlü olasılık içinde bulunan kimselere tazminat hakkı tanınmıştır. İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesine göre; ''Destekten yoksun kalma tazminatının doğumu için destek ile tazminat talebinde bulunan kişi arasında bir destek ilişkisi bulunmalıdır. Burada bahsedilen destek ilişkisi hukuksal bir ilişkiyi değil, eylemli bir durumu hedef tutar. Destek ilişkisinin varlığında destek olunanın ihtiyaçlarının sürekli ve düzenli olarak karşılanması yer almaktadır. Burada ifade edilmek istenen süreklilik ve düzenlilik hali yardımın belirlenen zamanlarda ve belirli miktarlarda yapılması değil, eğer destek ölmeseydi yardımların devam edeceğine dair bir beklentinin bulunmasıdır. Eğer yardım devamlı destek saiki ile değil de, tek seferlik, geçici, düzensiz ya da gelişigüzel zamanlarda yapılıyor ve ileride yardımın devam edeceğine dair bir beklenti yaratmıyorsa , bu durumda desteğin sürekli ve düzenli olduğundan bahsetmek mümkün olmayacaktır". Türk Borçlar Kanununun ilgili hükümlerinden anlaşıldığı üzere; destekten yoksun kalma tazminatının konusu, desteğin yitirilmesi nedeniyle yoksun kalınan yardımdır. Bu tazminatın amacı, ölüm olayı olmasaydı ölenin yardımda bulunduğu kimselere yardımda bulunmaya devam edeceğinin düşünülmesi ve ölüm olayının bu süreci kesmesi sonucu destekten yararlanan kimselerin uğradıkları zararın peşin ve toptan şekilde tazmin edilmesi, bu kimselerin ölüm olayından önceki durumlarına kavuşturulmasıdır. Eş deyişle amaç; destekten yoksun kalanların, desteğin ölümünden önceki yaşamlarındaki sosyal ve ekonomik durumlarının korunmasıdır. Burada önemle üzerinde durulması gereken husus, sigortalının destek gücünün, ana ve/veya babanın destek ihtiyacı ile beklenilen destek şeklinin ve miktarının yaşam deneylerine uygun olması gereğidir. Öte yandan; sigortalının iş kazası ve meslek hastalığı nedeniyle ölümü hâlinde ana ve/veya babaya ölüm geliri bağlanabilmesi için 5510 sayılı Kanunun 34/d maddesindeki koşulların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu maddeye göre; “Hak sahibi eş ve çocuklardan artan hisse bulunması halinde her türlü kazanç ve irattan elde etmiş olduğu gelirinin asgari ücretin net tutarından daha az olması ve diğer çocuklarından hak kazanılan gelir ve aylıklar hariç olmak üzere gelir ve/veya aylık bağlanmamış olması şartıyla ana ve babaya toplam % 25'i oranında; ana ve babanın 65 yaşın üstünde olması halinde ise artan hisseye bakılmaksızın yukarıdaki şartlarla toplam % 25'i, oranında aylık bağlanır”. Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından iş kazası veya meslek hastalığı sonucu sigortalının ölümü nedeniyle gelir bağlanması halinde; yapılan ödemeler ve bağlanan gelirin Türk Borçlar Kanununun 55. maddesine göre Kurum tarafından rücu edilebilen kısmı belirlenen destekten yoksun kalma zararından indirilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 50. maddesi hükmüne göre; "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler". Türk Borçlar Kanununun 51. maddesine göre ise; "Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler". Ana ve babaya ölüm geliri bağlanıp bağlanmaması, destek ilişkisinin varlığı yönünden olmasa da tazminatın belirlenmesi noktasında dikkate alınmalıdır. Zira asgari ücretin altında geliri bulunan ve Sosyal Güvenlik Kurumunca gelir bağlanan ana ve/veya babanın destek ihtiyacının bulunduğu ve ölen sigortalının maddi destekte bulunduğunun karine olarak kabulü gerektiği Dairemizin yerleşmiş görüşlerindendir. Kurumca gelir bağlanmayan davacı ana ve/veya babaya sigortalının fiili desteği kanıtlanmadan, sigortalının gelirinden bir bölümünün pay olarak ayrılacağının kabulü, ölenin desteğinden fiilen yararlanan eş ve çocukların destek zararlarının karşılanamaması sonucunu doğurur. Bakım gücü-bakım ihtiyacı; bu konuda önemli olan, kimlerin yardımcı, kimlerin yardım gören olabilmeye elverişli oldukları değildir; somut olaylar ve belirli kişiler bakımından geleceğe uzanacak ve gelecekte dahi mümkün olabilecek biçimde kimlerin gerçekten yardımcı, kimlerin yardım gören olduklarıdır. Yardımcı (=destek) kavramı, bakım gücünü; yardım gören kavramı ise bakım ihtiyacını gerektirdiğinden, şayet bakım gücü yoksa destekten; bakım ihtiyacı mevcut değilse, yardım görenden söz edilemez. Bundan başka aradaki sıkı ilişki dolayısıyla birinin yokluğu durumunda diğerinin varlığı da düşünülemez. Bu yönden, destekten yoksun kalma davasında davalı taraf, bakım gücü ve bakım ihtiyacının olayda var olmadığını savunabilir. Tazmin alacaklısı sıfatiyle dava açmış olan davacı, yaşam deneyimleri ve olayların olağan yürüyüşü nedeniyle ispat yükünün yer değiştirmesi durumu söz konusu bulunmadıkça bakım gücünü ve bakım ihtiyacını ispat zorundadır (..., İş Kanunu Şerhi-1978 ..., shf 846 ve devamı). Bu durumda; destekten yoksun kalınan zararın belirlenmesinde, ölen sigortalının elde ettiği gelirin miktarına göre destek gücünün kapsamının ne olduğu, sürekli ve düzenli destek olup olmadığı ve davacıların destek ihtiyacının bulunup bulunmadığı varsa bu ihtiyacın ne şekilde karşılandığının dikkate alınması gerekir. İçtihadı Birleştirme Kararında söz edildiği gibi, bakma kavramı; "Para ve para ile ölçülebilecek bir değer olabileceği gibi bir hizmet ifası ve yahut benzeri yardımlar şeklinde olabilir. Bu nedenle, desteğin yardımının yanızca parasal nitelikte olması bakım gücünün varlığı için koşul değildir". Ancak aksi kanıtlanmadıkça, sigortalının ileride yapacağı farazi desteklerden olan; ana ve babasının bakım ihtiyacı ileride gerçekleşirse bakım ihtiyacını gidermek, bazen ziyaret etmek, evlerinde yardım etmek, kendilerine alışveriş yapmak, yemek yapmak vs. gibi destekler hesaplanabilir nitelikte değildir. Somut olayda, ilk derece mahkemesince, davacı babaya kurumca bağlanan gelirin düşülmesi nedeniyle babanın isteyebileceği bir maddi tazminat kalmaması nedeniyle maddi tazminatın reddine kararı, Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunca ''davacı baba lehine hakkaniyete uygun makul bir maddi tazminata hükmedilmesi gerekir'' gerekçesi ile bozulması kararı ...' nun 22.6.2018 tarih, Esas No: 2016/5, Karar No: 2018/6 sayılı kararına uygun bulunmamaktadır. Bu durumda; davacı baba yönünden maddi tazminat isteminin reddine kararı verilmesi gerekirken, Yüksek Özel Daire Sayın Çoğunluğunun, ''davacı baba lehine hakkaniyete uygun makul bir maddi tazminata hükmedilmesi gerekir''' şeklindeki bozma ilamına katılmıyoruz.