Türk Ceza Kanunu 24. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.
Madde Metni
Madde 24- (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.
Meşru savunma ve zorunluluk hali
Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları
95 karar eşleşti
1. Ceza Dairesi, 2024/2880 E., 2025/1026 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 24. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğine, eylemin kolluk görevlisinin meşru savunması veya meşru savunmada sınırı aşması olarak değerlendirilmesi gerektiğine, haksız tahrik indirimi yapılması gerektiğine, sanığın beraatine karar verilmesine il
1. Ceza Dairesi 2024/2880 E. , 2025/1026 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2023/1807 E., 2024/244 K.
SUÇ : Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret, temyiz başvurusunun esastan reddi ile hükümlerin onanması
Katılan ... ve vekilinin yüzüne karşı 05.02.2024 tarihinde usulüne uygun şekilde tefhim olunan karara karşı, katılan vekilinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 291/1. maddesinde belirtilen 15 günlük kanuni süre geçtikten sonra temyiz isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.
Sanık müdafiinin temyiz istemi yönünden; sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; 5271 sayılı Kanun'un 307/3. maddesi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260/1. maddesi gereği temyiz edenin
hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291/1. maddesi gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294/1. maddesi gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298/1. maddesi gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299/1. maddesi gereği takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İstanbul Anadolu 12. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.02.2020 tarihli ve 2019/287 Esas, 2020/111 Karar sayılı kararının katılan ... vekili ve sanık müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 27.06.2022 tarihli ve 2020/1047 Esas, 2022/1043 Karar sayılı kararı ile sanığın maktul ...'ya yönelik olası kastla öldürme eyleminden kurulan hükme ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine, maktul ...'a yönelik olası kastla öldürme eyleminden kurulan İlk Derece Mahkemesi kararının ise kaldırılarak sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 81/1, 62/1 maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, bu kararın Cumhuriyet savcısı (lehe) ve sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesinin, 02.11.2023 tarihli ve 2022/11502 Esas, 2023/6738 Karar sayılı ilâmı ile sanığın, maktullere yönelik eyleminde suç vasfının kasten yaralama sonucu ölüme sebebiyet vermek olduğu gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 05.02.2024 tarihli ve 2023/1807 Esas, 2024/244 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında maktullere karşı kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 87/4-2. cümle, 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca iki kez 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 24. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiğine, eylemin kolluk görevlisinin meşru savunması veya meşru savunmada sınırı aşması olarak değerlendirilmesi gerektiğine, haksız tahrik indirimi yapılması gerektiğine, sanığın beraatine karar verilmesine ilişkindir.
III. GEREKÇE
Maktul ... hakkında fuhuş suçundan işlem yapılması sonucu sınır dışı edilmek üzere İl Göç İdaresine teslimine karar verildiği, olay günü maktul ... ve arkadaşının bu amaçla Pendik İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliğinde bulundukları sırada Pendik Devlet Hastanesinden rapor aldırılmak üzere polis memuru sanığın da bulunduğu ekipçe hastaneye götürüldükleri, sonrasında İl Göç İdaresine götürülecek araca yanında sınır dışı edilecek başka şahıslar da olduğu halde binmek istememeleri üzerine aynı polis ekibince olayın yaşandığı Çamçeşme Şehit ... Taşpınar Polis Merkezi Amirliğine getirildikleri, araçta aynı zamanda hakkında yakalama kararı bulunan tanık ... Ö. isimli şahsın da olduğu, ekipte görevli diğer polis memurunun tanık ... Ö. isimli şahsı indirdiği sırada polis memuru sanığın da maktul ... ve arkadaşını araçtan indirdiği, araçtan inen maktul ...'nın bir süre ilerledikten sonra çantasını yere atıp karakola geliş süreçlerinde kendilerini takip eden ve içerisinde maktul ...'un da bulunduğu araca doğru koşmaya başladığı, arkadaşının ise farklı yöne kaçtığı, maktul ...'nın araca bindiğini gören sanığın dur ihtarında bulunduğu ancak aracın durmaması üzerine aracı durdurmak maksadıyla 3-4 el silahla ateş ettiği, ancak aracın durmayarak olay yerinden uzaklaştığı, olay yerinden kaçan ve kaçıran şahısların yakalanması amacıyla yapılan çalışmalar neticesinde maktullerin özel bir hastaneye kaldırıldığının tespit edildiği, hastaneye ulaşıldığında maktul ...'un hastanede öldüğü, maktul ...'nın ise yaralı olarak hastanede olduğunun tespit edildiği, maktul ...'nın tedavi gördüğü hastanede 06.10.2017 tarihinde yaşamını yitirdiği olayda,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.01.2024 tarihli ve 2021/1-388 Esas, 2024/4 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun (2559 sayılı Kanun) “Zor ve Silah Kullanma” başlıklı 16/7-(c) maddesi kapsamında polis silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde ‘dur’ çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir. Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 24/1. maddesinde; "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez." denilmektedir.
Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, kanunun çizdiği sınırın aşılmaması gerekir. Aksi takdîrde hukuka aykırılık yeniden ortaya çıkar ve faile şartları mevcutsa sınırın aşılmasına ilişkin 5237 sayılı Kanun'un 27. maddesi doğrultusunda ceza verilir.
Hukuka uygunluk sebebinde sınırın aşılması hâlinde, olayda bir hukuka uygunluk sebebi mevcuttur ama hukuka uygunluk sınırı aşılmıştır. Böyle hallerde sınırı aşan fiil, hukuka aykırı olur.
Sınırın aşılması kasten ya da taksirle olabilir. Eğer kişi sınırı kasten aşmışsa, artık hukuka uygunluk sebebinin varlığı önemli değildir. Kişi kasten işlediği suçtan sorumlu olur.
Hukuka uygunluk sebebi taksirle de aşılmış olabilir. Kanun hükmü gereği görevini ifa etmekte olan zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlileri, zor kullanma yetkilerini taksirli bir biçimde aşar ve ölüm meydana gelirse 5237 sayılı Kanun'un 27/1. maddesi hükmü uygulama alanı bulur ve sınırı aşan kimse taksirle öldürmeden bu madde uyarınca sorumlu tutulur.
5237 sayılı Kanun'un 27/1. maddesinde, fail bir hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmakta ise de, bunu bilerek ve isteyerek yani kasten yapmamaktadır. Ancak, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, fail sınırı kast olmaksızın aşmış olması dolayısıyla taksirinden sorumlu tutulmaktadır.
Gerekçe bölümünün birinci paragrafında ayrıntılarına yer verilen somut olayda, polis memuru sanığın sınır dışı edilmek üzere Polis Merkezine getirdiği maktul ...'yı kaçıran araca "Dur" ihtarında bulunduğu, ardından ihtara uymayan aracın arka lastikleri istikametine ateş ettiği, olay yeri inceleme tutanağında tespit edilen maktullerin bulunduğu araçtaki mermi isabet noktaları, sanık savunması ve olaya ilişkin görüntü kaydı nazara alındığında sanığın dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla maktullerin ölümüne neden olduğu, sanığın eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 24/1. maddesi kapsamında kanun hükmünün icrası sırasında meydana geldiği ancak; bu eylemde 5237 sayılı Kanun'un 27/1. maddesi kapsamında "kanunun çizdiği sınırın kast olmaksızın aşıldığı" anlaşıldığından, sanığın eylemine uyan 5237 sayılı Kanun'un 85/2 ve 27/1. maddeleri uyarınca "Taksirle Birden Fazla Kişinin Ölümüne Neden Olma" suçundan cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
IV. KARAR
A. Katılan ... Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden
Katılan ... ve vekilinin yüzüne karşı 05.02.2024 tarihinde usulüne uygun şekilde tefhim edilen kararın katılan vekilince 5271 sayılı Kanun'un 291/1. maddesindeki 15 günlük süreden sonra 21.02.2024 tarihinde temyiz edildiği anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı Kanun’un 298/1. maddesi uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,
B. Sanık Hakkında Maktullere Karşı Kasten Yaralama Sonucu Ölüme Neden Olma Suçundan Kurulan Hükümler Yönünden
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 05.02.2024 tarihli ve 2023/1807 Esas, 2024/244 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, Başkan vekili ... ve Üye ...'ın hükmün onanmasına dair karşı oyları ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Bozma nedeni ve tutuklulukta geçirdiği süre göz önünde bulundurulduğunda, sanık ...'ın başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değil ise derhal TAHLİYESİNE, bu hususta ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2-(b) maddesi uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
13.02.2025 tarihinde karar verildi.
K A R Ş I O Y
Sanık Polis Memuru hakkında, yerel mahkeme olan İstanbul Anadolu 12. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.02.2020 tarihli ve 2019/287 Esas, 2020/111 sayılı Kararı ile maktullere karşı olası kastla öldürme suçundan, 5237 sayılı TCK’nın 81/1, 21/2. maddeleri uygulanarak, iki kez 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Kararın istinafı üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin, 27.06.2022 tarihli ve 2020/1047 Esas, 2022/1043 Karar sayılı kararı ile;
1.Sanığın maktul Magruba'ya yönelik olası kastla öldürme suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun CMK’nın 280/1-a. maddesi uyarınca Esastan Reddine,
2.Sanığın maktul ...'e yönelik olası kastla öldürme suçundan, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan ... vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının kabulüne karar verilerek 5271 sayılı CMK’nın 280/1-g. maddesi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde, aynı Kanun’un 280/2. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanık hakkında kasten öldürme suçundan, 5237 sayılı TCK’nın 81/1, 62/1. maddeleri uygulanarak sanık hakkında doğrudan kastla öldürme suçundan 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir.
Kararın sanık vekili ve BAM C.Savcısı (sanığın eylemlerinin olası kastla öldürme olduğu) tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairemizin 02.11.2023 tarih,2022/11502 Esas, 2023/6738 sayılı kararı ile sanık polis memurunun maktullere karşı eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 87/4-2. cümle maddesinde düzenlenmiş bulunan“Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma” suçunu oluşturduğu belirtilerek kararın Bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma üzerine, dosyanın gönderildiği İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi bozmaya uyarak, 05.02.2024 tarih, 2023/1807 Esas, 2024/244 sayılı kararında, sanık polis memurunun maktullere karşı eyleminin “Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma” suçunu oluşturduğu belirtilerek, TCK'nın 87/4-2. Cümlesi, 62/1. maddeleri uygulanarak sanık hakkında 2 kez 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Kararın sanık müdafii ve katılan vekilince temyizi üzerine, Yargıtay 1. Ceza Dairemizin 12.02.2025 tarih, 2024/2880 Esas, 2025/1026 sayılı kararı ile sanık polis memurunun eyleminin “taksirle ölüme sebebiyet verme suçu” olduğu belirtilerek kararın yeniden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay bozmasına uyularak İstanbul BAM 1. Ceza Dairesince verilen kararın “Onanmasına” karar verilmesi gerekirken “Yeniden bozulmasına” karar veren sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki gerekçeler ile muhalifiz. Şöyle ki;
21.05.2017 günü yapılan fuhuş baskını sırasında, maktul ...'nın fuhuş yaptığının tespit edildiği, maktul ...'in de operasyon sırasında evde bulunduğu, bunun üzerine başlatılan soruşturmada maktul ... ve arkadaşının sınır dışı edilmek üzere İl Göç İdaresine teslimine karar verildiği,
Maktul ...'in içerisinde bulunduğu, şoför ... ... tarafından kullanılan kiralık aracın maktul ...'nın emniyetteki işlemleri sırasında ekip otosunu takip ettiği, maktul ... ve arkadaşının başkaca sınır dışı edilecek kişilerle aynı araca binmek istememesi, taşkınlık çıkarması üzerine, polis memuru tanık ... Ç.'nin kullandığı ve polis memuru sanığın da bulunduğu ekipçe olayın yaşandığı polis karakoluna getirildikleri, araç içerisinde başka bir suçla ilgili yakalanan tanık ... Ö.'nün de bulunduğu, tanık ... Ç.'nin tanık ...'ı indirdiği sırada, içerisinde maktul ...'in bulunduğu aracın gelerek karakolun önünde durduğu,
Maktul ... ve arkadaşının da araçtan indikleri, maktul ...'nın yürürken birden çantasını yere atıp koşarak maktul ...'in sağ ön koltuğunda oturduğu aracın sağ arka koltuğuna bindiği ve aracın hareket ettiği, sanık Polis ...'ın "Dur" ihtarında bulunduğu, ancak aracın durmayarak hareketine devam ettiği, sanığın aracı durdurmak amacıyla arkasından 3-4 el ateş ettiği, mermilerin maktullerin kafasına ölümcül bölgelerine isabet ettiği ve olayın sonucunda maktul ...'in olay günü kaldırıldığı hastanede, maktul ...'nın ise olay tarihinden yaklaşık beş ay sonra yaşamını yitirdiği olayda;
T.C. Anayasasının 17. maddesinde "yaşam hakkının” güvence altına alındığı, bu hakkın istisnalarının yine Anayasanın 17/son. maddesinde düzenlendiği, bu istisna hallerinin; Meşru müdafa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi hali, bir tutuklu yada hükümlünün kaçmasının önlenmesi hali, bir ayaklanma veya isyanının bastırılması hali, olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumların, somut olayda uygulama yeri bulunmadığı,
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 16/7-c. maddesinde, “Zor ve Silah Kullanma” başlığı altında, “Polis silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde ‘dur’ çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir. Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Fuhuş yaptığı için sınır dışı edilecek olan maktul Magruba Arıpova'nın olay mahalline kadar ekip otosunu takip eden içerisinde arkadaşları ve maktul ...'in bulunduğu araca koşarak binmesi ve maktuller ile arkadaşlarının olay yerinden kaçmaya çalışmalarından ibaret eylemleri nedeniyle,henüz şüpheli durumunda bulunan sanık hakkında kanunen verilmiş bir yakalama emri ve kararı bulunmadığı ve polise karşı eylemli bir saldırısı ve direnişi de bulunmadığı dikkate alındığında, maktullerin kafalarından vurularak öldürülmek suretiyle yakalanmasını gerektirecek nitelikte, 2559 sayılı PVSK'nın 16. maddesi uyarınca silah kullanmayı gerektiren koşulların (zorunluluk ve ölçülülük) olayda oluşmadığı, bu nedenle olayda 5237 sayılı TCK'nın 24. maddesi kapsamında hukuka uygunluk nedeni bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte sanığın, bilerek ve isteyerek maktulü durdurmak amacıyla arabaya ateş etmesi karşısında, maktullerin otopsi raporuna göre kafalarından vurulduğu belirlendiğinden, olayda zorunluluk ve ölçülülük kurallarına dikkat edilmediğinden, eyleminin TCK 27/1. maddesi kapsamında“taksirli olduğunun kabulü” de mümkün değildir.
Kolluk görevlisi olan sanık polisin “Dur” ihtarına rağmen araçla kaçan maktulleri durdurmak ve yakalamak amacıyla elindeki elverişli silahla ve silahın etki alanı içerisinde bulunan maktullerin kaçış istikametine doğru bulundukları araca ateş etmesi sonucunda maktullerin yaralanabileceğini öngörüp kabullendiği, ortaya çıkan kastın öldürmeye değil yaralamaya yönelik olduğu, ancak sanığın ölüm sonucunu öngörüp kabullendiğine dair kesin bir delil de bulunmadığından, eylemin olası kasıtla işlendiğinin kabulü de mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK'nın 16. maddesinde belirtilen “Silah kullanma” koşullarının(zorunluluk ve ölçülülük) gerçekleşmediğinde herhangi bir duraksamanın yaşanmadığı olayda, kullanılan silahın niteliği, elverişliliği ve etki alanı, atış mesafesi, tanık anlatımları ve dosyadaki diğer deliller göz önünde bulundurulduğunda, kaçmak isteyen maktulleri durdurmak amacıyla hareket eden sanığın, elindeki elverişli silahla ve silahın etki alanı içerisinde bulunan maktullerin kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda, mermilerden birinin maktullere isabet edebileceğini ve eyleminin yaralanmayla sonuçlanabileceğini öngördüğü, ancak buna rağmen hareketine devam ettiği ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana geldiği nedenle,
Sonuç olarak; Sanık Polis memurunun eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 87/4-2. maddesinde düzenlenmiş bulunan “Kasten yaralama sonucu ölüme neden olma” suçunu oluşturduğu anlaşıldığından, Yargıtay bozmasına uyularak İstanbul BAM 1. Ceza Dairesince verilen kararın “Onanmasına” karar verilmesi gerekirken, olayın TCK 27/1. maddesi kapsamında olduğunu belirterek“Yeniden bozulmasına” karar veren sayın çoğunluğun görüşüne muhalifiz.
Diğer kararlar (4)
3. Ceza Dairesi, 2022/24021 E., 2025/5246 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varCeza Dairesi
tam metni aç
5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır. TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4.
3. Ceza Dairesi 2022/24021 E. , 2025/5246 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2021/760 - 2021/1588
İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 23. Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, TBMM'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, TC. Hükumetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Kasten insan öldürme, Kasten insan öldürmeye teşebbüs, Silahlı terör
örgütüne üye olma, Kişi hürriyetinden yoksun kılma, Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, Kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, Askeri komutanlıkların gasbı, Kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık, Resmi belgede sahtecilik, Siyasal ve Askeri casusluk, Gizli kalması gereken bilgileri açıklama, Sağlık mensubunun suçu bildirmemesi
HÜKÜM : 1) Sanık ... hakkında; davaların ölüm sebebiyle
TCK’nun 64 ve CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine,
2) Sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Askeri komutanlıkların gasbı, Kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ayrı ayrı beraat,
3) Sanıklar ... ve ... hakkında;
a- Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Askeri komutanlıkların gasbı, Kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, Genel güvenliğin tehlikeye sokulması suçlarından açılan davalar nedeniyle TCK'nun 30/4. maddesi delaletiyle CMK'nun 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına,
b- Silahlı terör örgütüne üye olma,kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten insan öldürme, kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarından ayrı ayrı beraat,
4) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında;Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Askeri komutanlıkların gasbı, Kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, Genel güvenliğin tehlikeye sokulması, Silahlı terör örgütüne üye olma,kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten insan öldürme ve kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarından ayrı ayrı beraat,
5) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında;
a- Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Askeri komutanlıkların gasbı, Kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, Genel güvenliğin tehlikeye sokulması suçlarından açılan davalar nedeniyle TCK'nun 30/4. maddesi delaletiyle CMK'nun 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına,
b- Silahlı terör örgütüne üye olma,kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten insan öldürme ve kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarından beraat,
6) Sanıklar ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan TCK'nun 309//1, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
7) ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan TCK'nun 309//1, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
8) Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım suçundan TCK’nun 309/1, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK’nun 39/1-2.cümle, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
9) Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım suçundan TCK’nun 309/1, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK’nun 39/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet
10) , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüse yardım suçundan TCK’nun 309/1, 3713 Sayılı Yasanın 5/1, TCK’nun 62, 39/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
11) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında; maktüller ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'a karşı kasten insan öldürme suçundan, katılanlar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan ayrı ayrı beraat,
12) Sanık ... hakkında maktüller ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten insan öldürme suçundan, katılanlar ..., ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Askeri komutanlıkların gasbı, Kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, Genel güvenliğin tehlikeye sokulması,kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, Resmi belgede sahtecilik ve Kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçlarından ayrı ayrı beraat,
13) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında maktül ...’a karşı kasten insan öldürme, katılanlar ... ve ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarından ayrı ayrı beraat,
14) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında;
a-Maktüller ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten insan öldürme suçundan TCK'nun 82/1-h, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 53, 58/9 ve 63. Maddeleri uyarınca 8 kez ayrı ayrı mahkumiyet
b- Katılanlar ... ve ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nun 82/1-h, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 35/2, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 2 kez ayrı ayrı mahkumiyet
c- Katılan ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nun 82/1-g-h, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 35/2, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet
d- Katılan ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nun 82/1-h, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 35/2, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet
15) Sanık ... hakkında;
a) Maktül ... karşı kasten insan öldürme suçundan TCK'nun 82/1-g-h, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet
b- Katılanlar ... ve ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan TCK'nun 82/1-g-h, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 35/2, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet,
16) Sanık ... hakkında;
a- Maktüller ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten insan öldürme, katılanlar ..., ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarından ayrı ayrı beraat,
b- Maktül ...'a karşı kasten insan öldürme suçuna yardımdan TCK'nun 82/1-g-h, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 39/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet
c- Katılan ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüse yardım suçundan TCK'nun 82/1-g-h, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 35/2, 39/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet
17) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında mağdurlara yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ayrı ayrı beraat,
18) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... , ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında katılan ... müştekiler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... , ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/2-3-a,b,c,d, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 43, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet
19) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında katılan ... müştekiler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... Göçmenoğlu, ...,, ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nun 109/2-3-a,b,c,d, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 43, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet
20) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Askeri komutanlıkların gasbı, Kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, Genel güvenliğin tehlikeye sokulması,kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten insan öldürme ve kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarından ayrı ayrı beraat,
21) Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Askeri komutanlıkların gasbı, Kamu görevine ait araçların suçta kullanılması suçlarından ayrı ayrı beraat,
22)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... hakkında;
a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Askeri komutanlıkların gasbı, Kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, Genel güvenliğin tehlikeye sokulması suçlarından açılan davalar nedeniyle TCK'nun 30/4. maddesi delaletiyle CMK'nun 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına,
B-Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten insan öldürme, kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarından beraatlerine,
23) Sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik ve Kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçlarından beraatine,
24) Sanık ... hakkında,
a- Siyasal ve askeri casusluk, Gizli kalması gereken bilgileri açıklamak suçlarından beraatine,
b- Sanık hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/3472 Esas sayılı iddianamesine konu ve birleştirilen Silahlı terör örgütüne üye olma,Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından açılan kamu davalarının CMK'nun 223/7. maddesi uyarınca reddine,
25) Sanık ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nun 314/2, 3713 sayılı yasanın 5/1, TCK'nun 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararlarına
İlişkin Ankara 23. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/06/2020 tarih ve 2017/30 Esas, 2020/7 Karar sayılı kararına yönelik bir kısım istinaf istemlerinin CMK'nun 279/1-b maddesi uyarınca reddi, bir kısım istinaf istemlerinin esastan reddi, bir kısım istinaf isteminin de Emniyet Genel Müdürlüğüne vekalet ücreti verilmesine ilişkin kısmın çıkartılması suretiyle düzeltilerek esastan reddi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İade, Ret, Onama, Bozma
Bölge adliye mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Bir kısım sanık ... sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin; sonuç cezası on yılın altında olan sanıklar yönünden hükmolunan cezaların süresine göre şartları bulunmadığından, sonuç cezası on yılın üstünde olan sanıklar yönünden ise; sanık ... müdafiilerin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşamasında ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
I) Sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,TC Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, askeri komutanlıkların gasbı, kasten insan öldürme, silahlı terör örgütü yöneticisi ve üyesi olma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik, siyasal ve askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, sağlık mensubunun suçu bildirmemesi ile kasten insan öldürme suçuna teşebbüsten dava açılmış olup katılan T.C. ...'nın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,TC Hükümeti'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, siyasal ve askeri casusluk ile gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarından doğrudan zarargördüğü ve bu suçlar yönünden davaya katılma hakkının bulunduğu, diğer suçlar yönünden verilen katılma kararlarının hükümsüz olduğu, katılan ...M.M Başkanlığı'nın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından doğrudan zarar gördüğü ve bu suçlar yönünden davaya katılma hakkı bulunduğu, diğer suçlar yönünden verilen katılma kararlarının hükümsüz olduğu, katılan ... Hazinesi'nin kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçundan doğrudan zarar gördüğü ve bu suç yönünden davaya katılma hakkının bulunduğu, diğer suçlar yönünden verilen katılma kararlarının hükümsüz olduğu, nitelikli kasten öldürme, nitelikli kasten öldürme suçuna teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından doğrudan zarar gören gerçek kişilerin bu suçlar yönünden davaya katılma haklarının olduğu, diğer suçlar yönünden katılma ve temyiz haklarının bulunmadığı, bunun dışındaki kişi, kurum ve kuruluşların davaya konu suçlardan doğrudan zarar görmeleri söz konusu olmadığı için davaya katılmalarına yasal imkan bulunmadığından katılma yönündeki kararların hükümsüz olduğu belirlenerek yapılan incelemede; katılanlar vekilleri ile sanıklar ve müdafiileri ile Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Katılan ...M.M Başkanlığı'nın Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçları dışında kalan tüm suçlara yönelik olarak; katılan ... Hazinesi'nin kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçu dışındaki tüm suçlardan, kasten insan öldürme, kasten insan öldürme suçuna teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından doğrudan zarar gören gerçek kişilerin bu suçlar dışındaki tüm suçlardan, bunların dışındaki kişi, kurum ve kuruluşların davaya konu suçlardan, doğrudan zarar görmemeleri nedeniyle davaya katılma hakları bulunmadığından davaya katılmalarına ilişkin verilen karar da hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden ;
Sanık ... hakkında ilk derece mahkemesince verilen düşme kararına yönelik istinaf isteminde bulunulmadığı için bu sanık yönünden Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince verilmiş temyize konu bir hüküm bulunmadığından temyiz istemiyle ilgili KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
Katılan ... vekillerinin insan öldürmeye teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkin olarak temyiz istemlerinin ise Uyaptan alınan nüfus kayıt örneğine göre katılanın 19.02.2024 tarihinde vefat etmiş olduğu anlaşıldığından 6098 sayılı TBK'nun 513. Maddesi uyarınca vekalet sözleşmesi sona ermiş olmakla,
... vekillerinin temyiz istemlerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,
Katılan TBMM Başkanlığı vekilinin kasten insan öldürme ve kasten insan öldürmeye teşebbüs, Katılanlar ... ve ... vekillerinin sanık ... Terzi hakkındaki tefrik kararına, sanık ... müdafiinin sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen tefrik kararına, ... vekilinin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,TC Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olma, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen hükümlere, katılan ... vekilinin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,TC Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, askeri komutanlıkların gasbı silahlı terör örgütüne üye olma, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sahtecilik, dolandırıcılık, siyasal veya askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, suçu bildirmeme suçlarından, müştekiler ..., ... ve ... vekillerinin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,TC Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olma, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, askeri komutanlıkların gasbı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sahtecilik, dolandırıcılık, siyasal veya askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, suçu bildirmeme ve maktüller ... ve ... dışındaki maktullere yönelik kasten öldürme suçlarından, katılan ... vekilinin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,TC Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, silahlı terör örgütüne üye olma, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, askeri komutanlıkların gasbı, kasten öldürme suçlarından kurulan hükümlere yönelik, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin CMK'nun 279/1-b maddesi uyarınca reddine dair verilen kararlar anılan maddenin son cümlesi gereğince itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından dosyanın bu hükümler yönünden incelenmeksizin mahalline İADESİNE,
Bir kısım katılanlar vekili Av. ...'in katılanlar ... (şehit ... yakını), ..., ... (şehit ... yakınları), ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ... (şehit ... yakınları), ... (şehit ... yakınları), .... (şehit ... yakınları), .... (şehit ... yakınları), mağdurlar ... , ..., .... ..., ...., ...., ... ve ... yönünden,
Bir kısım katılanlar vekili Av. ...'ın katılanlar ... (şehit ... yakını), ... (şehit .... yakını) ve mağdur ... yönünden,
Bir kısım katılanlar vekili Av. ...'ın katılanlar ... (şehit ... yakını), ..., ... , .... (şehit ... yakınları), ... , ..., (şehit ... yakınları), ..., ... , (şehit ... yakınları), ... (şehit ... yakınları), mağdurlar ... , ..., ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... , ... ..., ... , ... , ..., ... ve ... yönünden,
Bir kısım katılan vekilleri Av. ..., ... ve ... 'nın katılanlar ..., ..., ... ve ... ile müştekiler ... ve ... yönünden,
Yapmış oldukları temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Temyiz dilekçelerinde isimleri belirtilen katılan, mağdur ... müştekilere veya mirasçısı oldukları yakınlarına yönelik eylemlere dair herhangi bir suçtan açılmış bir dava bulunmadığı gibi, verilmiş bir hüküm de olmadığından adı geçenlerin davaya katılmalarına ilişkin karar hükümsüz olup, temyiz hakları bulunmadığından temyiz istemlerinin CMK'nun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
4) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının, sanıklar ... ve ... hakkında ise kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve katılan ... Hazinesi vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen beraat hükümlerinin esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı CMK'nın 286/2-g maddesi gereğince kesin olup, temyizi kabil kararlardan olmadığından Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ve Maliye Hazinesi vekilinin temyiz itirazlarının CMK 298.maddesi gereğince REDDİNE ,
5) Katılanlar ..., ... (maktul ... yakını), ..., ... (maktul ... yakınları), ..., ... (maktul ... yakınları), ..., ... (maktul ... yakınları) vekillerinin Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,TC Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, askeri komutanlıkların gasbı silahlı terör örgütüne üye olma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sahtecilik, dolandırıcılık, siyasal veya askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, suçu bildirmeme suçları ile kendilerine karşı işlenen kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçları dışındaki kasten insan öldürme ve kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Katılan ...'un sadece kendisine yönelik öldürmeye teşebbüs suçundan doğrudan zarar görüp davaya katılma hakkının bulunduğu, diğer katılanlar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in de mirasçısı oldukları maktullere karşı işlenen kasten öldürme suçlarından doğrudan zarar görüp davaya katılma haklarının bulunduğu cihetle, temyiz istemine konu diğer suçlardan doğrudan zarar görme ve bu suçlara ilişkin hükümleri temyiz etme hak ve yetkileri bulunmadığından bu suçlardan verilen hükümlere yönelik temyiz itirazlarının CMK'nun 298. maddesi uyarınca REDDİNE,
6) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ... ve ... hakkındaAnayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,TC Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs,Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, askeri komutanlıkların gasbı, kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümlere yönelik Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısı ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafiilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
İlk Derece Mahkemesinin ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlarına yönelik istinaf başvurularının esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararları, CMK'nın 286/2-h maddesi gereğince temyiz edilemez nitelikte olduğundan, mezkur ceza verilmesine yer olmadığına dair kararlar yönünden temyiz istemlerinin CMK'nın 298/1. maddesi gereğince REDDİNE,
7) Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs,TC Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni ortadan kaldırmaya teşebbüs, askeri komutanlıkların gasbı, silahlı terör örgütüne üye olma, kamu görevine ait araçların suçta kullanılması, genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kasten öldürme ve kasten öldürmeye teşebbüs suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Beraat hükümlerinin gerekçesine yönelik temyiz itirazı bulunmayan sanık müdafiilerinin kararı temyiz etmede hukuki yararları bulunmadığından temyiz istemlerinin CMK'nın 298. maddeleri uyarınca REDDİNE,
Yukarıda iade ve ret kararı verilen konular dışında kalan ;
Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı, Katılanlar vekilleri ile sanıklar ve müdafiilerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
A-)HUKUKİ AÇIKLAMALAR:
Ayrıntıları Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 esas 2019/1953 sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.
Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.
Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.
Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Bağlayıcı emrin yerine getirilmesi kapsamında astların hukuki sorumluluğu:
Ayrıntılarına Dairenin 09.12.2019 tarih ve 2019/6765 esas - 2019/8453 sayılı kararında yer verildiği üzere:
5237 sayılı TCK'nın benimsediği suç teorisine göre: tipe uygun ve hukuka aykırı fiil, failin kusurlu olması halinde ceza yaptırımı uygulanmasını gerektirir. Her ceza hukuku normu, temelde bir hakkı/bir değeri korur. Bu nedenle ceza hukuku normlarının belirlediği davranış modellerine aykırı düşen her fiil haksızlık içermektedir.
Kast suçun subjektif unsurunu, kusur ise iradenin oluşum süreci ile ilgili olarak, failin işlediği hukuka aykırı fiilden dolayı kınanabilirliğine ilişkin bir değer yargısını ifade etmektedir. Kınanabilirlik, failin hukuka uygun davranmak, haksızlık yapmamak imkan ve yeteneği varken, hukuka aykırı davranması, haksızlığı tercih/irtikap etmesi halidir. İnsan ... iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle, haklı olan bir davranışla haksızlık arasında bir tercih yapma veya haklı olan davranış lehine karar verme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzenin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğini haizdir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışları ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve ... iradesiyle haksız olan bir davranışı tercih ediyor ise kusurludur.
Şu halde kasten işlenmiş, tipe uygun/haksızlık içeren fiil, olayda bir hukuka uygunluk sebebi varsa suç teşkil etmeyecek, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep varsa, suç oluşturmasına rağmen yaptırıma tabi tutulamayacaktır.
Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca-Üzülmez, age, s. 252; Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, s. 450).
5237 sayılı TCK'da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme (TCK 24/1. m.), meşru savunma (TCK 25/1. m.), hakkın kullanılması (TCK 26/1. m.) ve ilgilinin rızası (TCK 26/2. m.)dır.
TCK'nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.
Kural olarak hukuka aykırı emre muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasının 137/3. maddesinde "Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı" olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği nedeniyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK'nın 24/4. maddesinde de yer almaktadır.
Keza bir hukuk devletinde prensip olarak konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
Amiri tarafından “askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emrin, bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum” olan ast, işlemekte olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmekte ise cezai sorumluluğu ne olacaktır?
Amirin emrini icra sureti ile işlenen suçlardan dolayı hukuka uygunluk meselesi, Askeri Ceza Hukukunda büyük bir önem taşır. Gerçekten askerlik hizmeti, diğer hizmetlerden farklı olarak, fertlerden daha tam, daha kesin ve daha çabuk bir itaat bekler, hatta böyle bir itaate askerleri zorlar. Nitekim 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 14. maddesine göre: “Ast, amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeğe, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştirmez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mes’uliyetler emri verene aittir. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”
İşte askerlik hizmetinin bu özelliğini nazara alan Anayasamız, “kanunsuz emir” kenar başlığını taşıyan 137. maddede, kanunsuz emrin yerine getirilemeyeceğini ve böyle bir emri alan memurun ne suretle hareket etmesi gerekeceğini belirttikten sonra “Askeri hizmetlerin görülmesi… için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır” dediği gibi, AsCK da amir tarafından verilen emrin yerine getirilmesine ilişkin olmak üzere, şöyle bir hüküm sevk etmiştir: “Hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldür. Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir; kendisine verilen emrin hududunu aşmış ise; amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise”
Bu düzenlemelere göre, emri veren amir ise kesin itaat kuralı her bakımdan geçerlidir; ast emre mutlak surette itaat edecektir. Üst ise kanun ve nizamlara göre kendisine böyle bir emir vermeğe yetkili olup olmadığını araştıracak, yetkili olduğuna kanaat getirirse itaat edecektir. İç Hizmet Kanununa göre, amir makam ve memuriyet yönünden emretmek yetkisine sahip kimse iken (m. 9); üst, rütbe ve kıdem büyüklüğünü ifade eder (m. 10). Mevzuat, konusu suç teşkil eden emir müstesna, amir tarafından verilen emrin muhteva itibari ile kanuna uygunluğunu araştırmaktan astı yasaklamıştır. Emrin hizmete ilişkin olması halinde, emri yerine getiren kimsenin prensip itibari ile hiçbir ceza sorumluluğu yoktur ve bütün sorumluluk sadece emri verene aittir. Özel nitelikte olmayan ve bu özel niteliği ilk bakışta anlaşılmayan her emir, hizmetle ilgili sayılmak gerekir.
Ast kendisine verilen emrin bir suç işlemek maksadı ile verildiğini biliyorsa ve buna rağmen emri yerine getirmişse kendisi de amirle birlikte ceza görecektir. Dikkat edileceği veçhile, astın bu hususta sadece bir şüpheye kapılması cezalandırılması için yeterli değildir, zira her asker, amiri tarafından verilen emrin kanuni olduğunu farz ve kabul etmek zorundadır ve bu konuda ast lehine bir karinenin varlığı kabul edilebilir (AsCK 41, f. 2 ve 3)(Prof, Dr. Sahir Erman Askeri Ceza Hukuku Syf 176 vd.).
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK 30/1), suçun nitelikli hallerinde (TCK 30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK 30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK 30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK 30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK 27/1) (Dairenin 24/4/2017 tarih ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı).
TCK'nın 30/3. maddesinde "ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır." denilerek hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Hatadan yaralanmak için kaçınılmaz olması gereklidir.
Failin hukuk düzenince tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin var olduğu (Bestandsirrtum / Erlaubnisnormirrtum) ya da hukuken tanınan bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki sınırında yanılgı içinde (Grezirrtum Erlaubnisgrenzirrtum) olduğu durumda izin yanılgısı (Erlaubnisirrtum) ya da dolaylı haksızlık yanılgısından (der indirikte Verbotsirrtum) söz edilmektedir. Bu durumda somut vakıaya değil, münhasıran norma dayalı bir değerlendirme söz konusu olduğundan, haksızlıkla doğrudan bir ilgisi bulunmayan bu yanılgının haksızlık yanılgısı (TCK m. 30/4) kapsamında mütalaa edilmesi gerekmektedir.
Bu yanılgı türünün haksızlıkla doğrudan bir ilgisinin bulunmaması nedeni ile kast üzerinde herhangi bir etkisi de yoktur. Fiil kasten icra edilen bir haksızlık olma özelliğini korur. Hukuka uygunluk nedenlerini düzenleyen normların da bir hukuk normu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu yanılgı norma dayalıdır. Ancak bu norm bir suç tipine dayanak oluşturan yasak normu değil, bu normun yasakladığı davranışa izin veren bir normdur. Failin izin normunu bilmemesine ya da yanlış bilmesine dayalı bir değerlendirme yanılgısı mevcuttur. Fail, hukuk düzeninde mevcut olmayan bir hukuka uygunluk nedenini var saydığı veya hukuki sınırında yanılgıya düştüğü için hukuk düzeninin fiiline izin verdiği kanaati ile hareket etmektedir.
İzin yanılgısının kaçınılmaz olması durumunda, failin haksızlık bilinci ile hareket ettiği söylenemez. Failin içinde bulunduğu izin yanılgısı, yasak normunun uyarı fonksiyonunu tamamen işlevsiz bırakmaktadır. Yasak normu ile izin normunun çatıştığı bir durumda, uygulanma önceliği izin normuna aittir. Buna bağlı olarak izin normu, yasak normunun fiilin icrasından kaçınmak yönündeki uyarısını tümüyle etkisiz bırakmaktadır. Kaçınılmaz izin yanılgısı halinde, kusuru tamamen ortadan kalkacağı için faile ceza verilemez (TCK m. 30/4; CMK m. 223/3-d) (Neslihan Göktürk Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi sh.125 vd.).
Failin, gerçekte olmamasına rağmen işlemiş olduğu fiili hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğu düşünerek hareket etmesi hali haksızlık yanılgısının ikinci görünüm şeklini oluşturmaktadır. Bu ihtimalde fail işlediği fiilin yasaklılığına ilişkin tam bir bilgiye sahiptir, ancak somut olayda işlemiş olduğu haksızlığı hukuka uygun hale getiren bir sebebin bulunduğunu düşünmektedir. Kısaca fail bir hukuka uygunluk nedeninin hukuki varlığında hataya düşmektedir (Koca-Üzülmez, age s.344).
Failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgili olması hasebiyle hatanın kaçınılamaz olup olmadığı, ex ante bir değerlendirme ile failin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, yaşı, rütbe ve görevi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları somut olayın özellikleri göz önünde bulundurularak belirlenecektir.
B-) İLK DERECE MAHKEMESİNCE VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNCE SÜBUTU KABUL EDİLEN SOMUT OLAY:
Ortaya çıkışından itibaren kendisini dini bir cemaat görüntüsüyle topluma takdim eden ve eğitim işlerini paravan olarak kullanmak suretiyle devlet kurumlarına sızacak kadrolarını gizli ve özel yöntemlerle yetiştiren FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihai hedefinin Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik ve laik Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu 15 Temmuz 2016 tarihinde örgütün TSK içerisine yerleştirdiği üyelerince girişilen darbe teşebbüsüyle açığa çıkmıştır.
Uzun vadede ülke yönetimini ele geçirme amacı güden ve bu amaca ulaşılabilmesi bakımından mensuplarının motivasyonunu her daim üst düzeyde tutan örgütün bu yöndeki planlarının 17/25 Aralık sürecinde deşifre olması ve özellikle TSK içindeki uzantılarının temizlenmesine dönük çalışmalara başlanmasından sonra, uzun yıllar sonucunda ulaştığı gücü kaybetme endişesiyle ülke yönetimine el koyarak Anayasal düzeni değiştirmek konusundaki eylemlerine hız verdiği anlaşılmıştır.
Bu kapsamda ordu içindeki mensuplarının gizli toplantılar düzenledikleri, bu toplantıların bir çoğuna sivil imamların da katıldığı, toplantılarda darbe teşebbüsüne ilişkin planlamaların yapıldığı görülmüş olup, bu toplantılardan en önemlisinin Ankara ile Konutkent semtindeki bir villada örgütün Hava Kuvvetleri imamı ...'ün başkanlığında 6-7-8-9 Temmuz 2016 tarihlerinde yapılan toplantı olduğu, bu toplantıya katılan askerler ve bağlı oldukları sivil imamların farklı gruplara ayrılıp ayrı odalarda çalıştıkları, gruplar arasındaki koordinasyonun ... tarafından sağlandığı, toplantılarda görüşülen hususların ... tarafından telefonla örgüt lideri ...'e iletildiği, 9 Temmuz günü son değerlendirme toplantısı yapıldıktan sonra ... ile sivil imamlardan ...'ın 11 Temmuz tarihinde ABD'ye giderek darbe faaliyeti ile ilgili bilgileri örgüt liderine aktardıkları ve 13 Temmuz tarihinde tekrar yurda döndükleri,
Darbe faaliyeti kapsamında gerek farklı illerdeki, gerekse farklı birliklerdeki faaliyetlere ilişkin planlamanın daha detaylı şekilde yapılabilmesi bakımından ilgili birlik personeli ve bağlı oldukları mahrem imamların katılımıyla toplantılar düzenlendiği, ... ve Jandarma teşkilatına dönük çalışmalar noktasında ise Ankara ili Tandoğan semtindeki Magnet Tıp Merkezi yanındaki ... Eczanesinin üst katındaki ofiste, Yenimahalle ilçesi, ... Caddesi no:332/1'deki adreste, ... semti 1233. Cadde 5/7 numaralı adreste, Yenimahalle ilçesindeki ... konutları yakınındaki ... Kolejinin 500-600 metre ilerisindeki B Blok 33 nolu dairede, ... mahallesi 863. Sokak ... Apartmanında bulunan bila nolu dairede ve Altınpark civarındaki bilinmeyen bir adreste toplantılar düzenlendiği, bu toplantılara örgütün mahrem imamlarından ... kod adlı ..., ... kod adlı ..., ... kod adlı ... ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., firari sanıklar ..., ..., darbe gecesi karargahta ölü ele geçirilen Binbaşı .... ile davanın sanığı olmayan ..., ..., ... Hacıpaşalıoğlu, ..., ... gibi askerlerin katıldıkları, mahrem imamlar tarafından toplantıya katılan askerlerin cep telefonu ve tabletlerine line ve orbot isimli programların yüklendiği, darbeye ilişkin haberleşmenin bu uygulamalar üzerinden yapılacağının belirtildiği,
Darbe faaliyetine 16/07/2016 günü saat 03:00'da başlanması planlanmışken, darbe kapsamında kendisine görev tevdii edilen Kara Havacılık Komutanlığında helikopter pilotu olan Binbaşı ... 'nın 15 Temmuz günü öğle saatlerinde MİT Müsteşarlığına giderek kendisine söylendiği kadarıyla Kara Havacılık Komutanlığından kalkacak iki adet Skorsky ve Cougar helikopteri ile saat 19:00'dan itibaren geç saatlere kadar izinsiz uçulacağı ve MİT müsteşarı ... 'ın alınacağı şeklinde bilgiler verildiğini anlatması üzerine, MİT Müsteşarı ... 'ın durumu Genelkurmay I. Başkanı Orgeneral ...'a bildirdiği, yapılan durum değerlendirmesi sonucu Genelkurmay Başkanı ...'ın Kara Kuvvetleri Komutanı Orgeneral ... 'ı saat 18:30 sularında durumu yerinde tetkik etmesi amacıyla Kara Havacılık Komutanlığına gönderdiği ve gerektiği takdirde adli işlem yapması için yanına askeri savcı ve Merkez komutanlığından yeteri kadar adam almasını söylediği, 4. Kolordu komutanı Korgeneral ... 'ı da Etimesgut'ta bulunan Zırhlı Birlikler Tugayına gönderdiği,
Kara Kuvvetleri Komutanının yanına askeri savcı ve Merkez komutanını alarak Kara Havacılık Komutanlığı'na gittiğini öğrenen Genelkurmay Başkanlığındaki darbeci unsurların aralarında durum değerlendirmesi yaptıkları, örgüte mensup askeri personele yönelik tutuklamaların başlaması ve darbe planının ifşa olması ihtimalini gözeterek darbe saatini öne çektikleri, ilgili örgüt mensuplarını bu yönde bilgilendirdikleri ve saat 20:30 itibariye darbe girişimini başlattıkları,
Olay akşamı Gazi Orduevi'nde düğünde olan Jandarma Genel Komutanı Orgeneral ...'ye saat 21:00'da Genelkurmay'da çatışma çıktığı yönünde bilgi verilmesi üzerine ...'nin ... Kurmay Başkanlığına vekalet eden Tümgeneral ...'i telefonla arayarak durumu sorduğu ve karargahta buluşma kararı aldıkları, düğünden ayrılan ...'nin aracına bineceği sırada emir subayı ... ve Konya Jandarma Bölge Komutanı Tuğgeneral ... tarafından araçta rehin alındığı ve Akıncı üssüne götürüldüğü,
Kurmay Başkanı ...'in Genel Komutanlık Harekat merkezini aradığı, sesinden tanıdığı Kurmay Binbaşı ...'ın "Türk Silahlı Kuvvetleri yönetime el koydu, sıkıyönetim ilan edildi, sokağa çıkma yasağı var" diyerek telefonu kapattığı, bu sırada ... TEM daire başkanı ...'ın ...'i arayarak "komutanım darbe olmuş duydunuz mu" dediği, ...'in ise " ne darbesi, darbe mi olur bu çağda" diye karşılık verdiği, sonrasında ... karargahında buluşmayı kararlaştırdıkları,
...'in durumu Asayiş Daire Başkanı Kurmay Albay ...'e de bildirdiği, ...'in de Harekat Merkezini defalarca aramasına rağmen telefonuna bakılmadığı en sonunda telefondan "TSK tarafından yönetime el konuldu. Sıkıyönetim ilan edildi. Sokağa çıkma yasağı ilan edildi." şeklinde sözde darbe duyurusunun okunduğu, ...'in karargaha gelinip duruma el konulmasını söylemesi üzerine ... tarafından İstihbarat Daire Başkanı Kurmay Albay ..., İstihbarat Plan Güvenlik Daire Başkanı Kurmay Albay ..., Personel Plan Yönetim Daire Başkanı Kurmay Albay ... ve ... Genel Plan ve Prensipler Başkanı Tuğgeneral ...'nun telefonla arandığı, durum hakkında bilgi verildiği, Karargaha gitmek suretiyle darbeye kalkışan personele karşı konması konusunda mutabakata varıldığı,
Bu sırada karargahtaki faaliyetleri organize eden ve emir komutayı elinde bulunduran sanıklardan Kurmay Albay ..., Kurmay Albay ... ve Yarbay ... ile sanık üsteğmen ...'in nizamiye bölgelerinde nöbet tutan uzman çavuşların yanına giderek terör saldırısı ihbarı aldıklarını belirterek nöbetçilerin elindeki MP5 tabancaları istedikleri, uzman çavuşların silahlarının alınması halinde terör saldırısından nasıl korunacaklarını söyleyip itiraz ettikleri halde dışarıdan takviye kuvvet gelecek diyerek silahları alıp nöbetçileri karargahın içerisine götürdükleri, yine darbenin başlamasıyla birlikte karargahta bulunan ve darbe karşıtı olacağını değerlendirdikleri rütbeli personeli Sükan salonunda topladıkları, cep telefonlarının alındığı, bu kişilere sıkıyönetim ilan edildiğini, bu andan itibaren sıkıyönetim kurallarının geçerli olduğunu, karşı çıkana tereddüt edilmeden müdahale edileceğini belirterek salonun önünde silahlı darbecilerin rehineleri kontrol altına tutmaya başladıkları, yine aynı şekilde erlerin Hulusi Sayın konferans salonuna götürülüp kontrol altına alındıkları,
Ankara il Jandarma Alay Komutanlığında görevli sanıklar Binbaşı ..., Üsteğmen ..., Astsubay ..., Astsubay ..., Astsubay ..., Astsubay ... ve darbe gecesi karargahta öldürülen Astsubay ...'ün ...'ın önderliğinde iki araç halinde saat 21:50 sıralarında sanık Albay ...'nın nezaretinde karargaha geldikleri, yine İl Jandarma Komutanlığında görevli sanıklar Uzman Çavuş ..., Astsubay ..., Astsubay ... ve Üsteğmen ...'ın ise bu ekipten ayrı olarak saat 22:22 de karargaha geldikleri ve ... tarafından içeri alındıkları,
Beytepe Jandarma Okullar Komutanlığında kursiyer olarak görev yapan teğmenlere darbe günü sabah saatlerinde gece eğitimi yapılacağının duyurulduğu ve çağrı üzerine saat 21:00'e doğru teğmenlerin içtima alanında toplandığı, Tabur Komutanı Binbaşı Tarık Görener tarafından çok ciddi bir tatbikat olduğunun söylendiği, kursiyer teğmenlerin silah ve teçhizatlarını alarak dörderli ve beşerli gruplar halinde özel araçlarıyla sanık Yüzbaşı ... öncülüğünde ... binasına geldikleri ve saat 22:04'ten itibaren C nizamiyede sanık ... tarafından karşılanıp içeriye alındıkları,
Darbe girişiminde kendisine görev verilen jandarma personelinin darbenin başladığı saatten itibaren peyder pey gerek kendiliğinden, gerekse çağrı üzerine bireysel ya da toplu olarak Genel Komutanlık binasına geldikleri, nizamiye girişinde bulunan darbeciler tarafından isimleri kontrol edilerek içeri alındıkları, silah ve teçhizatsız gelen personelin doğruca silahlık bölgesine yönlendirildiği ve bu kişilerin silahlıktan MP5 tabanca aldıkları, bir kısımının kamuflaj giyinip teçhizat kuşandığı, bir kısmının birlikte giyilmeyen kamuflajları giydiği, darbe karşıtı olup da kışlaya girmeye çalışan personelin ise Albaylar ..., ..., ..., ... ve ... de olduğu gibi içeri alınmadığı,
Saat 22:20 sıralarında TEM Daire Başkanı ...'ın yanında koruması ... ve şoförü ... ile birlikte ... ile buluşmak üzere karargaha geldiği, kendilerini karşılayan nöbetçinin girişlerin yasak olduğunu söylemesi üzerine nizamiyeden çıkıp gidecekleri sırada rütbeli birinin gelmeleri yönünde el işareti yaptığı ve ...'ın ... ve ... paşaları sorması üzerine rütbeli şahsın TSK'nın yönetime el koyduğunu ve burada onların sözünün geçmediğini söylediği ve gelen grubun Sükan salonuna götürülüp rehinelerin içine alındığı,
Albaylar ..., ..., ... ve ...'ın ...'a ait araçla saat 22:30'da Genel Komutanlık binasının C nizamiye bölgesine geldikleri, ...'in telefon görüşmesi yapması nedeniyle arkada kaldığı, kursiyer teğmenler ile sanıklar ... ve ...'ın nizamiyede oldukları, kursiyer teğmenlerin ...'dan aldıkları emir üzerine ..., ... ve ...'a ellerindeki G3 tüfeğini doğrulttukları, Albaylar tarafından yaptıklarının suç olduğu, kendilerine verilen emirlerin kanunsuz olduğu ve emirleri dinlememeleri gerektiği söylendiği ancak teğmenlerin olumlu karşılık vermedikleri, gelen grupla darbeciler arasında arbede yaşandığı, ...'ın teğmenlerden birine yumruk attığı, ...'ın da ... etmesin diye diğer teğmeni tutmaya çalıştığı, sanık ...'nın teğmenlere bunları gözaltına alın şeklinde emir verdiği, ...'ın sanık ...'nın başına silah dayadığı sırada diğer sanık ...'ın da ...'a silah dayayıp ...'yı bırakmasını söylediği, ...'ın ...'ın elindeki silahı almaya çalıştığı sırada silahların ateşlendiği, ...'ın kolundan yaralandığı, yine darbeci sanık ...'ın da karargah içindeki bir darbecinin ateşiyle yaralandığı, ...'ın darbeciler tarafından sürüklenerek içeriye sokulduğu, ...'ın ise diğer albaylar ... ve ... tarafından hastaneye götürüldüğü, yaralı sanık ...'ın da ambulans ile GATA'ya sevk edildiği,
Karargah binası içine götürülen ve elleri kelepçelenen ...'ı gören sanık Kurmay Albay ...’in kendisine hitaben “Ne çektiysek senin elinden çektik, seninle hesaplaşacağız ... Bey, seni vururum.” dediği ve hemen ardından tabancasını çıkarıp kapak takımını çekip bırakmak suretiyle tam dolduruşa getirdikten sonra bir kez tetiğe bastığı, tabancanın tutukluk yapması neticesinde ... almadığı, ilerleyen saatlerde TEM daire başkanı ... ve korumaları ile Albay ...'ın Sükan salonundan alınarak Tuğgeneral ...'ın tutulduğu Atalay salonuna götürüldükleri,
Karargaha kursiyer teğmenleri getiren sanık Yüzbaşı ...'in saat 22:35'de yanında sanıklar ... ve ... ile darbe girişimi sırasında etkisiz hale getirilen kursiyer teğmen ... olduğu halde karargahtaki odasında çalışma yapan Tayin Daire Başkanı Tuğgeneral ...'ın odasına girdikleri, sanık ...'in kendisine "sıkıyönetim ilan edildi, buyurun gidelim komutanım" dediği, ... ve yanındaki haberci erin direndiği, bu esnada darbe faaliyeti sırasında etkisiz hale getirilen ... ve ... ile sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın da bu bölgeye geldikleri, bir kısmının sivil elbiseli, bir kısmının ise kamuflajlı olduğu, ellerinde silah ve tabanca bulunduğu, ...'ı yere yatırdıkları, üç kişinin omuzlarına, sırtına oturduğu, üzerine bastırdıkları, ellerini arkadan kelepçeledikleri, ceplerini boşaltıp rütbelerini söküp gözlerini kapatarak koridora çıkardıkları, katılanın önce Sükan Toplantı Salonuna götürüldüğü, içlerinden bir kısmının komutanlıktaki kameralara yakalanmamak için elleri ile yüzlerini kapatmaya çalıştığı, sonrasında bir üst katta bulunan Atalay Toplantı salonuna götürülüp sol tarafa bir yere oturttukları,
Saat 22:20 sıralarında Bilişim ve Teknik İstihbarat Dairesi Başkanı olan Kurmay Albay ...'ın kendisini aramasıyla Fetöcülerin karargahı ele geçirmeye çalıştığını öğrenen Albay ...'nin saat 22:50 de C nizamiyeye geldiği, sanıklardan ... ile tartıştığı, sonrasında nizamiyeden uzaklaşıp Güvercinlik kışlasına geri dönüp karargaha müdahale yapacak birlikleri organize etmeye çalıştığı,
Karargah yakınına gelen ... ve maiyetinin karargaha girmenin sakıncalı olması nedeniyle komutanlık binası yakınındaki Hisarcıklıoğlu camisini komuta merkezi olarak belirledikleri, Tuğgeneral ..., albaylar ... ve ... ile Ankara Özel Harekat Şube müdürü ...'in de bölgeye geldiği, polis özel harekat timleri ile Yarbay ... komutasındaki JÖAK (Jandarma Özel Asayiş Komutanlığı) timinin bölgeye intikalinin sağlandığı,
Darbeciler tarafından yayınlanan sözde sıkıyönetim direktifinde İçişleri Bakanlığı müsteşarı olarak atanan ve darbe gecesi için ... karargah sorumlusu olarak belirlenen Kastamonu Bölge Jandarma Komutanı Tuğgeneral ... 'ın karargaha getirilmesi için sanıklar Yarbay ... ile Yarbay ...'in er ...'ın kullandığı araç ile saat 23:08'de karargahtan çıkıp ... 'ın evinin olduğu Anıttepe bölgesindeki Gençlik Caddesi ... Sokak’a gittikleri, ancak ... 'a ulaşamadıkları ve sanık ...'in bu kez yanında ... olmadan karargaha geri döndüğü,
Darbe girişimi sırasında zırhlı araç desteği sağlamakla görevlendirilen Mamak 28. Mekanize Piyade Tugayı'na kısa bir süre önce atanan darbeci Kurmay Yarbay ... 'nin olaydan önce Suriye sınırına asker sevki yapılacağı, KOKTOD (Kolluk kuvvetlerinin toplumsal olaylarda desteklenmesi) tatbikatı olabileceği ve bu nedenle teyakkuzda olunması gerektiğini söyleyerek darbe gecesi birlikten yapılacak çıkışın sorgulanmasını önlemek amacıyla altyapı oluşturduğu, darbe akşamı saat 21:30 sıralarında alarm verdirerek birlik personelini acil kışlaya çağırdığı, saat 22:00'dan itibarın kışlaya giriş yapılmaya başlandığı, ... 'nin rütbeli askerlere Genelkurmay Başkanlığına terör saldırısı düzenlendiğini ve Genelkurmay Başkanının rehin alındığını belirterek Ankara ilindeki belli yerlerin güvenliğini alacaklarını söylediği, acelece askerlerin içtimaya alındığı, mühimmat ve silah dağıtıldığı, ZPT ve ZMA'ların hazır edildiği, ... komutasındaki ekibin saat 23:20 gibi kışladan çıkış yapmaya başladığı, rütbeliler Yüzbaşı ... ile Üsteğmenler ..., ..., ... ve ...'nın birliklere komuta ettiği, gidiş yolunda önce halkın lehe tezahüratıyla karşılaşan birliğin yoluna devam ettiği, Sıhhiye köprüsü civarında ise halkın protestosuyla karşılaştıkları, bu sırada darbe girişimine sürüklendiklerini anlayan Üsteğmen ... ve Uzman Çavuş ...'in geldikleri Alpaslan Türkeş Bulvarından araçlarını geri dönderip kışlalarına gittikleri, diğer ekibin ise saat 24:00'dan itibaren ... etrafında konuşlandığı, zırhlı araçlardaki bir kısım rütbelinin seyir halindeyken ilk önce önlerine çıkan vatandaşları uzaklaştırmak için havaya ... ettiği, birliği komuta eden ... 'nin ise vatandaşların üzerine doğru ... ettiği,
Başbakanın saat 23:02'de televizyona çıkıp yaşanan olayların ordu içindeki bir grubun kalkışması olarak belirtmesi ve yine Cumhurbaşkanı'nın saat 00:24'te bir televizyon programına Facetime üzerinden görüntülü olarak bağlanarak, tüm vatandaşların darbe girişimine karşı durup demokrasiye sahip çıkmalarını istemesi üzerine halkın bu saatten sonra karargah binasının önünde toplanmaya başladığı,
Kara Havacılık Okulundan kalkan helikopterden darbeye karşı faaliyet yürüten zırhlı araçlara, köprü üstünde bulunan vatandaşlara ve A nizamiyesi bölgesine doğru ... açıldığı, yine Jandarma Genel Komutanlığının A ve B nizamiyelerinden de polis ekiplerine ve vatandaşlara doğru ... açıldığı, karargahtaki darbe girişimine karşı yürütülen faaliyetlerin komuta merkezi olarak belirlenen Hisarcıklıoğlu caminin 70-80 metre etrafına bomba atışının geldiği ancak cami lojmanı ve etrafına isabet kaydetmediği,
Olay yerine gelen polis özel harekat ve JÖAK ekiplerinin özellikle 28. Mekanize Tugayından gelen askerlerin teslim olmaları için birliğe komuta eden Yüzbaşı ... ile Üsteğmenler ..., ... ve ... ile görüşmeler yaptıkları, saat 03:30 dan itibaren Mekanize Tugayından gelen askerlerin teslim olmaya başladıkları ve en son birliğin komutanı olan ... 'nin yanındaki askerlerin ısrarı sonucu ikna olup teslim olduğu, askerlerin güvenli bölgelere alındıkları,
Sabah saat 06:00 sıralarında Atalay salonunda bulunan rehinelerden TEM daire başkanı ... ile koruması ...'ın infaz edilmek üzere Kral Ormanlık alanının içerisindeki Saygı Nöbetçileri Odası olarak kullanılan yere sanıklar ... ve ... ile yakalamalı sanık ... ... tarafından götürüldükleri, sanık ...'in diğer sanıklar ... ve ...'a orada bulunan camdan dışarıyı gözetlemelerini söylediği, ... ve ...'nun rehinelere ve ...'e arkalarını dönüp dışarıyı gözetlemeye başladıkları, bu arada sanık ...'in ekspertiz raporunda nitelikleri belli edilen MP5 otomatik tabanca ile ... ve ...'a ... ettiği, ...'ın olay yerinde hayatını kaybettiği, ...'ın ise hayati tehlike geçirecek şekilde ağır yaralandığı,
Yine sanık ...'in ...'ı aynı saatlerde infaz etmek istediği, ...'ın sanık ...'in kendisine "gittiğin yerde tuvalet ihtiyacın olmayacak" şeklindeki sözünden durumu anladığı ve kendisini götüren silahlı kişileri yavaş hareket ederek oyaladığı, bu nedenle ...'ı götüren sanıkların diğer sanık ...'i kaybettikleri, devamında katılan ...'in otopark bölgesine indirildiği, bu suretle infaz edilmekten kurtulduğu,
Darbe teşebbüsüne karşı gelen kolluk kuvvetlerine karşı uçak desteği isteyen ve gelecek uçakların tarif edilen yerlere bomba atacağını bilen sanıkların, bombanın binaya isabet etme ihtimalini dikkate alarak, Atalay, Sükan ve Hulusi Sayın Konferans salonlarında rehin alınan rütbeli personel ile erleri B1, B2 ve B3 otoparkındaki zemin altında bulunan güvenli kısımlara indirdikleri,
Sabah saat 07:00 itibariyle PÖH ve JÖH unsurlarının darbeye karışanları etkisiz hale getirmek üzere içeriye girmeye başladıkları, buna karşılık darbecilerin araç sevk kısımlarını dışarıdan gelecek müdahaleleri önlemek amacıyla kum torbalarıyla tahkim ettikleri, garaj çıkış kısmına resmi bir otonun çekildiği, zırhlı araçlardan araç sevk çıkış kapısına ... edilmesi üzerine içeride bulunan bir kısım darbecinin araç çıkış kapısından dışarıya doğru ellerindeki silahlarla mevzi aldıkları ve ... ettikleri,
Kolluk tarafından içeriye sis bombası atılması ve Genel Komutanlık Karargahındaki darbe faaliyetinin başarısız olacağını anlamaları üzerine durum muhakemesi yapmak üzere tüm sanıkların 10 ve 11. kattaki kısma çıktıkları, burada durum değerlendirmesi yaptıkları, haberleşme araçları olan cep telefonlarından sim kartların atılması, telefonların fabrika ayarlarına döndürülmesi gibi yöntemler kullanılmak suretiyle delillerin yok edilmesine ilişkin kararlar aldıkları, başka çıkar yol kalmadığını anlamaları üzerine teslim olmaya karar verdikleri, daha sonra tekrar otopark kısmına inip silahlarını bıraktıkları, bazı darbecilerin rehinelerin içerisine karışmaya çalıştığı, Kurmay Albay ...'ın yönlendirmesi ile rehineler ve yanlarında bulunan darbecilerin gelen polis ekipleri tarafından teslim alındığı,
... karargahı ve çevresinde darbe gecesi yaşanan olaylar sonucunda, TEM Daire Başkanı ...'ın koruması ...'ın dışında darbeye karşı koymak için karargah civarına gelen ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... adlı vatandaşların şehit oldukları, ... TEM Daire Başkanı ...'ın hayati tehlike geçirecek şekilde ağır yaralandığı, yine Kurmay Albay ...'ın kolundan yaralandığı, Kurmay Albay ... ile darbeye karşı koymak için karargah önüne gelen vatandaşlardan ..., ... ve ...'un darbecilerin ateşine maruz kaldıkları, darbeci şahıslardan Binbaşı ..., Yüzbaşı ..., Yüzbaşı ..., Üsteğmen ..., Teğmen ..., Teğmen ..., Astsubay ... ve Astsubay ...in de darbe faaliyetini icra için giriştikleri çatışmada öldürüldükleri görülmüştür.
15 Temmuz 2016 tarihinde akşam saatlerinde başlayıp 16 Temmuz 2016 sabahına kadar süren ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetleri içerisine sızmış üyelerinin plan, icra ve koordinasyonunda gerçekleştirilmek istenen hain darbe girişiminin, çoğunluğu Ankara, İstanbul ve İzmir gibi büyük kentlerimiz olmak üzere birçok ilimizde şiddetli çatışmalara sahne olduğu, 8000’in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın darbe girişiminin başarıya ulaşması amacıyla kullanıldığı, TBMM ve ... Külliyesi başta olmak üzere, Ankara Emniyet Müdürlüğü, Gölbaşı Özel Harekat Daire Başkanlığı, Türksat gibi bir çok stratejik merkezin havadan taarruz helikopterleri ve savaş uçakları tarafından bombalandığı, Genelkurmay Başkanlığı ile diğer Kuvvet Komutanlıklarının ele geçirilmeye çalışıldığı, Cumhurbaşkanına suikast girişiminde bulunulduğu, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı yapıldığı, belli kurum, kuruluş, kışla, tesis, havaalanı, park, meydan, cadde, köprü, vb. yerleri ele geçirmek için kışlasından çıkan askeri unsurların emniyet güçleri ve halkın direnişiyle karşılaşması üzerine halka ve emniyet güçlerine ... ettikleri, askeri uçaklarla insanların üzerine bomba atıldığı, darbe girişimine karşı çıkan TSK mensuplarıyla darbeci unsurların çatıştığı, 250’ye yakın insanımızın darbeciler tarafından şehit edilip 2.500'den fazla insanımızın da yaralandığı, başta sivil halkın direnişi ve darbe karşıtı TSK personeli ile emniyet güçlerinin karşı koymasıyla darbe girişiminin başarısızlığa uğratıldığı anlaşılmıştır.
C-)HUKUKİ AÇIKLAMALAR VE SOMUT OLAY ÇERÇEVESİNDE HÜKÜMLERİN İNCELENMESİ:
Sanıkların üzerlerine atılı müsnet suçların unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;
I- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan mahkumiyet , Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında maktüller ..., ..., ..., ..., , ..., ... ve ...'a karşı kasten insan öldürme suçundan ayrı ayrı kurulan mahkumiyet ,katılanlar ..., ..., ...,...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan ayrı ayrı mahkumiyet, Sanık ... hakkında; ... karşı kasten insan öldürme suçundan mahkumiyet, katılanlar ... ve ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyet,Sanıklar ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,, ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ... , ... , ..., ..., ..., ... ve ... hakkında katılan ... müştekiler ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ...,... , ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ...,..., ..., , ..., ... , ... , ..., ..., ..., ...'a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyet;Sanıklar ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,,..., ..., ..., , ..., ..., , ...,... ve ...'ün silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyet;
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında; Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, kasten insan öldürme, kasten insan öldürmeye teşebbüs,kişiyi hürriyetinden yoksun kılma,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs ,Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ayrı ayrı beraat; ...,...,,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ,...,...,...,... hakkında kasten insan öldürme, kasten insan öldürmeye teşebbüs,kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat, sanık ... hakkında maktüller ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten öldürme, katılanlar ..., ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten öldürmeye teşebbüs, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs suçlarından ayrı ayrı beraat, sanık ... hakkında Siyasal ve askeri casusluk suçundan beraat , sanık ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından beraat; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme,Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından ayrı ayrı beraat; sanıklar ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, maktullere yönelik kasten öldürme,katılanlara karşı kasten öldürmeye teşebbüs, mağdurlara karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat; kararları ile sanık ... hakkında birleşen dosya yönünden Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan kurulan davanın reddine dair kararlara yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk bulunmakla;
Sanıklar FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin olarak olay günü ortaya koydukları davranışlar itibariyle planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek, emir doğrultusunda ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini birlikte gerçekleştirerek suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile TCK'nın 309. maddesinden mahkumiyetlerine dair verilen hükümlerde;
Sanıklar hakkında; darbe teşebbüsüne katıldığına ilişkin icrai bir hareketleri tespit edilememesi karşısında verilen beraat ve silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinde;
Sanıklar hakkında kasten insan öldürme,kasten insan öldürmeye teşebbüs ve kişi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinde
İsabetsizlik bulunmamış,
Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs; sanıklar ..., ...,..., ..., ...,...,..., ...,...,...,...,..., ..., ..., ..., ... ,...,...,... hakkında silahlı terör örgütü üyeliği, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten öldürme, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kasten öldürmeye teşebbüs etme, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., , ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyete yönelik hükümlerde vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uygun yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirmek suretleriyle uygulandığı, yine;
Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... , ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, kasten insan öldürme, kasten insan öldürmeye teşebbüs,kişiyi hürriyetinden yoksun kılma,Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya teşebbüs, Silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından ayrı ayrı beraat,...,..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs; maktullere yönelik kasten öldürme, katılanlara karşı kasten öldürmeye teşebbüs, mağdurlara karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat; sanıklar ...,...,...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ,..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,...,...,..., ...,..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma, kasten insan öldürme, kasten insan öldürmeye teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat; sanık ... hakkında birleşen dosya yönünden Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan verilen davanın reddi kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla;
Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı,Katılanlar vekilleri ile sanıklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları yerinde görülmeyerek CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davalarının ayrı ayrı esastan reddiyle mahkumiyete,beraate ve davanın reddine ilişkin hükümlerin ayrı ayrı ONANMASINA,
II- Sanıklar ...,...,...,...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs suçuna yardım suçundan kurulan mahkumiyet; sanık ... hakkında Kasten insan öldürme suçuna yardım,kasten insan öldürmeye teşebbüs suçuna yardım suçlarından kurulan mahkumiyet kararları ile kasten insan öldürme,kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarından beraat kararları;sanık ... hakkında Anayasal Düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan beraat ve silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet kararları;Sanık ... hakkında Anayasal Düzeni Ortadan Kaldırmaya Teşebbüs , kasten insan öldürme,kasten insan öldürmeye teşebbüs,kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat kararları ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet kararı;Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet kararı,Sanıklar ...,...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ,..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan verilen beraat kararları; Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında; maktüller ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'a karşı kasten öldürme suçundan, katılanlar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan verilen ayrı ayrı beraat, Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında mağdurlara yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ayrı ayrı beraat ;Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında maktül ...’a karşı kasten insan öldürme, katılanlar ... ve ...'a karşı kasten insan öldürmeye teşebbüs suçlarından ayrı ayrı beraat, hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelemesinde:
A-)Sanıklar ...,...,...,...,...,...,...,...,...,...,...,...,...,...,...,...,... yönünden yapılan incelemede:
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk bulunmakla;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde kendilerine verilen ve ülke çapında gerçekleştirilen anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan emri/görevi kabullenerek olay tarihinde, kanunsuz emirler doğrultusunda darbeye karşı çıkan vatandaşı uzaklaştırmaya çalışmak, bu kapsamda mahiyetindeki askeri personele ... emri vermek, toplanan vatandaşları dağıtmak için rastgele ... etmek, yolları kesmek,... beştepe yerleşkesine ve binasına girmek,girmeye çalışmak şeklindeki; sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmamasına, suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanıkların, konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle haklarında TCK'nın 24/1-4 ve 30. maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığı da gözetilerek fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesi gereğince, ayrıca kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurduğu ve işlenen suçların doğrudan faili olduğu gözetilerek tüm maktullere yönelik öldürme,tüm mağdurlara yönelik öldürmeye teşebbüs, tüm mağdurlara yönelik olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıkların karargaha giriş yaptığı andan itibaren sorumlu olduğu hususu nazara alınarak,bu belirleme yapıldıktan sonra meydana gelen eylemlerden ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
B- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ... ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında; maktüller ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'a karşı kasten öldürme suçundan, katılanlar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a karşı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan ayrı ayrı beraat, Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında mağdurlara yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ayrı ayrı beraat hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelemesinde:
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde kendilerine verilen ve ülke çapında gerçekleştirilen anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan emri/görevi kabullenerek olay tarihinde, kanunsuz emirler doğrultusunda darbeye karşı çıkan vatandaşı uzaklaştırmaya çalışmak, bu kapsamda mahiyetindeki askeri personele ... emri vermek, toplanan vatandaşları dağıtmak için rastgele ... etmek, yolları kesmek,... beştepe yerleşkesine ve binasına girmek şeklindeki; sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmaması gözetilerek fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delaletiyle kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden doğrudan faili olduğu gözetilerek tüm maktullere yönelik öldürme,tüm mağdurlara yönelik öldürmeye teşebbüs, tüm mağdurlara yönelik olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıkların karargaha giriş yaptığı andan itibaren sorumlu olduğu hususu nazara alınarak,bu belirleme yapıldıktan sonra meydana gelen eylemlerden ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
C)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'e yönelik temyiz taleplerinin incelemesinde:
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde kendilerine verilen ve ülke çapında gerçekleştirilen anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan emri/görevi kabullenerek olay tarihinde, kanunsuz emirler doğrultusunda darbeye karşı çıkan vatandaşı uzaklaştırmaya çalışmak, bu kapsamda mahiyetindeki askeri personele ... emri vermek, toplanan vatandaşları dağıtmak için rastgele ... etmek, yolları kesmek,... beştepe yerleşkesine ve binasına girmek şeklindeki; sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmamasına, suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanıkların, konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle haklarında TCK'nın 24/1-4 ve 30. maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığı da gözetilerek fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesi gereğince mahkumiyetlerine karar verilen sanıkların, ayrıca kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurduğu ve işlenen suçların doğrudan faili olduğu gözetilerek ... dahil tüm maktullere yönelik öldürme,... ve ... dahil tüm mağdurlara yönelik öldürmeye teşebbüs suçlarından darbe teşebbüsünün başından itibaren organizasyondan sorumlu oldukları hususu nazara alınarak,bu belirleme yapıldıktan sonra meydana gelen eylemlerden ayrı ayrı mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamı ile uyumlu bulunmayan kabul ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
D) Sanık ... yönünden:
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde kendilerine verilen ve ülke çapında gerçekleştirilen anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan emri/görevi kabullenerek olay tarihinde, kanunsuz emirler doğrultusunda darbeye karşı çıkan vatandaşı uzaklaştırmaya çalışmak, bu kapsamda mahiyetindeki askeri personele ... emri vermek, toplanan vatandaşları dağıtmak için rastgele ... etmek, yolları kesmek,... beştepe yerleşkesine ve binasına girmek şeklindeki; sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmaması gözetilerek fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delaletiyle ayrıca kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurduğu ve işlenen suçların doğrudan faili olduğu gözetilerek tüm maktullere yönelik öldürme,tüm mağdurlara yönelik öldürmeye teşebbüs, tüm mağdurlara yönelik olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanığın karargaha giriş yaptığı andan itibaren sorumlu olduğu hususu nazara alınarak,bu belirleme yapıldıktan sonra meydana gelen eylemlerden ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
E)Sanık ... yönünden:
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
TCK’nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).
TCK’nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.
Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;
Oluş, sanık savunması ve tüm dosya kapsamına göre; sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair mahkeme kabulünde bir isabetsizlik yok ise de; sanığın örgütte kaldığı süre, konumu ve faaliyetleri de nazara alınarak,soruşturma ve kovuşturma aşamasında örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili vermiş olduğu bilgilerin etkin pişmanlık şartlarını taşıdığının kabul edilmesi gerektiği, bu kapsamda verilen bilgilerin niteliği, faydalılık derecesi ve yargılama sürecinde etkin pişmanlıkta bulunduğu aşamada gözetildiğinde, TCK’nın 221/4-2. cümlesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin sanık hakkında uygulanarak hakkaniyete uygun bir şekilde cezasından indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,
F)Sanıklar ...,...,...,...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ,..., ..., ..., ..., ..., ..., ... yönünden yapılan incelemede:
1)Sanık ... yönünden:
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde kendilerine verilen ve ülke çapında gerçekleştirilen anayasal düzeni ihlal suçunun icra hareketleriyle de illi bir değer taşıyan emri/görevi kabullenerek olay tarihinde, kanunsuz emirler doğrultusunda darbeye karşı çıkan vatandaşı uzaklaştırmaya çalışmak, bu kapsamda mahiyetindeki askeri personele ... emri vermek, toplanan vatandaşları dağıtmak için rastgele ... etmek, yolları kesmek,... beştepe yerleşkesine ve binasına girmek şeklindeki; sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal suçunu teşkil ettiğinde kuşku bulunmamasına, suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanıkların, konumları, rütbeleri ve mesleki tecrübeleri itibariyle haklarında TCK'nın 24/1-4 ve 30. maddelerinin tatbik şartlarının bulunmadığı da gözetilerek fiil üzerinde ortak hakimiyet kurduklarının kabulü ile “müşterek fail” olarak TCK'nın 37. maddesi delaletiyle 309. maddesi gereğince, ayrıca kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurduğu ve işlenen suçların doğrudan faili olduğu gözetilerek tüm maktullere yönelik öldürme,tüm mağdurlara yönelik öldürmeye teşebbüs, tüm mağdurlara yönelik olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanığın karargaha giriş yaptığı andan itibaren sorumlu olduğu hususu nazara alınarak,bu belirleme yapıldıktan sonra meydana gelen eylemlerden ayrı ayrı mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,
2)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ,..., ..., ..., ..., ..., ..., ... yönünden:
FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanan genel darbe planı çerçevesinde ülke çapında gerçekleştirilen anayasal düzeni ihlal suçuna ilişkin,amaç suç yönünden gerçekleştirilen hazırlık hareketi niteliğinde kalan eylemlerin bu suçun hazırlık hareketlerini suç sayarak yaptırıma bağlayan TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu oluşturacağı hususu da gözetilerek;
Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Dairemizin 13.11.2019 tarih ve 2018/5526 esas - 2019/6842 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;
Asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, "her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı",
Nazara alındığında;
Öncelikle sanıklar haklarında ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık aramalarının olduğuna yönelik herhangi bir kayıt, bulunup bulunmadığının ... bünyesinde oluşturulan ankesörlü sabit hatlardan ardışık arama bilgi havuzundan sorulup, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilmesi, yine sanık ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilmesi, gerekirse ilgili şahısların tanık olarak dinlenilmeleri,ayrıca UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında araştırma yapılarak sanıklar ile ilgili herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığının tespiti, ve sonrasında tüm bu delillerin değerlendirilerek kışlalarından çıkış yapan ancak vatandaşların engellemeleri nedeni ile ... yerleşkesine ulaşamayan,nizamiyede nöbet tutan,verilen emirleri yerine getiren,nöbet tarihi değiştirilen sanıkların dosya kapsamına yansıyan eylemlerinin TCK'nın 37/1 delaletiyle 309/1; 309/1, 39/2-c veya 314/2 maddesi kapsamında kalıp kalmadığı tartışılarak, sanıkların hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerekirken,yine sanık ... dışındaki diğer sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan temyiz denetimi kapsamı dışında kalacak şekilde CMK'nın 223/3-d maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulması karşısında bu sanıklar hakkında dosya kapsamı itibariyle silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkumiyetlerine yeter delil elde edilemediği takdirde, eylemlerinin TCK'nun 220/6 maddesi delaletiyle TCK'nun 314/2 maddesi uyarınca örgüt adına suç işlemek suçunu oluşturacağı gözetilerek bu yönden ek savunma verilerek sanıkların hukuki durumlarının buna göre tayin ve takdiri gerekirken delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu dosya kapsamı ile uyumlu bulunmayan kabul ve eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmekle, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı, Katılan vekilleri, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu nedenlerle CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar ..., ..., ...'un tahliye taleplerinin reddi ile TUTUKLULUK HALLERİNİN DEVAMINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 23. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.02.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2021/388 E., 2024/4 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varESKİŞEHİR 1. Ağır Ceza
tam metni aç
Yıldırım; "Sanığın eyleminin bilinçli taksir olarak nitelendirilmesi suretiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanunu 16/d, TCK'nın 24, 27/1, 22/3, 85/1 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Ceza Genel Kurulu 2021/388 E. , 2024/4 K.
"İçtihat Metni"
İTİRAZ
İtirazname No : 2019/100990
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ : ESKİŞEHİR 1. Ağır Ceza
TARİHİ : 11.09.2019
SAYISI : 37-526
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanık hakkında olası kastla nitelikli öldürme suçundan açılan kamu davasında, yapılan yargılama sonucunda Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince 07.09.2012 tarih ve 232-294 sayı ile; sanığın eyleminin olası kastla nitelikli öldürme suçuna yardımı oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 81/1, 21/2, 39/2-c, 39/1-son, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye hükmolunmuştur.
Hükmün sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 1. Ceza Dairesince 14.04.2014 tarih ve 6062-2404 sayı ile;
"Sanığın eyleminin haksız tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması" isabetsizliklerin bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Daire Üyesi ....; "Sanığın eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Bozmaya uyan Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince 20.02.2015 tarih ve 251-58 sayı ile; sanığın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 29/1, 53/1-3-5, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir.
Resen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafileri ve katılanlar vekilleri tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.04.2016 tarih ve 3648-2006 sayı ile;
"Sanığın eyleminin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi, sanık hakkında takdiri indirim maddesinin uygulanmaması ve Anayasa Mahkemesinin TCK'nın 53. maddesine ilişkin iptal kararı doğrultusunda yeniden değerlendirilme yapılması gerektiği" gerekçeleriyle oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri C. Topaktaş ve S. Yıldırım; "Sanığın eyleminin bilinçli taksir olarak nitelendirilmesi suretiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanunu 16/d, TCK'nın 24, 27/1, 22/3, 85/1 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 19.06.2016 tarih ve 193703 sayı ile; "Sanığın eyleminin bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
İtirazı değerlendiren Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.10.2016 tarih, 4383-3469 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 28.11.2017 tarih ve 1415-501 sayı ile; "Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.04.2016 tarihli ve 3648-2006 sayılı bozma ilamı ile hukuki değerden yoksun bulunan Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2015 tarihli ve 251-58 sayılı hükmünün ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.04.2014 tarihli ve 6062-2404 sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, temyiz sürecinin başına dönülerek Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2012 tarihli ve 232-294 sayılı hükmünün, katılma istemi reddedilen Uluslararası Baran Tursun Vakfı temsilcisine tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine" karar verilmiştir.
Yargıtay 1. Ceza Dairesince 16.04.2018 tarih ve 1831-1779 sayı ile; "CMK'nın 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan Uluslararası Baran Tursun Vakfı temsilcisine yokluğunda verilen Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2012 tarihli, 232-294 sayılı gerekçeli kararının tebliğiyle tebligat evrakının ve verilmesi hâlinde temyiz dilekçesinin dosyaya eklenmesinden ve bu durumda ek tebliğname düzenlendikten sonra temyiz incelemesi için Dairemize gönderilmesi amacıyla dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine" karar verilmiştir.
Tevdi kararında belirtilen eksikliğin giderilmesinden sonra dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.12.2018 tarih ve 5080-5178 sayı ile;
"1- Sanığın 18 yıllık tecrübeli polis memuru olduğu, 8 yıl gibi uzun sayılacak bir süredir Muğla Üniversitesinde görev yapmakta olup öğrenci olayları ile toplumsal olaylarda bilgi ve öngörü sahibi olduğunun kabulü gerektiği, 2559 sayılı Polis Vazife Salâhiyet Kanunu’nun 16/b maddesine göre somut olaydaki gibi toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edileceğini bilmesi gerektiği, olaya müdahale eden ekiplerin başında olan dönemin Muğla Emniyet Müdür Yardımcısı ile Terörle Mücadele Şubesi Müdürünün silah kullanma izni vermediklerine dair beyanları, olay sırasında maktulün de içinde bulunduğu öğrenci grubunun sanığa veya yakınındaki meslektaşına açık ve yakın bir saldırı durumlarının bulunmaması karşısında sanığın eyleminin TCK'nın 24. maddesinde düzenlenen kanunun emrini yerine getirme kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.
2- Sanığın maktul ile herhangi bir husumetinin bulunmaması, toplumsal olay sırasında karşılaşıp olaya müdahale kapsamında silahını ateşlemesi, maktulü doğrudan öldürme amacıyla hedef aldığına dair inandırıcı somut delil bulunmaması karşısında sanığın eyleminin doğrudan kast olarak değerlendirme imkânı da bulunmamaktadır. Sanığın, maktulü öldürme kastının bulunmadığını kabul etmemiz çerçevesinde, somut olayda sanığın olursa olsun, kim ölürse ölsün kastı ile de hareket etmediği, meydana gelecek sonucu kabullendiğine dair somut bulgular olmadığı anlaşıldığından eylemin olası kast olarak nitelendirilmesi de mümkün bulunmamaktadır.
3- Olay saatinde havanın açık, görüşün tam ve net olması, sanığın ateş ederken herhangi bir engelle karşılaşmaması, maktulle aralarındaki mesafe ve konum dikkate alındığında taksirli bir hareketle eylemin gerçekleşme imkânının olmaması dikkate alındığında sanığın eylemi için bilinçli taksir nitelemesi de doğru olmayacaktır.
D) Eylemin nitelenmesi ve sonuç;
1- Olay anında toplanan ve karşıt gruptaki öğrenciler ile kendilerine müdahale etmeye çalışan polislere taş ve sopa benzeri cisimler fırlatan grubu dağıtmak amacıyla sanık ve arkadaşı ...'ın havaya ateş etmeye başladıkları, ancak dosya içerisindeki görüntülerden de anlaşılacağı üzere sanık...'in son atışlarını kaçmakta olan gruba isabet edebilecek şekilde yaptığı ve bu atışlardan birinin maktule isabet ettiği; kullanılan silahın niteliği, elverişliliği ve adli tıp raporuna göre 50-60 metre arası belirlenen tesir mesafesi dikkate alındığında sanığın havaya ateş edilmesi üzerine kaçan grubun kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda mermilerden en azından birinin maktule isabet edebileceğini öngördüğü ancak buna rağmen yaralama eylemine devam ettiği ve ölümün bu harekete bağlı olarak gerçekleşmesi karşısında sanığın eyleminin TCK'nın 87/4. maddesinde ifade edilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna uyduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde olası kastla öldürmeye yardım suçundan hüküm kurulması,
2- Maktulün de içinde bulunduğu gruptan, sanığın da aralarında bulunduğu polis memurlarına taş atılması, polis araçlarına zarar verilmesinden ibaret haksız hareketlerinin ulaştığı boyuta göre sanık hakkında TCK'nın 29. maddesi uygulanarak, haksız tahrik nedeniyle makul düzeyde indirim uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
3- Kabule göre ise; sanığın sabıkasız oluşu, yargılama aşamasında duruşma tutanaklarına yansıyan saygısız ve mahkemeyi küçük düşürücü bir tutumuna rastlanmaması, duruşmaları takip ederek orantılı bir şekilde yasal savunma hakkını kullandığının tespit edilmesi karşısında yetersiz gerekçe ile sanık hakkında TCK'nın 62. maddesindeki takdiri indirim maddesinin uygulanmaması,
4- Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu" nedenleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11.09.2019 tarih ve 37-526 sayı ile; sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan TCK’nın 87/4-2. kısım, 61, 29/1, 62/1-2, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye hükmedilmiştir.
Hükmün sanık müdafileri ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilemesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.03.2021 tarih ve 3667-3570 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Daire Üyesi T. Ateş; "Sanığın haksız tahrik altında olası kasıtla adam öldürme suçundan cezalandırılması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 18.05.2021 tarih ve 100990 sayı ile; "Somut olayda, maktul ...'ın içerisinde bulunduğu grubun, karşıt görüşlü diğer gruptan sayıca fazla olup, onlara doğru taş, sopa ve benzeri cisimler atarak yaralama kastıyla hareket etmeleri, sanık... ve diğer polis memurlarının araya girmesine rağmen maktul ... ve arkadaşlarının fiili taşkınlığının devam ederek, karşıt grup ile polislere taş atmaya devam etmeleri, maktul ve arkadaşlarının devam eden bu saldırılarını önlemek, başkalarının mal ve can güvenliğini tehlikeye düşürmelerini engellemek amacıyla sanık... ve arkadaşı ...'ın, görevli Emniyet Müdür Yardımcısının zımni iznini aldıklarını düşünerek, tabancalarını çıkarıp havaya ateş ederken, sanığın son atışları sırasında kolunun düşük pozisyona gelmesi nedeniyle atışın, maktulün içinde bulunduğu grubun kaçış istikametine yönelmiş olmasında, sanığın maktul ve arkadaşlarını yaralama veya öldürme kastı ile hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak somut bir delil bulunmaması, sanığın, maktul ve arkadaşları ile aralarındaki mesafe nedeniyle atışların onlara isabet etmeyeceği öngörüsü ile hareket ederek neticeyi istememesi, maktul ve arkadaşlarının hareketli olup atışlara maruz kalma ihtimallerinin yükselmesi, olayın meydana geldiği saat ve zemin koşulları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemini bilinçli taksirle gerçekleştirdiğinin kabulü gerekmektedir. Bu gerekçelere bağlı olarak ateş eden sanığın, gerçekleşen ölüm neticesini istememesi, ancak sonucun gerçekleşmesinin bilinçli taksir suçunu oluşturduğu" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.11.2021 tarih ve 8986-13786 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KONUSU
Yargıtay 1. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Nöbetçi müdür, komiser yardımcısı ve altı polis memurunca düzenlenen 12.05.2010 tarihli tutanakta; 12.05.2010 tarihinde saat 00.50 sıralarında haber merkezine, Kız Meslek Lisesi önünde bir grup gencin kavga ettiğinin bildirmesi üzerine olay yerine 62.32 kod numaralı motorize ekibin sevk edildiği, bu ekibin takviye kuvvet istemesi üzerine 62.36 kod numaralı ekibin de olay mahalline yönlendirildiği, 62.30 ve 62.34 kod numaralı ekiplerle olay mahalline varıldığında, ... Caddesi üzerindeki İstanbul Birahanesi önünde 8-10 kişilik bir grubun olduğu, olay mahallinde 45.22, 45.42, 38.82, 41.52 kod numaralı ekiplerin de bulunduğu, yaklaşık 150-200 metre ileride Akyol Parkı yönünde kalabalık bir grubun daha olduğu, olay yerine günün Nöbetçi Müdürünün intikal ettiği, tarafların darbedildiklerini iddia etmeleri üzerine olaya karışanların polis merkezine davet edildiği, polis merkezine geçtikten sonra Akyol Parkı ile Kız Meslek Lisesi arasında karşıt görüşlü grupların karşılaşmamaları amacıyla 62.30 başta olmak üzere 62.32, 62.34 ve 41.52 kod numaralı ekiplere olay yerinde beklemeleri talimatının verildiği, grup evlerine yönlendirildikten sonra Üçgen Büfe önünde yine bir grubun polis merkezi önünde karşıt görüşteki grubun kendilerine saldırdığını beyan edip Sekibaşı istikametine doğru koşmaları üzerine, merkeze telsizle anons edilerek kalabalık bir grubun Sekibaşı istikametine polis merkezinin arkasına doğru koştuklarının bildirildiği, Polis Merkezi kavşağında bulunan ışıklarda tedbir alan personelin yanına gelinerek tedbirlere destek olunduğu, saat 02.50 sıralarında Kıbrıs Pastanesi önünden Serpil Parkı’na geçen bir grubun polise doğru koştuğunun, bu sırada karşıt grup tarafından Ans Mağazası önünden polise doğru taşlar atıldığının, 3-4 el silah sesi duyulduktan sonra Güvenlik Şube Müdürlüğünde görevli polis memurları ... ile ...’nın uyarı amaçlı havaya doğru ateş ettiklerinin, bu sırada gruba talimat sonucu gazla müdahale edildiğinin, yerde bir şahsın yattığının görülmesi üzerine gaz atma işlemine son verildiğinin, olay yerine gelen cankurtaranla karşıt görüşlü yaralı şahsın Devlet Hastanesine gönderildiğinin belirtildiği,
12.05.2010 tarihli olay yeri inceleme raporu ve ekindeki krokide; olayın meydana geldiği ... Caddesi’nde, yolun sağındaki trafik ışığı direğine 1 metre uzaklıkta 9 mm çapında boş kovan bulunduğu ve 1 numaralı delil olarak işaretlendiği, bu kovana 10 metre uzaklıkta 9 mm çapında ikinci bir kovan bulunduğu, ikinci kovana 1 metre uzaklıkta aynı çapta üçüncü kovan, bu kovana 3 metre mesafede aynı çapta dördüncü kovan, dördüncü kovana 2 metre mesafede yine 9 mm çapında beşinci kovan, bu kovana 2,5 metre mesafede aynı çapta altıncı kovan, altıncı kovana 20 metre mesafede aynı çapta yedinci kovan, yedinci kovana 20 metre mesafede 9 mm çapında sekizinci kovan, bu kovana 3 metre mesafede aynı çapta dokuzuncu kovan, dokuzuncu kovana 4 metre mesafede ise 10 numaralı delil olarak belirtilen 9 mm çapındaki kovanın bulunduğu, bu kovan ile 11 numaralı delil olarak işaretlenen maktulün kan lekesinin arasında 35 metre mesafe bulunduğu, olay yerinde maktule ait üç ayrı kan lekesinin tespit edildiği, 11, 12 ve 13 numaralı deliller olarak işaretlenen bu lekelerden 13 numaralı kan lekesinin 30 cm yanında 14 numaralı delil olarak işaretlenen bir adet tahta parçası bulunduğu, bu delilin 23 metre uzağında 15 delil numaralı ses tabancası kovanı, bu kovana 2 metre mesafede ikinci bir ses tabancası kovanı, son kovana 13 metre mesafede ise üçüncü bir ses tabancası kovanı bulunduğu ve 17 numaralı delil olarak işaretlendiği, bu delile 35 metre mesafede de 1 adet MKE yapımı 7,65 çapında kovan bulunduğu tespitlerine yer verildiği,
Jandarma Bölge Kriminal Laboratuvar Amirliğince düzenlenen 28.06.2010 tarihli raporda; olay yerinde bulunarak incelemeye gönderilen 9 mm çapındaki 10 kovanın (7+3) olmak üzere çap ve tiplerine uygun iki ayrı silah ile atıldıkları, 2, 3, 4, 5, 6, 8 ve 9 delil numaralı 7 adet kovanın tanık polis memuru ...’ya ait P7834 seri numaralı CZ marka 75 B model tabancadan atıldıkları; 1, 7, 10 delil numaralı 3 adet kovanın ise sanığa ait P1868 seri numaralı CZ marka 75 B model tabanca ile atıldıkları, incelemeye konu yarı otomatik tabancaların emniyet sistemlerinin sağlam ve işler durumda oldukları, atışa engel mekanik herhangi bir arızalarının bulunmadığının ifade edildiği,
İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen 16.06.2020 tarihli otopsi tutanağında; 12.05.2010 tarihinde yaralanarak tedavi altına alınan ve yapılan tüm çabalara rağmen 24.05.2010 tarihinde vefat ettiği bildirilen 183 cm boyunda, 20-22 yaşlarında, orta yapıda, ela gözlü, kısa kesilmiş siyah saçlı, 10-15 günlük siyah sakallı, beyaz tenli erkek cesedi üzerinde yapılan incelemeler sonucunda; kanda ve idrarda sistematikteki uyutucu - uyuşturucu maddelerin bulunmadığı, sol omuz başı arka bölümünde bir adet mermi çekirdeği giriş deliği saptanmış olup meydana gelen yaranın tek başına öldürücü nitelikte olduğu, kişinin ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı her iki akciğer yaralanması ile küt kafa travmasına bağlı beyin kanaması ve bunların müşterek komplikasyonları sonucu ölmüş olduğu, saptanan küt kafa travmasının kişinin kurşun yaralanması sonucu yere düşmesi ve başını yere çarpması ile meydana gelebileceği gibi kişinin başına yöneltilen künt bir travma sonucu da meydana gelebileceği ancak bu konuda tıbbi bir ayırım yapılamayacağı, saptanan ateşli silah yaralanması ile kafa travmasının ayrı ayrı kişinin ölümüne neden olabilecek nitelikte tıbbi bulgular olduklarının belirtildiği,
Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi Balistik Şubesince düzenlenen 02.05.2012 tarihli raporda; kesilerek çıkartılmış siyah renkli, uzun kollu deri montun arka yüz, sol üst yan bölgesinde, omuz dikişinden 8 cm aşağıda, sol kol gövde dikişine 5 cm mesafede ateşli silahla husulü mümkün 0,6 cm çapında bir adet, ön yüz sağ üst yan bölgesinde, omuz dikişinden 5 cm aşağıda, sol kol gövde dikişine 4 cm mesafede, ateşli silahla husulü mümkün 1,0 cm uzunluğunda bir adet delik bulunduğu, delikler ile bu delikler etrafında göz ve lup ile yapılan fiziksel incelemede; yanık, kavruk görülmediği, geliştirilmiş Griess ayracı kullanılarak yapılan kimyasal incelemede barut artıkları saptanmadığı, elde edilen bu fiziksel ve kimyasal bulgulara göre, delikleri meydana getiren atışın bitişik, bitişiğe yakın ya da yakın atış mesafesinden yapılmamış olduğu, ancak mevcut bulgulara göre gerçek atış mesafesi tayinine olanak bulunmadığının ifade edildiği,
Muğla Valiliği İl Emniyet Müdürlüğünün 18.05.2010 tarihli yazısında; sanığın olay sırasında görev alan sivil personel arasında bulunduğu;
Haber ajanslarınca ve çeşitli iş yerlerine ait güvenlik kameralarınca olaya ilişkin tespit edilen görüntüler ile sanık müdafileri ve katılan vekillerince temin edilen çeşitli uzman görüşü ve mütalaa içeren raporların dosyaya sunulduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ....mahkemede; ölenin babası olduğunu, 28 yıl öğretmenlik yaptığını, eşinin de devlet memuru olduğunu, oğlunun Muğla Üniversitesi İktisat - İşletme Bölümünde öğrenci olduğunu, eğitim hayatı boyunca, gerek okulda, gerekse kurs aldığı yerlerde maktul oğlu hakkında hiçbir şikâyet işitmediğini, oğlunun bir provokasyona kurban gittiğini, olayı görmediğini ancak sanığın maktul oğlunu kasten ve hedef alarak ateş edip öldürdüğünü düşündüğünü,
Katılanlar ....mahkemede benzer şekilde; olayı görmediklerini, sanıktan şikâyetçi olduklarını,
Tanık ... istinabe olunan mahkemede; polis memuru olarak olay sırasında görevli olduğunu, güvenlik şubesi olarak öğrenci faaliyetlerine de baktıklarını, saat 01.00 sıralarında anons edilmesi üzerine olay yeri olan Akyol Parkı’na kendilerini ilgilendiren bir konu olup olmadığını anlamak için gittiklerini, sol görüşlü öğrencileri gördüklerini, ardından sanığı arayıp durumu anlattığını ve isterse gelmesini söylediğini, sanığın durumu bildirdiği şube müdürü ile beraber geldiğini, günün nöbetçi emniyet müdürü ... ile nöbetçi müdür ...’ın da olay yerinde bulunduğunu, şikâyetçi olan bazı öğrencileri karakola, bazılarını da emniyet müdürlüğüne götürdüklerini, saat 02.45 sıralarında bir grup öğrencinin karakola doğru koşmaya başladığını, Cumhuriyet Meydanı tarafından 2-3 el silah sesi işittiğini, atılan taşlardan ekip aracının camlarının kırıldığını, sanık ...’in günün nöbetçi müdürü ...’a; "Müdürüm böyle böyle, silah sesleri geliyor, taşlar geliyor, ikaz atışı yapabilir miyiz?" dediğini, müdürün başını eğdiğini, sesli olarak "Olur." ya da "Olmaz." diye bir şey söylemediğini, sanığın bunu; "Olur." olarak değerlendirdiğini, silahını çıkarıp uyarı ateşi açtığını, kendisinin de bu sırada ekip arkadaşını yalnız bırakmamak için sanığın peşinden gittiğini, kendisinin yolun sağında, sanığın ise yolun solunda bulunduğunu, kendilerine taş savrulduğu için bir direğin arkasına sığındığını, bu sırada çevik kuvvetin gaz kullandığını, sanığın tam olarak hangi yöne ateş ettiğini görmediğini, sanığın nöbetçi olmadığını, saat 01.00’den sonra kendisinin sanığı çağırdığını, görevinin çağırmakla başladığını, sanık ile maktul arasında yaklaşık 25 metre bulunduğunu, sanık ateş ederken elinin tam havaya doğru baktığını, öne ya da yana bir açısının ilk aşamada olmadığını, sonrasını zaten göremediğini,
Tanık .... aşamalarda benzer şekilde; Muğla İl Emniyet Müdür Yardımcısı olduğunu, olayların başlamasının ardından durumu telefonla il emniyet müdürüne aktardığını ve il emniyet müdürünün talimatı ile çevik kuvvet müdürünü, 30 personeli ile birlikte donanımlı olarak göreve çağırdığını, Cumhuriyet Meydanı’nda toplandıkları anlaşılan solcu grubun ... Caddesi’ne girip cadde üzerinde bulunan Kıbrıs Pastanesi önünde toplanmış olan sağcı grupla taşlı sopalı bir kavgaya tutuştuklarını, kavganın çıktığını anlar anlamaz çevik kuvvetin bir bölümünün ana caddeye doğru koştuğunu, bu arada sivil polislerin de olaya müdahale için indiklerini, daha ışıklardan caddeye inmeden silah seslerinin gelmeye başladığını, gaz tüfeği taşıyan ismini hatırlamadığı bir çevik kuvvet polisinin gaz atmak için kendisinden izin istediğini, daha doğrusu gaz atmaya çalıştığını görünce bu polisi engellediğini, gaz atmasına izin vermediğini, zira gaz kullanmadan olayların yatıştırılabileceğini tahmin ettiğini, bu arada 8-10 el silah sesi işittiğini, ardından bir sessizlik olduğunu, silah seslerinin sustuğu anda kendisinin caddede bulunduğunu, silah sesleri ile birlikte birkaç tane gaz bombasının da atıldığını, güvenlik şubede sivil olarak çalışan sanığı olaylar başladığı an gördüğünü, ... Caddesi üzerindeki vurulma olayının gerçekleştiği kavganın başladığı anda, sanığın kendisinin yanından fırlayarak ve elini beline atarak caddeye doğru koşturduğunu, bu arada silah çıkarttığını ancak sanığın ateş ettiğini görmediğini, olaya ilişkin görüntüleri izlediğinde yolun sağında ateş eden kişinin güvenlik şubeden ..., yolun solunda göstericilere doğru ateş ederek koşan kişinin ise sanık olduğunu, sanık ...'in uyarı ateşi açmak konusunda kendisinden izin istediğini hatırlamadığını, kesinlikle sözlü veya hareketle uyarı atışı yapılmasına yönelik herhangi bir talimat vermediğini, gösterinin başında gaz atılmasına bile izin vermeyen biri olarak uyarı amaçlı da olsa silah kullanılmasına izin vermesinin düşünülemeyeceğini, 8-10 el silah sesi dışında cılız, kuru sıkı veya 7,65 tabancaya ait atış sesi duymadığını, olayı defalarca zihninde canlandırmasına rağmen böyle bir cılız atış hatırlamadığını,
Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; Muğla Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürü olarak görev yaptığını, olay günü nöbetçi olduğunu, gürültüler üzerine çevik kuvvet ile birlikte yola çıktığını, üzerilerine taş atıldığını, kaskları olmadığı için geri çekildiklerini, bu esnada sağ görüşlü öğrencilerden bir grubun kendilerine doğru koşarak sokak aralarına dağıldıklarını, atılan taşlardan korunmak için Serpil Park’ın oraya gittiğini, üzerinde kalkan ve kask bulunan çevik kuvvet ekipleri ön safa geçince kendisinin yine cadde üzerine çıktığını, karşıyı görmeye çalıştığını, gelen taşlar yüzünden geri çekilerek elinde kalkan ve kask bulunan çevik kuvvet polislerin arkasına geçtiğini, aynı anda silah sesleri gelmeye başladığını, bir, iki el de gaz atıldığını, bu esnada etrafında hem asayişten hem de diğer şubelerden sivil ve resmî polislerin olduğunu, bazı polislerin elinde silah gördüğünü fakat ateş eden olmadığını, 5-6 el silah sesi işittiğini, gaz atışları ile birlikte ileriye çıktığında il emniyet müdür yardımcısı Mehmet’i ellerini kaldırmış ve gaz atışının durmasını söylerken gördüğünü, 5-6 el silah sesi duyduğu esnada önünde çevik kuvvet olduğu için kimlerin ateş ettiğini görmediğini, ancak daha sonra elde edilen görüntülerden göstericilere doğru koşarak ateş eden iki sivil polis memurundan birisinin güvenlik şubeden sanık, diğerinin ise ... olduğunu teşhis ettiğini, olay yerinde bahsi geçen cılız silah seslerini duymadığını, caddeye indikten sonra atılan silah seslerinin tamamının polis tarafından atılan silah sesleri olduğunu, yaralanmanın da bundan sonra gerçekleştiğini, olayın öncesinden veya sonrasında karşı taraftan herhangi bir silah sesi duymadığını,
Tanık Ahmet Yeniçeri Cumhuriyet Başsavcılığında; Muğla Emniyet Müdürlüğünde Güvenlik Şube Müdürü olarak görev yaptığını, olay günü evde istirahatte iken saat 01.30 sıralarında şubesinde görevli polis memuru sanığın kendisini telefonla arayarak sağcı ve solcu grup arasında öğrenci olayları olduğunu ve takviye olarak olay yerinde olduklarını bildirdiklerini, bunu üzerine sanıktan lojmana gelip kendisini almasını istediğini, saat 01.30 sıralarında sanığın ekip aracı ile gelerek kendisini aldığını, Akyol Parkı civarından geçerken olayın bitmiş olmasına rağmen hâlen solcu gruptan bir topluluğun park civarında beklediğini gördüğünü, il emniyet müdür yardımcısı ... ile nöbetçi emniyet müdürü ...’ın da olay yerine geldiklerini, taraflarla konuşulduğunu, olayın solcu grubun içerisinde bulunan iki kızın birahanenin önünden geçtikleri sırada ülkücü gruptan kızlara laf atılması sonucu meydana geldiğini öğrendiklerini, bu ilk olayın ardından müşteki olarak her iki gruptan birtakım kişilerin ifadelerinin alınması için polis merkezine götürüldüğünü, ayrıca ülkücü gruptan bir şahsın birahanede beklediğini öğrendiklerini, bu kişi can güvenliği için polise sığınınca bu şahsı karakola götürdüklerini, nöbetçi müdür ve il emniyet müdür yardımcısının solcu gruba dağılmaları yönünde telkinde bulunduklarını, şahıslar arkadaşlarının göz altına alındığını ve onlar bırakılıncaya kadar dağılmayacaklarını söyleyince kimsenin göz altına alınmadığını, polis merkezine götürülen kişilerin müşteki olarak ifadelerinin alınmasının ardından serbest bırakılacaklarının gruba anlattığını, bunun üzerine grubun dağılmayı kabul ettiğini, üçerli beşerli gruplar hâlinde farklı yönlere dağıldıklarını, daha sonra polis merkezine döndüğünü, merkezin önünde ülkücü grupla yine arka sokaklardan gelen solcu grup arasında ikinci bir arbede yaşandığını, bu arbede nedeniyle iki taraftan 3 - 4 kişinin yakalandığını, aralarında bulunan solcuların polis merkezine alındığını, polis merkezi önünde bulunduğu sırada ... Caddesi üzerinden bağırış çağırışlar duyduklarını, bu sırada iki karşıt grubun cadde üzerinde tekrar karşılaşıp birbirlerine taş attıklarını öğrendiklerini, bu olayın çıkmasının ardından çevik kuvvet ve görevlilerin caddeye indiklerini, kendisinin ise polis merkezinin önünde bulunduğunu, kuvvetlerin caddeye inmesinin ardından ilk önce birkaç el, ardından da art arda silah sesleri gelmeye başladığını, caddeye indiğinde gazlar atılmış ve silah seslerinin kesilmiş olduğunu, ileride yolun sol tarafında yerde yatan bir şahıs gördüğünü, yaralının başına nöbetçi müdürler ... ile ...'ın gittiğini, kendisinin de yaralanın başına gitmeye çalıştığını ancak gazdan etkilenince gidemediğini, gaz dağılınca olay yerine vardığında göstericinin bulunduğu yerde kan birikintileri olduğunu gördüğünü, kısa bir süre sonra cankurtaran geldiğini ve maktulü hastaneye götürdüğünü, silahların ve gaz bombalarının atıldığı sırada polis merkezinin önünde olduğu için kimin ne şekilde ateş ettiğini görmediğini, yaralanmanın ne şekilde gerçekleştiği hususunda da bilgisinin bulunmadığını, olay sırasında silah atmadığını ve kimseye de silah kullanması yönünde talimat vermediğini, basında çıkan ve daha sonra emniyet müdürlüğü tarafından da temin edilen görüntüleri izlediğinde kendi şubesinde polis memuru olarak görev yapan ... ve sanığın silah sıktıklarını gördüğünü, bu görüntüler üzerine her iki memuru ile de görüştüğünde, ikisinin de silah sıktıklarını fakat kesinlikle hedef gözetmediklerini, atışlarını uyarı amaçlı ve havaya yaptıklarını söylediklerini,
Tanık Sinan Önat Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü çevik kuvvette görevli polis memuru olduğunu, ... Caddesi’ne daha çıkmadan kendilerine doğru birkaç kişinin koştuğunu, bu gruptakilerin saldırıya uğradıklarını ifade ettiklerini, tam yola çıkmak üzereyken karşı taraftan birkaç el silah sesi işittiğini, önce paniğe kapıldıklarını, ... Caddesi’ne çıktıklarında taşlamaların başladığını, bu sırada polis memuru sanık ve ismini bilmediği diğer sivil giyimli polis memurunun ateş ederek göstericilere doğru koşmaya başladıklarını, sanığın yolun sol tarafında, diğer polisin ise yolun sağ tarafında ateş ettiklerini, bu atışların ardından birkaç el gaz atıldığını, gördüğü kadarı ile sağ taraftaki polis memurunun eli havaya tam dik şekilde ateş ettiğini, sanığın elinin havaya tam kalkmamış olsa bile atış şekli itibarıyla attığı kurşunların göstericilere denk gelmesini mümkün görmediğini, ... Caddesi’ne inerken göstericilerin arasında duyduğu birkaç el silah sesi ile olayların başlaması, sanık ve diğer polis memurunun ateşleri ve göstericinin vurulduğu olay arasında yaklaşık 3 dakikalık zaman geçtiğini, olay anında sanık ve diğer polis memurundan başka polis memuru görmediğini, sonradan yerde gördüğü maktulün vurulma anını da görmediğini,
Tanık Selami Kaya Cumhuriyet Başsavcılığında; olay sırasında görevli polis memuru olduğunu, ışıklar civarında çevik kuvvetin içinde bulunduğunu, üzerlerine taş atılmaya başlayınca güvenlik şubeden sanık ve ...’nın silahlarını çıkartıp gruba doğru koşarak her birinin 3-4 el havaya ateş ettiklerini, ateş sırasında ...’ın yolun sağ tarafında, sanığın ise yolun üzerinde olduğunu, adı geçenlerin ateş etmesi ile birlikte çevik kuvvetin de gaz bombası attığını, gazdan etkilenmemek için geri çekildiğini, yanlış hatırlamıyor ise ...’nın havaya ateş ederek Trendy Kafe’nin ön kısmına kadar gittiğini, sanığın nereye gittiğini hatırlamadığını, ...'ın havaya ateş ettiğini net olarak gördüğünü, ...’ın hiçbir atışını göstericilerin üzerine doğru yapmadığını, sanığın ilk atışlarını havaya doğru yaptığını ancak daha sonra kendisini görmediğini, olayların birkaç dakika sürdüğünü, ardından silah seslerinin kesildiğini, gösterici gruptan; "Vurdunuz, vuruldu!" diye bağrışmalar geldiğini, daha sonra birkaç çevik kuvvet görevlisi ile il emniyet müdür yardımcısı ...’ın yaralının başına gittiklerini, cankurtaran ile yaralının hastaneye gönderildiğini,
Tanık Muhammet Ali Çelebi Cumhuriyet Başsavcılığında; çevik kuvvette görevli polis memuru olduğunu, olay günü istirahatte iken göreve gelmesi için telefonla çağrıldığını, gece saat 02.00 sıralarında polis merkezine geldiğini, karşıt görüşlü iki grup arasında çatışma olduğunu, bu nedenle birkaç kişinin polis merkezine alındığını, kendisinin de polis merkezinde bulunan kişilerin başında olduğunu, saat 02.30'dan sonra karakoldan çıkarak ... Caddesi üzerindeki arkadaşlarının yanına doğru giderken cadde üzerinden silah sesleri geldiğini, baktığında sivil giyimli iki şahsın havaya doğru ateş ederek heykele doğru gittiklerini gördüğünü, bunun üzerine ışıklarda bekleyen grubun içerisine girdiğini, bu arada yanında kask ve kalkan bulunan birkaç kişinin grubun üzerine doğru gittiklerini, ardından gaz ve taş atılmaya başlandığını, maske olmadığı için gazdan etkilendiklerini, olaylara müdahale edemediklerini, daha sonra bir şahsın vurulduğunu işittiğini, yaralanan şahsın ne şekilde vurulduğunu görmediğini, sadece havaya ateş eden iki kişiyi gördüğünü, her ikisini de yolun içerisinde hatırladığını, bu iki kişinin toplam 10-12 el ateş ettiklerini, bu kişiler dışında başka ateş edenin olmadığını,
Tanık Emre Ural Cumhuriyet Başsavcılığında; olay günü çevik kuvvette görevli polis memuru olduğunu, cadde üzerinde dururken ANS isimli mağazanın önünde 3 el cılız muhtemelen kurusıkı veya 7,65 silah sesi duyduklarını, oraya doğru ilerlediklerini, ülkücü gruptakilerin kendilerine doğru koşmaya başladıklarını, daha sonra karşıdan doğulu öğrencilerin kendilerini taşlamaya başladıklarını, bu sırada gaz kullanmayı teklif ettiğini, ancak nöbetçi müdür ...’ın o an için gaz kullanılmasına izin vermediğini, ardından güvenlik şubeden sanık ile ...’ın bir şeyler konuştuklarını, ne konuştuklarını anlayamadığını, sanığın ...’ın yanından ayrıldığını, daha doğrusu ...'ın bir iki metre önünden silahını çıkartarak havaya ateş ettiğini ve daha sonra göstericilere doğru koşmaya başladığını, aynı anda da silahı elinde havaya atışlar yaptığını, sanığın asfaltın sol tarafına yakın, ...’ın ise Trendy Kafe’nin önünde kaldırım üzerinde olduğunu ve eli havada havaya ateş ettiğini, ...’ın göstericilere doğru gittiğini görmediğini, sanığın havaya yaptığı ikinci veya üçüncü atış sırasında şube müdürünün talimatının ardından l adet gaz attığını, ancak gaz tüfeğinin namlusunu çok fazla kaldırdığı için gaz kartuşunun göstericilerin çok ötesine düştüğünü, ...’ın çok fazla mermi sıktığını hatırlamadığını, sanığın 3-4 elden fazla silah atmış olabileceğini, baktığı sırada sanığın havaya ateş ettiğini, göstericilerin üzerine doğru atış ettiğini görmediğini, atışların bitmesinin ardından gösterici grubun içerisinden bir çocuğun yerde yattığını gördüğünü, olay sırasında yukarıda ismini verdiği ... ve sanıktan başka silah atan olmadığını, olayların başladığı anda 3 el kurusıkı veya 7,65 tabanca sesi işittiğini, olay sırasında sadece l el gaz attığını, l kez de gaz el bombasını göstericilerin üzerine attığını,
Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; Muğla Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığını, olay günü saat 01.00’da görevinin bittiğini, daha sonra tanık ... ve sanık ile öğrenci faaliyetindeki görevlerine devam ettiklerini, Akyol Parkı’nda karşıt fikirli iki grubun kavga ettiğini ve içerisinde öğrenciler olduğunu duymaları üzerine hep beraber olay yerine intikal ettiklerini, olay yerine vardıklarında kavganın ayrılmış, nöbetçi müdürlerin olay yerine gelmiş olduklarını gördüklerini, nöbetçi müdür ...’ın her iki grubu da şikâyetçi olup olmadıklarını sorduğunu, şikâyetçi olduklarını söyleyenleri farklı araçlarla olay yerinden gönderdiğini, doğulu öğrencilerin polis merkezine, diğer öğrencilerin de emniyet müdürlüğüne gönderilmesi yönünde talimat verdiğini, ... ve sanık ile birlikte polis merkezine doğru giderken ışıklarda tedbir amaçlı olarak polis merkezinin alt kısmında bulunan ışıkların oraya aracı park ettiklerini, aracın dışında beklemeye başladıklarını, bir müddet sonra Kıbrıs Pastanesi civarından bir grubun kendilerine doğru koşmaya başladıklarını, saldırıya uğradıklarını söylediklerini, ardından çevik kuvvetin caddeye indiğini, bu sırada üzerilerine taş atılmaya başlandığını, sanık ve tanık ... ile birlikte atılan taşlardan korunmaya çalıştıklarını, kendilerini taşlayan grubun bulunduğu yerden 3-4 el cılız silah sesi duyduklarını, bunun üzerine sanığın yakınlarında duran emniyet müdür yardımcısı ...’dan grubu dağıtmak amacıyla uyarı atışı yapmak için izin istediğini, ardından silahını çıkartarak gruba doğru yönelip ... Kebapçı ile birlikte havaya ateş etmeye başladıklarını, aynı anda gaz bombalarının atıldığını, gaz bombalarının atılması ile beraber sokaktaki görüş imkânının zayıfladığını, kendilerine taş atılmaya devam edildiğini, gazın etkisi ile gözlerinin yaşarmaya başladığını, mecburen geri çekildiğini, silah seslerinin kesilmesinin ardından birinin vurulduğu yönünden bağrışmalar olduğunu, atılan gazlardan ve taşlardan korunmaya çalışırken şahsın yaralandığı anı göremediğini, sanığın havaya ateş ettiğini gördüğünü, sanığın asfalt altında sola yakın bir vaziyette yürüdüğünü, ...’ı o an için fark etmediğini, gördüğü kadarıyla sivil veya resmî polislerden başka ateş eden olduğunu görmediğini, sanığın 3-4 el ateş ettiğini, sanığın silahını göstericilere doğrultarak ateş ettiğini görmediğini, gördüğü kadarıyla sanığın havaya ateş ettiğini, silah atışlarının ardından yukarıda da belirttiği gibi çevik kuvvetten gaz bombası atıldığını ancak kimin attığını görmediğini çünkü çevik kuvvetin önünde bulunduğunu,
Tanık Hüseyin Mandıracı mahkemede; soruşturma aşamasında beyanının bulunmadığını, Chicken House isimli iş yerini işlettiğini, saat 22.30 ile 23.00 arasında karşı kaldırımda elleri sopalı bir grubun toplandığını, ara sokaklardan başka grupların gelmesiyle kavga çıktığını, bekleyen gruptakilerin karakolun bulunduğu yöne doğru kaçmaya başladıklarını, olay yerinde kalan gruptakilerin kaldırımları kırıp ellerindeki taşları polislere atmaya başladıklarını, sağa sola saldırdıklarını, bu sırada sol taraftan bir el silah sesi duyduğunu, başını sağa çevirdiğinde polislerin ateş etmeye başladıklarını, ilk duyduğu silah sesinden sonra maktulün yere düştüğünü, sağa dönüp baktığında polislerin ateş ederek geldiğini gördüğünü, gelen polislerin sivil olduklarını, polislerin gruba yaklaşık 50 metre uzakta olduklarını, ateş eden kişilerin ellerini havaya kaldırıp koşarak ateş ettiklerini, hatırladığı kadarıyla iki polisin 9-10 el ateş ettiklerini, polislerden birinin sağ kaldırımın yanında, diğerinin ise sol kaldırımın yanında ateş ederek geldiklerini, polislerin biber gazı atmasıyla gruptakilerin kaçmaya başladıklarını,
Tanık Mehdi Karaçelik Cumhuriyet Başsavcılığında; Muğla Üniversitesi Fizyoterapi ve Rehabilitasyon Bölümünde öğrenci olduğunu, olay günü arkadaşı Ömer’in evinde Rıdvan ile birlikte oturduklarını, dolaşmak amacıyla dışarıya çıktıklarını, dolaşırken Rıdvan’ı Cansel isimli arkadaşlarının aradığını ve Akyol Caddesi üzerinde, evlerine doğru giderlerken ülkücü gruptan birkaç kişinin kendilerine küfrettiklerini, bu nedenle karakola gittiklerini söylediğini, bunun üzerine arkadaşlarıyla birlikte Akyol Parkı’na gittiğini, burada okuldan tanıdığı diğer arkadaşlarının da bulunduğunu, durumu sorduğunda Cansel’in anlattıklarını tekrarladıklarını, Cansel ve Sefa ile laf atan gruptakilerin karakola götürüldüğünü öğrendiğini, karakol çıkışında arkadaşların başına bir iş gelmesin diye Akyol Parkı’nın ilerisinde beklemeye başladıklarını, ışıklar civarında bir grubun küfredip kendilerini taşlamaya başladıklarını, kendilerinin de etrafta buldukları taş ve benzeri cisimleri bu kişilere doğru fırlattıklarını, bunu kendilerini korumak amacıyla yaptıklarını, bu arbedenin birkaç dakika sürdüğünü, bu sırada polislerin Akyol Caddesi’ne indiklerini, polislerin inmesi ile karşı gruptan kişilerin polislerin arkasından bir alt sokağa kaçtıklarını, polislerin kendilerine yöneldiklerini, tüfeklerle gaz bombası atmaya başladıklarını, ardından silah sesleri gelmeye başladığını, bu sırada Kıbrıs Pastanesi civarında yol üzerinde park hâlinde bulunan ve taşlardan zarar görmüş aracın yanında bulunduğunu, kendileriyle aynı kaldırımda bulunan, renkli sweatshirt giyen ve kel olan... isimli sanık sivil polisini gördüğünü, sanığın silahı ile havaya doğru ateş ettiğini, bir ara elini indirdiğini fakat daha sonra kendilerini hedef alarak ateş edip etmediğini tam göremediğini, silah sesi ile birlikte diğer arkadaşlarının kaçmaya başladıklarını, yukarıda belirttiği aracın arkasına geçtiği anda maktul ...’ı gördüğünü, ölenin yüzünü buruşturduğunu ve aynı anda sağ tarafa devrildiğini, bu sırada sokakta yoğun duman olduğunu, her tarafın gazla kaplandığını, ölenin başına giderek diğer arkadaşlarla birlikte yüzünü çevirdiğinde başının sağ tarafında kan gördüğünü, omzundan da kan geldiğini, ölenin yere düşerken cadde ortasında tek başına olduğunu, başına herhangi bir cisimle vurabilecek kimse olmadığını, olayın ne başında ne de sonunda polislerle veya karşı gruptaki diğer kişilerle hiçbir fiziki temasa veya kavgaya girmediklerini, aralarında daima belli bir mesafe bulunduğunu, ölenin başından nasıl yaralandığını bilemediğini, ölen vurulduktan sonra da polislerin kendilerine gaz atmaya devam ettiklerini ayrıca tüfekle de doğrudan üzerilerine gaz attıklarını, gazı havaya doğru atmadıklarını,
Tanık... mahkemede; Muğla Üniversitesi İktisadi İdari Bilimler Fakültesi Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Bölümünde okuduğunu, maktulün de arkadaşı olduğunu, olaylar sırasında Cumhuriyet Meydanı’nın bulunduğu taraftan ...Caddesi’ne indiklerini, sanığın ateş ettiği anı görmediğini ancak silahını çekip koşarken elinin ve silahı'nın namlusunun ucunun kendilerine doğru olduğunu, eli yere paralel olan sanığın yaklaşık 25 metre uzakta bulunduğunu ve koşarak kendilerine doğru geldiğini, sanığın yanında başka kimse olup olmadığını görmediğini, işittiği silah seslerinin hep aynı yönden yani polisin bulunduğu taraftan geldiğini, ara sokaklardan silah sesi işitmediğini,
Tanık ... Cumhuriyet Başsavcılığında; Muğla Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesinde öğrenci olduğunu, olayları duyunca arkadaşları ile dışarı çıktığını, üniversiteden tanıdığı Gültekin isimli kel, üzerinde çizgili tişört olan sivil polis memuru sanığın, kendilerine; "Dağılın!" diye bağırdığını, sanığın tabancasını çıkartıp havaya ateş etmeye başladığını, aynı anda gaz bombalarının da atıldığını, gaz bombalarının ardından silah seslerinin arttığını, bu esnada sanığın elindeki silahı üzerlerine doğru yönlendirip ateş etmeye başladığını, kaçmak için arkasını döndüğü esnada solunda bulunan ölenin de arkasını dönmek üzereyken yere düştüğünü, ölenin sağ tarafına yan bir şekilde düştüğünü, ölenin vurulduğunu gören diğer arkadaşları ile birlikte koşup kendisini sırtüstü çevirdiklerini, ölenin; "Ben ölüyorum." dediğini, başından kan gelen ölenin rahat nefes alması için montunu çıkarttıklarında sağ omzundan da kan geldiğini gördüğünü, bu arada yanlarına gelen rütbeli polislerden cankurtaran çağırmalarını istediklerini, olaylar sırasında ne ülkücü grup ne de polisle bir fiziki temaslarının olmadığını, aralarında sürekli 7-8 metrelik bir mesafe bulunduğunu, ölenin kafasının nasıl yaralandığını bilmediğini, ancak ölenin kafasına gelebilecek veya yaralayabilecek hiçbir cisim olmadığını, sanık havaya ateş ederken ve tabancasını kendilerine yönlendirirken aralarında 7-8 metre mesafe bulunduğunu, sanıktan başka silahını kendilerine yönlendiren ve ateş eden başkaca birinin olmadığını,
Tanık ...istinabe olunan mahkemede; Muğla Üniversitesi Mobilya ve Dekorasyon Öğretmenliği Bölümünde öğrenci olduğunu, olayları haber alınca dışarı çıktıklarını, üzerinde çizgili tişört bulunan kel bir sivil polis memurunun silahını çıkartarak havaya doğru ateş etmeye başladığını, kaçmaya başladıklarını, Kıbrıs Pastanesi civarında kaldırımın üstünde olduğu sırada ölenin ise kendisinin sağında yol üzerinde olduğunu, dönüp kaçmaya başlayacağı anda ölenin kaldırıma doğru dönüp yüzüstü yere düştüğünü, bu sırada ölenin yanında kimsenin bulunmadığını, hemen maktulün yanına gittiklerini, vurulduğunu söylemelerine rağmen polislerin gaz bombası atmaya devam ettiklerini, maktulün başının sağ tarafında ve sol omzundan kan geldiğini, maktulün nasıl vurulduğunu ve kim tarafından vurulduğunu görmediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... mahkemede; olay tarihinde Muğla Emniyet Müdürlüğü Güvenlik Şube Müdürlüğü Öğrenci Faaliyetleri Büro Amirliğinde görevli olduğunu, 4160 kod numaralı ekiplerinde ... ve ... ile beraber olduklarını, sabit bir görevlerinin olmadığını, Önder’in saat 01.00’a kadar 4152 numaralı ekipte sabit görevde olduğunu, ondan sonra kendilerine katıldığını, olay günü kullandıkları ekip aracının 48 ND 241 plakalı beyaz renkli Renault Toros marka araç olduğunu, akşam Akyol Parkı’nda kızlara laf atılmasından dolayı gruplar arasında kavga çıktığını, laf atan grubun ülkücü grup olduğunu, kızların ise karşı gruptan olduğunun söylendiğini, ülkücü gruptan 3 kişi, karşı gruptan da 6-7 kişinin bu olayla ilgili karakola alındığını, ancak karakolda arbede çıkmasın diye ülkücü gruptaki kişilerin Muğla Emniyet Müdürlüğüne götürüldüklerini, parktaki olay sırasında olay yerine 5-6 km uzaklıkta üniversite bölgesi olan Kötekli bölgesinde bulunduklarını, olayı telsiz anonslarından takip ettiklerini, ancak öğrenci kavgası olduğuna dair bir anons gelmediği için hemen olay yerine gitmediklerini, anonsu duyduktan yarım saat sonra Akyol Parkı’na gittiklerinde 50-60 kişilik bir grup gördüklerini, her iki gruptan insanların alındığını orada öğrendiklerini, bekleyen grubun müdürler tarafından dağılmaları yönünde ikna edildiğini, dağılan grupların çeşitli yönlere gittiklerini, ... Caddesi üzerindeki Pizza Tomato isimli iş yerinin önüne araçlarını bırakıp yaya olarak dağılan grupları gözlemeye başladıklarını, güvenlik şube müdürü Ahmet Yeniçeri’nin de yanlarında bulunduğunu, dağılan gruptan 3-4 kişinin Turgut Reis Caddesi’ne döndükten sonra Serpil Park tarafından 3 kişilik bir ülkücü grubun çıkıp Turgut Reis Caddesi’ne gitmekte olan karşı gruba saldırdıklarını, bunların koştuklarını görünce kendilerinin de bulundukları yerden bu kişilere müdahale ettiklerini, her iki gruptakileri alıp karakola teslim ettiklerini, bu olayın saat 02.00 sularında olduğunu, karakolun önünde beklemeye başladıklarını, olaylar gelişirken nöbetçi çevik kuvvet görevlilerinin de geldiğini, saat 02.20 sıralarında Akyol Parkı civarında karşıt gruptakilerin toplandığı ve karakola doğru taş ve sopalar ile geldikleri bilgisinin kendilerine ulaştığını, bunun üzerine olay yerinde bulunan müdürlerinin görevli arkadaşları hem Turgut Reis Caddesi girişine hem de ... Caddesi girişine ve Turgutlu Reis Caddesi’ne çıkan bir ara sokağa yerleştirdiklerini, karşı grubun ... Caddesi’nin paralelindeki Turgut Reis Caddesi’nden dolanarak Valilik binasının önündeki Cumhuriyet Meydanı’na çıktıklarını ve Chicken House isimli iş yerinin önünde bekleyen ülkücü grupla karşılaştıklarını, aralarında arbede yaşandığını, bu arbededen kaçan 3-4 ülkücünün kendilerinin bulunduğu tarafa geldiklerini, bunları tutup etkisiz hâle getirdiklerini, bu şahısların; "Aşağıda 50-60 kişilik grup var, bizi taşlıyorlar, öldürecekler, ellerinde taşlar ve sopalar var." demeleri üzerine bu şahısları arka tarafa geçirdiklerini, karşıt grupla karşı karşıya kaldıklarını, o sırada bu gruptan üzerilerine taş atılmaya başlandığını, bu saldırı nedeniyle kendilerine taş isabet edenler olduğunu, yaralanan olup olmadığını bilmediğini, Pizza Tomato isimli iş yerinin önündeki ekip araçlarının arka camının kırıldığını, ayrıca Kıbrıs Pastanesi önünde sivil bir şahsın aracının camının ve yine ANS adlı iş yerinin camlarının kırıldığını, taş atan bu karşı gruptan silah sesleri de geldiğini, hatırladığı kadarıyla 3 el silah sesi duyduğunu, o arada emniyet müdür yardımcısı ... ile karşıt grubun dağıtılması için uyarı atışı yapmaları konusunda konuştuğunu, müdür yardımcısının başı ile onay işareti yaptığını, bunun üzerine Serpil Park’ın köşesindeyken zati demirbaş silahı olan CZ-75 model silahını belinde, sağ tarafta bulunan kılıfından çıkarttığını, mekanizmasını kurduğunu ve Serpil Park’ın köşesine geçerek Chicken House adlı iş yerinde bulunan karşıt gruba sağ elinde, namlu göğe bakacak şekilde tutup grubun üzerine koşarak, eli havada iken 3 el ateş ettiğini, bu olayın 2-3 saniye sürdüğünü, olay sırasında sivil olduğunu, üzerinde kot pantolon, beyaz spor ayakkabı, sarı - siyah enine çizgili sweatshirt bulunduğunu, belinde sağ tarafta tabancasını koyduğu tabanca kılıfı, sol tarafında 15 cm uzunluğunda göz yaşartıcı tüp, belinin arka tarafında ise kelepçe bulunduğunu, gruba doğru koşarak yaptığı atış sırasında 8-10 metre gittiğini, 3 elden başka ateş etmediğini, Serpil Park’ın köşesinden çıkıp Kıbrıs Pastanesi’ne doğru koşarken ana caddenin sol tarafında bulunduğunu, kaldırıma çıkmadığını, ekip arkadaşı ...’nın da kendisi ile birlikte gruba doğru koştuğunu, ...’ın da ateş ettiğini, ayrıca başka ateş edenler de olduğunu, bunu silah sesinden anladığını, ...’ın da gruba koşarken sağ eli havada ateş ettiğini, olaylar sırasında 2-3 el gaz bombası atıldığını, gaz bombasının atıldığı anın kendisinin silah atışından önce mi yoksa sonra mı olduğunu bilemediğini, gruba doğru koşup eli havada ateş ederken gruptan kendisine en yakın kişinin 40-50 metre mesafede olduğunu, ateş ederken ortalığın toz duman olmadığını, ama koşmayı bitirdiğinde grubun bulunduğu tarafın toz duman olduğunu, gazdan etkilendiğini, durduğu yerde sadece gaz kokusu olduğunu, koşma esnasında yaptığı atışlar sırasında elini hiç aşağıya indirmediğini, bundan kesin emin olduğunu, durduğu Kıbrıs Pastanesi önünde atışını bitirdikten sonra silahını indirdiğini, grubun geriye doğru çekildiğini, o sırada çevik kuvvetin önüne geçtiğini, ondan sonra geriye dönüp silahını beline taktığını ve Pizza Tomato isimli iş yerinin önündeki otomobilin yanına geldiğini, o zaman yaralanma olduğu şeklinde bağrışmalar duyduğunu, yaralının bulunduğu yere gitmediğini, ancak emniyet müdür yardımcısı ...’ın yaralının yanına gittiğini, ölenin silahla nasıl yaralandığını bilmediğini, üniversitedeki 7 yıllık görevi nedeniyle öğrenci olayları sırasında yaptığı adli ve idari işlemlerden dolayı kimi tanıklar tarafından suçlandığını düşündüğünü, iyi görev yaptığı için suçlanmakta olduğunu, kendi şahsında devleti de lekelemek için bu suçlamanın yapıldığını, eksik soruşturma, yalancı tanıklar nedeni ile suçlu duruma düşürüldüğünü, olay sırasında yolun orta kısmında koşarak havaya doğru ateş ettiğini, bulunduğu kısımdan ileri doğru ve havaya doğru tutulan el ile yapılan atışla ölüm sonucunun meydana gelmesinin mümkün olmadığını, atış mesafesinin 70 metreyi geçtiğini, silahının etki mesafesinin ise 50 metre olduğunu, ölenin etki alanı dışında bulunduğunu, iddianamenin içinin boş olduğunu, olayın kendisiyle hiçbir alakasının olmadığını, olaya taksir bile denemeyeceğini, olayın kendisi tarafından gerçekleştirilmediğinin ispatlandığını savunmuştur.
GEREKÇE
A- İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler
TCK'nın 24. maddesinin 1. fıkrasında; "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez." hükmü getirilmiştir. Burada esas olarak görevi yerine getirme düzenlenmiştir. Çünkü kanun hükmünü yerine getiren kimse gerçekte görevini ifa etmektedir. Bu görev kaynağını doğrudan doğruya kanundan alıyorsa kanun hükmünü yerine getirmeden, eğer görevli ve yetkili amirin hukuka uygun emrinin yerine getirilmesi söz konusu ise amirin emrini ifadan bahsedilir.
TCK'nın 24. maddesinin 1. fıkrasında, hak ve yetkiden değil bir "kanun hükmü"nden söz edildiğine dikkat edilmelidir. Bilindiği gibi bir kanun hükmüyle diğer hususların yanında bir yetki veya hak düzenlenmiş olabilir. Bu şekliyle kanun hükmünü yerine getirme geniş kapsamlı bir kavramdır. Kişiye, herhangi bir konuda hak veya yetki veren bir kanun hükmünün usulüne uygun tarzda icra edilmesi durumunda, hukuka aykırılık söz konusu olmaz. Örneğin; göreviyle bağlantılı olarak öğrendiği bir suçu yetkili makamlara bildiren kamu görevlisinin (m.279), şikâyete bağlı suçlarda şikâyet hakkını kullanan müştekinin (m.73), sanığın savunmasını yapan müdafiin veya faile ceza veren hâkimin, usulüne uygun olarak bu işleri yapmasından dolayı cezalandırılması mümkün değildir. Aynı şekilde kolluk kuvvetlerinin görevleri sırasında şartları dâhilinde silah kullanma yetkisine başvurmaları halinde de, fiil hukuka uygun kabul edilir. CMK'daki koruma tedbirlerinin usulüne uygun olarak icra edilmesi durumunda da bu hukuka uygunluk sebebi söz konusu olur.
Kanunun, belli durumdaki kişilere muayyen bir davranışta bulunabilmeleri konusunda doğrudan doğruya yetki vermesine kanun hükmünü icra denir. Örneğin, CMK suçüstü hâllerinde (m.90) herkese faili yakalama yetkisi tanımıştır. Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak gerçekleştirilen bu özgürlüğü kısıtlamanın hukuka uygunluk sebebini oluşturabilmesi, failin suçüstü durumunda bulunması, kaçacağından korkulması ya da kimliğinin hemen tespitinin mümkün olmaması, suç şikâyete bağlı ve yakalama şikâyetten önce gerçekleşmiş ise, şikâyet hakkı olanlara durumun bildirilmesi üzerine onların bu haklarını kullanmaları şartlarına bağlıdır.
Kanunun belirli şekilde hareket etme görevini yalnızca belirli kişi veya kamu görevlilerine yüklediği durumlarda ancak bu kişi veya görevlilerin fiilleri bakımından hukuka uygunluk sebebi söz konusu olacaktır.
Görüldüğü üzere CMK'nın 90. maddesinin tanıdığı yetkiyi kullanarak, kişi hürriyetini sınırlayan kimse, TCK’nın 109. maddesinde düzenlenen hürriyeti kısıtlama suçunu işlemiş olmaz. Çünkü TCK'nın yasakladığı fiile CMK belli şartlarda izin vermiştir. Kanun koyucunun hem fiilin yapılmasına müsaade etmesi, hem de onu işleyeni cezalandırması mümkün değildir.
Konuyla ilgili diğer bir örnek de İcra ve İflas Kanunu'ndan verilebilir. Bu kanundan doğan yetkisini kullanan icra memurunun, haciz işlemleri için başkasının konutuna hak sahibinin rızası olmadan girmesi, konut dokunulmazlığını ihlal fiilinden sorumlu tutulmasını gerektirmez. İcra memuru, kanunun kendisine verdiği yetkiyi kullanmıştır. Buna karşılık kanun, icra memuru sıfatını taşımayan bir kimseye yetki vermediğinden başkasının aynı amaçla konuta girmesi konut dokunulmazlığını ihlal suçunu oluşturur. (m. 116)
Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, kanunun çizdiği sınırın aşılmaması gerekir. Aksi takdirde hukuka aykırılık yeniden ortaya çıkar ve faile şartları mevcutsa sınırın aşılmasına ilişkin TCK'nın 27. maddesi doğrultusunda ceza verilir.
Meşru savunma, TCK'nın birinci kitabının, ikinci kısmının, "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlıklı ikinci bölümünde, 25. maddenin 1. fıkrasında;
"Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez." şeklinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre, meşru savunmanın kabulü için saldırının korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelmiş olması yeterli görülmüştür.
Öğretide; "Bir kimsenin, kendisini veya başkasını hedef alan bir tecavüz, saldırı karşısında, savunma amacına matuf olarak ve bu saldırıyı defedecek ölçüde kuvvet kullanması" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Adalet Bakanlığı Yayınları, 3. Bası, Ankara, 2006, s. 364.); "Bir kimsenin kendisine veya başkasına yöneltilen ağır ve haksız bir saldırıyı uzaklaştırmak amacıyla gösterdiği zorunlu tepki" (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, İstanbul, 2014, s. 307.); "Kişilerin saldırıya karşı verdikleri kendini veya diğer bir insanı koruma içgüdüsünden kaynaklanan doğal tepkinin hukuken meşru görülmesi" (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2014, s. 697.) şeklinde, 765 sayılı TCK'nın yürürlükte olduğu dönemde Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarında; "Bir kimsenin ağır ve haksız bir tecavüzü kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak amacı ile gösterdiği zorunlu tepki" olarak tanımlanan meşru savunma; bir kimsenin, gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakkı hedef alan, gerçekleşen ya da gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, saldırı ile eş zamanlı olarak hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde, kendisinden veya başkasından uzaklaştırmak mecburiyetiyle saldırıda bulunan kişiye karşı işlediği ve hukuk düzenince meşru kabul edilen fiillerdir.
Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında vurgulandığı üzere; TCK'nın 25/1. maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan meşru savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Bir olayda meşru savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1- Saldırıya ilişkin şartlar:
a) Bir saldırı bulunmalıdır.
b) Bu saldırı haksız olmalıdır.
c) Saldırı meşru savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark yoktur.
d) Saldırı ile savunma eş zamanlı bulunmalıdır.
2- Savunmaya ilişkin şartlar:
a) Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka imkânının bulunmamasıdır.
b) Savunma saldırana karşı olmalıdır.
c) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.
Savunmanın, meşru savunma şartlarının bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durumlarda, sınırın aşılması söz konusu olabilmektedir.
Sınırın aşılması, TCK’nın 27. maddesinde;
"(1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.
(2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiştir.
Her ne kadar madde metninde "ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması" ibaresine yer verilmişse de, bundan maksat, hukuka uygunluk sebeplerinde sınırın aşılmasıdır. Bilindiği gibi "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlığı altında hukuka uygunluk sebepleri ile kusurluluğu etkileyen sebepler birlikte düzenlenmiştir. Kusurluluğu etkileyen hâllerin söz konusu olduğu durumlarda (haksız tahrik, zaruret hâli gibi) kişinin işlediği fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneği etkilenmekte ancak kişi, kasten hareket etmektedir. Bu bakımdan bir olayda örneğin, hem zaruret hâlinden hem taksirden bahsedilemez.
Hukuka uygunluk sebebinde sınırın aşılması hâlinde ise, somut olayda bir hukuka uygunluk sebebi mevcuttur, ama hukuka uygunluk sınırı aşılmıştır. Böyle hâllerde sınırı aşan fiil, hukuka aykırı olur.
Sınırın aşılması kasten ya da taksirle olabilir. Eğer kişi sınırı kasten aşmışsa, artık hukuka uygunluk sebebinin varlığı önemli değildir. Kişi kasten işlediği suçtan sorumlu olur.
Hukuka uygunluk sebebi taksirle de aşılmış olabilir. Yukarıda da açıklandığı gibi kanun hükmü gereği görevini ifa etmekte olan zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlileri, zor kullanma yetkilerini taksirli bir biçimde aşar ve ölüm meydana gelirse TCK'nın 27. maddesinin 1. fıkrası hükmü uygulama alanı bulur ve sınırı aşan kimse taksirle öldürmeden 27. maddenin 1. fıkrası uyarınca sorumlu tutulur.
Meşru müdafaada sınır kasten aşıldığında, örneğin, meşru savunmada bulunan kişi vaki saldırıyı defetmek için saldırganı öldürmenin şart olmadığını bile bile ve sırf tecavüze uğramış olması fırsatından yararlanarak saldırganı öldürdüğü takdirde hukuka aykırılığın kalkmayacağı ve failin bu maddedeki herhangi bir ceza indiriminden yararlanamayacağı şüphesizdir.
Yukarıda verilen örnekte fail, maruz kaldığı saldırı dolayısıyla ve içinde bulunduğu durum itibarıyla gerekli olandan fazla bir savunmada bulunmuş olabilir. Sınırın aşılmasındaki bu taksir kendisinin cezalandırılmasına yol açabilirse de, bunun için işlenen suçun taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen bir fiil olması zorunludur.
Hukuka uygunluk nedeninin bulunması, eylemin suç olmasını engelleyeceğinden, fail hakkında CMK’nın 223. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendi uyarınca beraat kararı verilecektir. Buna karşın, sınırın aşılması bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp TCK’nın 27.maddenin 1. fıkrasındaki durum itibarıyla kusurluluğu azaltan, 27. maddenin 2. fıkrasındaki durum itibarıyla da kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden biridir. Başka bir deyişle, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde beraat kararı değil, anılan maddenin 1. fıkrasına göre indirimli ceza veya 2. fıkrasına göre CMK’nın 223. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi gözetilerek ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilecektir.
TCK’nın 27. maddesinin 1. fıkrasında, fail bir hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmakta ise de, bunu bilerek ve isteyerek yani kasten yapmamaktadır. Ancak, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, fail sınırı kast olmaksızın aşmış olması dolayısıyla taksirinden sorumlu tutulmaktadır.
TCK’nın 27. maddesinin 2. fıkrasında, hukuka uygunluk nedenlerinden sadece meşru savunma için sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre bu hükmün uygulanabilmesi için;
1- Meşru savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,
2- Saldırıya ilişkin şartların var olması,
3- Savunmaya ilişkin şartlardan ölçülülük ya da orantılılık şartının, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,
4- Sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi hâlinde, meşru savunmada sınırı aşan faile CMK’nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmeyecektir. Bu durumda, kişinin, maruz kaldığı saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku veya telaş dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, meşru savunmada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Dolayısıyla, belirleyici olan maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle, heyecan, korku veya telaşa kapılarak meşru savunmanın sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık saldırının etkisi yanında, saldırıdan kaynaklanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında ise aynı korumadan faydalanılması söz konusu olmayacaktır. Başka bir deyişle, failin amacı, saldırının defedilmesinden çok, kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru savunmada sınırın aşılması değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.
Uyuşmazlığın çözümü için polisin hangi hâllerde silah kullanma yetkisinin bulunduğunun da üzerinde durulmalıdır.
Suç tarihindeki hâli ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 1. maddesi;
"Polis, asayişi amme, şahıs, tasarruf emniyetini ve mesken masuniyetini korur. Halkın ırz, can ve malını muhafaza ve ammenin istirahatini temin eder.
Yardım istiyenlerle yardıma muhtaç olan çocuk, alil ve acizlere muavenet eder. Kanun ve nizamnamelerinin kendisine verdiği vazifeleri yapar.",
"Zor ve Silah Kullanma" başlıklı 16. maddesi ise;
"Polis, görevini yaparken direnişle karşılaşması halinde, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde zor kullanmaya yetkilidir.
Zor kullanma yetkisi kapsamında, direnmenin mahiyetine ve derecesine göre ve direnenleri etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan nispette bedenî kuvvet, maddî güç ve kanunî şartları gerçekleştiğinde silah kullanılabilir.
İkinci fıkrada yer alan;
a) Bedenî kuvvet; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde doğrudan doğruya kullandığı bedenî gücü,
b) Maddî güç; polisin direnen kişilere karşı veya eşya üzerinde bedenî kuvvetin dışında kullandığı kelepçe, cop, basınçlı ve/veya boyalı su, göz yaşartıcı gazlar veya tozlar, fizikî engeller, polis köpekleri ve atları ile sair hizmet araçlarını,
ifade eder.
Zor kullanmadan önce, ilgililere direnmeye devam etmeleri halinde doğrudan doğruya zor kullanılacağı ihtarı yapılır. Ancak, direnmenin mahiyeti ve derecesi göz önünde bulundurularak, ihtar yapılmadan da zor kullanılabilir.
Polis, zor kullanma yetkisi kapsamında direnmeyi etkisiz kılmak amacıyla kullanacağı araç ve gereç ile kullanacağı zorun derecesini kendisi takdir ve tayin eder. Ancak, toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edilir.
Polis, kendisine veya başkasına yönelik bir saldırı karşısında, zor kullanmaya ilişkin koşullara bağlı kalmaksızın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun meşru savunmaya ilişkin hükümleri çerçevesinde savunmada bulunur.
Polis;
a) Meşru savunma hakkının kullanılması kapsamında,
b) Bedenî kuvvet ve maddî güç kullanarak etkisiz hale getiremediği direniş karşısında, bu direnişi kırmak amacıyla ve kıracak ölçüde,
c) Hakkında tutuklama, gözaltına alma, zorla getirme kararı veya yakalama emri verilmiş olan kişilerin ya da suçüstü halinde şüphelinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde,
silah kullanmaya yetkilidir.
Polis, yedinci fıkranın (c) bendi kapsamında silah kullanmadan önce kişiye duyabileceği şekilde ‘dur’ çağrısında bulunur. Kişinin bu çağrıya uymayarak kaçmaya devam etmesi halinde, önce uyarı amacıyla silahla ateş edilebilir. Buna rağmen kaçmakta ısrar etmesi dolayısıyla ele geçirilmesinin mümkün olmaması halinde ise kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edilebilir.
Polis, direnişi kırmak ya da yakalamak amacıyla zor veya silah kullanma yetkisini kullanırken, kendisine karşı silahla saldırıya teşebbüs edilmesi halinde, silahla saldırıya teşebbüs eden kişiye karşı saldırı tehlikesini etkisiz kılacak ölçüde duraksamadan silahla ateş edebilir" şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere, polisin silah kullanma yetkisi ancak, yasanın sınırlarını çizdiği çerçevede, kademeli, ölçülülük ilkesine uygun ve son çare olarak mümkün olabilmektedir.
B- Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Hukuki Nitelendirme
21 yaşındaki ölenin Muğla Üniversitesi İktisat İşletme Bölümü 1. sınıf öğrencisi olduğu, 12.05.2010 gecesi saat 00.30 sıralarında Muğla il merkezinde Akyol Parkı girişinde yolda yürümekte olan üniversite öğrencileri ...ve ...'a İstanbul Birahanesinde bulunan kişiler tarafından sözle tacizde bulunulduğu, ölenin siyasi düşüncesine yakın ve ortak arkadaş grubundaki bu kız öğrencilerin durumu arkadaşlarına haber vermeleri üzerine arkadaşlarının olay yerine geldikleri, bu şekilde kalabalıklaşan ve karşıt siyasi görüşlü gruplar arasında taş ve sopaların da kullanıldığı kavganın başladığı, polisin müdahalesi sonrası bu ilk kavganın sonlandırıldığı ve bazı öğrencilerin şikâyetçi olmaları üzerine ifadelerinin alınması maksadıyla karakola götürüldükleri, arkadaşlarının karakola götürülme haberini alan şahısların toplanması ile şehir merkezinde gruplaşmaların başladığı, olayın büyüyeceği endişesiyle sanığın da aralarında bulunduğu polis memurlarının göreve çağrıldıkları, karşıt grupların birkaç saat boyunca ara ara kavgaya tutuştukları, durumdan rahatsız olan çok sayıda kişinin 155 polis imdat hattına ihbarda bulunduğu, saat 02.30 sıralarında ölenin de aralarında bulunduğu kalabalık bir grubun ... Caddesi üzerinde yürümeye başladığı, yol kenarındaki bir iş yerinde sayıları yirmiye yakın karşıt gruptan olan kişinin bulunduğu ve bu iki grup arasında tekrar kavga başladığı, grupların birbirlerine taş attıkları, ölenin mensubu olduğu grubun daha kalabalık olması nedeniyle, karşı gruptakilerin caddenin diğer tarafına, polislerin olduğu yöne doğru kaçmaya başladıkları, ölenin de bulunduğu bu grubun polislerle karşı karşıya kaldığı, olay gecesi göreve çağrılan sivil polis memurları tanık ... ve sanığın tabancalarını çıkartarak ölenin yer aldığı gruba doğru koştukları ve havaya doğru ateş etmeye başladıkları, gruptakilerin kaçmaya başladıkları, olay yeri krokisinde de belirlendiği üzere Kıbrıs Pastanesi önünde sanığın koşar vaziyette ateşe devam ederken silahından çıkan merminin ölenin sol omzunun arkasından girip sağ omuz başından çıktığı, ölenin mermi ile yaralanması sonrasında caddeye düşerek başının sağ frontal bölgesini asfalta çarptığı ve silahlı mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı her iki akciğer yaralanması ile küt kafa travmasına bağlı beyin kanaması ve bunların müşterek komplikasyonları sonucu hayatını kaybettiği, olay yerinde sanığın tabancasından ateşlenmiş 3 adet 9 mm çapında kovanın bulunduğu, sanığın silahından ateşlendiği anlaşılan son kovanın bulunduğu yer ile ölenin vurulduğu yer arasında olay yeri inceleme raporuna göre 35 metre mesafe olduğu anlaşılan olayda;
Polis memuru sanığın, karşıt görüşlü gruplar arasında başlayan ve gece geç saatlere kadar Muğla şehir merkezinde süren taşlı sopalı saldırıların engellenmesi maksadıyla olay gecesi göreve çağrıldığı, ölenin içerisinde olduğu grubun uyarılara rağmen taş ve benzeri cisimleri, aralarında sanığın da yer aldığı görevli polislerin bulunduğu yöne savurdukları, bu taşlı, sopalı saldırıların başkalarının mal ve can güvenliğini tehlikeye düşürmesi nedeniyle 2559 sayılı Kanun'da kamu düzeni, kişilerin emniyetini ve mesken masuniyetini korumakla, halkın ırz, can ve malını muhafaza ve kamunun istirahatini temin etmekle yükümlü kılınan görevli polis memuru sanığın, söz konusu saldırıyı engellemek maksadıyla tabancasını çıkararak havaya uyarı atışları yaparken koşu hâlinde bir anlığına elini dik tutamaması sonucu yaptığı atışlardan birinin ölenin de içinde bulunduğu grubun kaçış istikametine doğru yapılmış olması karşısında; öleni tanımayan sanığın ölene yönelik kasten öldürme veya kasten yaralama suçunu işlemek maksadıyla ateş ettiğine ilişkin şüpheden uzak somut bir delil de bulunmaması karşısında, sanığın kastla hareket ettiğinden bahsedilemeyeceği ancak olayın meydana geldiği zaman dilimi, şehir merkezine yayılmış olan saldırı ve mala zarar verme olaylarının boyutu, ortamının koşulları birlikte değerlendirildiğinde, olay tarihi itibarıyla 17 yılık polis memuru olan ve silah kullanma konusunda yeterli eğitim almış olması gereken sanığın, ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırı kast olmaksızın aştığı, silah kullanımındaki dikkatsizliği nedeniyle öngördüğü ancak istemediği şekilde ölüm neticesine bilinçli taksirli davranışıyla yol açtığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09.03.2021 tarihli ve 3667-3570 sayılı onama kararının kaldırılmasına, Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2019 tarihli ve 37-526 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip Özel Dairenin onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle; sanık hakkında verilen cezanın infazına başlanmış ise infazının durdurulmasına, yüklenen suçtan sanığın cezaevine alınmış olması hâlinde tahliyesine, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhâl salıverilmesi için yazı yazılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı ve yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; Özel Dairenin 05.12.2018 tarih ve 5080-5178 sayılı kararında açıklanan gerekçeler doğrultusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı yerinde görülmediğinden reddedilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 09.03.2021 tarihli ve 3667-3570 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.09.2019 tarihli ve 37-526 sayılı hükmünün, sanığın eyleminin bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilip Özel Dairenin onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle; sanık hakkında verilen cezanın infazına başlanmış ise İNFAZININ DURDURULMASINA, yüklenen suçtan sanığın cezaevine alınmış olması hâlinde TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhâl salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2023 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından 17.01.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Ceza Genel Kurulu, 2022/546 E., 2023/356 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varYARGITAY (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
tam metni aç
Türk Ceza Hukukunda, kanunun hükmünü yerine getirme veya görevin ifası (Mülga 765 sayılı TCK’nın 49/1, 5237 sayılı TCK’nın 24/l maddesi) bir hukuka uygunluk nedeni olarak yer almıştır.
Ceza Genel Kurulu 2022/546 E. , 2023/356 K.
"İçtihat Metni"
Tebliğname No : 3 - 2022/100720
İLK DERECE MAHKEMESİ : YARGITAY (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi
Sanıklar A.. C.., A.. Ö.., A.. B.., H.. K.., M.. E.., M.. İ.., M.. Ç.., O.. K.., R.. I.. ve Y.. K..'nın Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatlerine ve ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine; sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.., ..., M.. H.. M.. Ö.. ve M.. B..'in Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatlerine ve ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine; sanıklar A.. Ö.., A.. Ç.., A.. B.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. K.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. E.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.., D.. G.., M.. H.., M.. Ö.. (iki kez), M.. B.. (iki kez), M.. U.., S.. K.. ve S.. S.. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ayrı iddianamelerle açılan ve ana dosya ile birleşen kamu davalarının 5271 sayılı 223/7. maddesi uyarınca reddine; sanık M.. U.. hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca (ayrı ayrı iki kez) beraatine ve ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik (ayrı ayrı beş kez), görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine; sanık S.. S.. hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine ve ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik (ayrı ayrı iki kez), resmî belgeyi bozmak ve yok etmek, görevi kötüye kullanma (iki kez ayrı ayrı), suç uydurma, suç delillerini gizleme, soruşturmanın gizliliğini ihlal, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, suç delillerinin gizleme, yok etme veya değiştirme ve 3713 sayılı Kanun'un 6/1. maddesinde düzenlenen kimliği ifşa etme suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine; sanık S.. K.. hakkında Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca (ayrı ayrı iki kez) beraatine ve ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik (ayrı ayrı beş kez), görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ve görevi kötüye kullanma suçundan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2016 tarihli son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda TCK’nın 257/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına;
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanıklar A.. Ç.. ve M.. U..'ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanıklar B.. B.., B.. K.., H.. Ş.., K.. K.., M.. İ.., R.. E.. ve Ü.. Ç..'ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 8 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanıklar F.. U.., M.. E.. ve V.. D..'nın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanıklar İ.. I.., N.. C.., S.. D.. ve M.. U..'ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; sanıklar S.. K.. ve S.. S..'nın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına; Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 20.02.2017 tarihli iddianamesi ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda resmî belgede sahtecilik suçundan sanık A.. Ç..'in TCK’nın 204/1, 3713 sayılı Kanun’un 4/1-a maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 5 ve TCK’nın 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve ayrıca görevi kötüye kullanma suçundan Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.07.2016 tarihli son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda TCK’nın 257/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına; mahkûmiyetlere konu tüm suçlar yönünden TCK'nın 53/1-5, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba; tüm sanıklar bakımından siyasal veya askeri casusluk ve gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarından açılan kamu davalarının tefrikine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 30.06.2021 tarih ve 2-1 sayı ile karar verilmiştir.
Hükmün Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, katılan T.C. C.. C.., M.. M.. Başkanlığı vekilleri, katılanlar R.. E.., H.. F.., B.. B.., N.. E.., M.. V.., H.. F.., H.. D.., B.. A.., S.. A.., İ.. E.., Ş.. K.., A.. Ü.., Ö.. E.., L.. G.., F.. K.. vekili, M.. T.., M.. M.., Ö.. D.., E.. A.. vekili, H.. D.., S.. K.., H.. Ç.. vekili, M.. B.. vekili, H.. Y.., Y.. A.., N.. Y.., R.. A.., M.. Ü.. vekili, A.. K.., C.. Y.. vekili, B.. Y.., H.. A.., M.. Ö.., İ.. K.., S.. T.., S.. Y.., M.. C.., K.. T.., İ.. Y.., .... M...... vekilleri ve katılan F.. I.. ile bir kısım sanıklar ve müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “temyiz talebinin reddi, onama ve bozma” istemli 14.11.2022 tarihli ve 100720 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Sanıklar A.. B.., İ.. I.. ve S.. D.. müdafilerinin, katılanlar H.. D.., S.. K.., H.. Ç.., M.. B.., F.. I.., A.. K.., C.. Y.., B.. Y.., M.. C.. ve K.. T.. vekilleri ile katılan S.. Y..'ın gerekçeli kararın kendilerine usulüne uygun olarak tebliğ edildikten sonra herhangi bir temyiz dilekçesi sunmadıkları gibi süre tutum dilekçelerinin de temyiz sebeplerini içermediği anlaşılmakla temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 295. ve 298. maddeleri uyarınca reddine,
Yargıtay Cumhuriyet savcısının, sanık M.. U.. hakkında (4 kez) resmî belgede sahtecilik suçundan beraatine ilişkin 30.06.2021 tarihinde tefhim edilen hükmü gerekçe içermeyen müddeti muhafaza dilekçesi ile temyiz ettiği ve 12.07.2021 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinde ise bu suç yönünden temyiz talebinde bulunmadığı anlaşılmakla bu suç açısından temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca reddine,
Katılanlar M.. M.. Başkanlığı, R.. E.., N.. E.., M.. V.., H.. F.., H.. D.., B.. A.., S.. A.., İ.. E.., Ş.. K.., A.. Ü.., Ö.. E.., L.. G.., M.. T.., M.. M.., Ö.. D.., E.. A.., H.. Y.., Y.. A.., N.. Y.., R.. A.., M.. Ü.., H.. A.., M.. Ö.., İ.. K.., S.. T.., İ.. Y.. ve ... vekillerinin Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme, siyasal veya askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarına ilişkin temyiz talepleri bakımından; anılan suçların niteliği itibarıyla suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakları bulunmayan kişilerin hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından, temyiz istemlerinin CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca reddine,
Sanıklar M.. Ö.. ve M.. B.. müdafilerinin sanıklar hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan açılan kamu davalarının mükerrer açılması nedeniyle CMK'nın 223/7. maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine ilişkin temyiz istemlerinin, dilekçelerinde belirttikleri taleplerinin kararın gerekçesine yönelik olmadığı ve temyiz etmelerinde de hukuki yarar bulunmadığından, CMK’nın 298/1. maddesi gereğince reddine,
Bir kısım sanıklar ve müdafileri ile katılan ve vekillerinin duruşmalı inceleme istemlerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektirir bir neden görülmediğinden CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine,
Oy birliğiyle karar verilmiştir.
Sanıklar K.. K.., M.. U.., F.. U.. ve Ü.. Ç.. müdafilerinin, sanıklar F.. U.., M.. E.., M.. U.., M.. İ.., N.. C.. ile S.. D..'ın, CMK'nın 295 maddesinde belirtilen yasal süresinden sonra gerekçeli temyiz dilekçesini sundukları anlaşılmış ise de; hüküm fıkrasında ve gerekçeli kararın tebliğine ilişkin tebligat belgesinde CMK'nın 295. maddesinde düzenlenen 7 günlük süreye ilişkin bir ihtaratın bulunmadığı, bu nedenle kanun yoluna başvuru süresi hususunda tereddüt oluştuğu anlaşıldığından temyiz başvurularının süresinde yapıldığı kabul edilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca sanıklar hakkında kurulan hükümlerin isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır.
I) TEMYİZ KONUSU EYLEMLERE İLİŞKİN GENEL ANLATIM
2010-2014 yılları arasında sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü adı altında yüzlerce mağdur ve müşteki ile birlikte kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum kuruluşu konumundaki dernek ve vakıfları hakkında terörle ilişkilendirilerek soruşturma yapıldığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1074 (2011/762) sayılı soruşturma numarası üzerinden yürütülen soruşturmanın, Mavi Marmara Gemisi'nin yola çıkma süreci ile eşzamanlı olarak 12.05.2010 tarihinde başlatıldığı,
Sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturmasının başlatılmasına "Kağıthane Gazze Gönüllüleri Platformu" tarafından, İsrail ablukası altındaki Gazze'ye dikkat çekmek ve Filistin zulmünü kamuoyunun gündemine taşımak maksadıyla "İstanbul'dan Gazze'ye Kardeşlik Köprüsü" adı altında düzenlenen programda N.. Ş..'in yaptığı, "Ümmet Bilinci, Kudüs Davası ve Gazze'nin Mesajı" ve "İHH'nın Batı Şeria sorumlusu İ.. Ş..'in İsrail tarafından tutuklanması" konulu 09.05.2010 tarihli konuşmasının gerekçe gösterildiği,
Nurettin Şirin’in, 10.05.2010 tarihinde "httt://www.......com" isimli internet sitesindeki Siyonist ve Yahudi karşıtı olduğuna, bunlara karşı kin ve nefret söylemlerinde bulunduğuna, yaptıklarından dolayı Siyonist ve Yahudilerden bir gün mutlaka hesap sorulacağına dair değerlendirmelerin de bulunduğu, geçmişte Türklüğü, Cumhuriyet Devletinin Kurum ve Organlarını Aşağılama ile Devletin Arşı Ulusal Şahsiyetine Karşı Cürüm İşleme suçlarından yargılandığı, terör amaçlı örgüte üye olma suçundan 2 yıl 12 ay hapis ve 120.000.000 TL ağır para cezasına mahkûm edildiği, 2004 yılında cezaevinden tahliye olduktan sonra eski kadrolarını bir araya getirmek amacıyla tekrar yapılanma içerisine girdiği gerekçeleriyle örgüt soruşturmasının başlatıldığı,
Kamile Yazıcıoğlu isimli şahsın, eşi H.. Y..’nun kolluk ve adli makamlarca bilinen geçmişine, toplantı ve faaliyetleri ile geçmişte ve hâlen birlikte olduğu kişilere dair değerlendirmelerinden yola çıkılarak, sonradan kendisi tarafından getirilen ve adının geçmediğini kolluk güçlerince bunların eklenmiş olduğunu belirttiği evraklardan Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı'na atanan H.. F..'la İHH İnsani Yardım Vakfı arasında irtibat kurulmaya çalışıldığı, Mavi Marmara Yardım Gemisi'nin Gazze'ye yardım götürmesi eylemini birlikte organize ettikleri iddiasıyla yapılan soruşturmada,
a) Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin 61. Hükümeti (AK Parti Hükümeti),
b) Türkiye Cumhuriyeti Milli İstihbarat Teşkilatı (M.. M..) Müsteşarlığı,
c) Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu (TRT),
d) Anadolu Ajansı (AA),
e) Yüksek Öğretim Kurumu (YÖK),
f) İnsan Hak ve Hürriyetleri (İHH) İnsani Yardım Vakfı,
g) Akabe Vakfı,
h) İnsan Hakları ve Mazlumlar İçin Dayanışma Derneği (MAZLUM-DER),
ı) Ehlibeyt Alimleri Derneği (EHLA-DER),
i) Alülbeyt Vakfı,
j) Bab-ı Ali Vakfı,
k) El Mustafa Medresesi,
l) Kudüs Dayanışma Derneği (KUDÜS-DER),
m) Kanal On4’ un,
Hedef alındığı,
Toplam 239 kişinin iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına, 78 kişinin teknik araçlarla izlenmesine karar verildiği, ayrıca 10 ayrı dernek, vakıf ve adresler ile ilgili olarak da kimin hakkında uygulanacağı belirtilmeksizin aynı tedbire başvurdukları, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin tedbire başvurulan kişiler için toplam 1348 kez, teknik araçlarla izleme kararı verilen kişiler ile çeşitli dernek, vakıf ve adresler bakımından da toplam 950 kez uzatma kararı verdikleri, öte yandan iletişim tespiti tedbirine 5 kişi hakkında 5 defa, teknik araçlarla izleme tedbirine de 30 kişi hakkında toplam 63 kez yeniden başvurdukları,
Hedef şahıs olarak, A.. B.. (Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri), M.. V.., S.. T.., M.. D.. (Başbakanlık Danışmanı), ...... (Dışişleri Bakanlığı (hâlen Başbakanlık) Danışmanı), O.. S.. (Dışişleri Bakanlığı (Başbakanlık) Danışmanı), M.. A.. (Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Basın Danışmanı), B.. C.. (TBMM Başkanlık Müşaviri), Ş.. Ş.. (TBMM Başkanlık Müşaviri), F.. T.. (HAS Parti Genel Başkanı) (hâlen Başbakan Yardımcısı N.. K..’ un Danışmanı), M.. K.. (Türkiye Cumhuriyeti Moritanya Büyükelçisi, Eski TİKA (Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı) Başkanı), ..... (Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanı), H.. D.. (Hazine Müsteşarlığı Mali Sektörle İlişkiler ve Kambiyo Genel Müdür Yardımcısı), O.. B.. (Gübretaş Genel Müdürü), M.. K.. (Gübretaş Eski Genel Müdürü), Y.. S.. (Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Şube Müdürü), B.. S.. (SETA (Siyasi, İktisadi ve Stratejik Araştırmalar Merkezi) Analisti), N.. A.. (SGK Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanı), İ.. E.. (TRT Genel Müdür Yardımcısı), Z.. K.. (TRT Genel Müdür Yardımcısı), N.. G.. (TRT Haber ve Spor Yayınları Daire Başkanı), K.. Ö.. (Anadolu Ajansı Yönetim Kurulu Başkanı, Başbakanlık eski Basın Danışmanı), Ö.. E.. (Anadolu Ajansı Genel Müdür Yardımcısı ve Genel Yayın Yönetmeni), F.. S.. (TRT Tahran Temsilcisi), K.. K.. (TRT Arapça Kanal Koordinatörü), M.. E.. (TRT Kahire Temsilcisi), M.. C.. (TCDD Refakat Müfettişi), A.. B.. (Tarım Kredi KooperatifleriAnkara Bölge Müdürü), Z.. K.. (KalkınmaBakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürü), Y.. Ç.. (Türkiye Kalkınma Bankasında Uzman), L.. B.. (Halkbank Dış Operasyonlar Müdürü), F.. K.. (22. Dönem AK Parti Ankara Milletvekili), H.. Ç.. (23. Dönem AK Parti Bursa Milletvekili), S.. K.. (23. Dönem AK Parti Muş Milletvekili), M.. G.. (AK Parti Genel Merkez Sosyal Medya Koordinatörü), H.. B.. (Bağımsız Türkiye Partisi Genel Başkanı), T.. K.. (HAS Parti İstanbul Gençlik Kolları Başkanı), Y.. E.. (Akil İnsanlar Heyeti Güneydoğu Anadolu Komisyonu Başkanı, SETAV (Siyaset, Ekonomi ve Toplum Araştırmaları Vakfı) Hukuk ve İnsan Hakları Direktörü), E.. B.. (AK Parti Çatalca İlçe Başkan Yardımcısı), H.. D.. (AK Parti İstanbul İl Başkan Yardımcısı, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclis Üyesi), H.. T.. (SERKA (Serhat Kalkınma Ajansı) Genel Sekreteri, AK Parti Halkla ilişkiler Sorumlusu), T.. S.. (HAS Parti Kurucusu), K.. D.. (AK Parti İstanbul İl Başkan Yardımcısı), E.. D.. (HAS Parti Genel İdare Kurulu Üyesi), İ.. K.. (Yeni Şafak Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni), H.. M.. (BBC (British Broadcasting) Ortadoğu Temsilcisi), S.. K.. (Sabah Gazetesi Dış Haberler Müdürü), Y.. B.. (Sabah Gazetesi Ankara Haber Müdürü), E.. Ö.. (Sancaktar Dergisi Yayıncısı), ..... (İHH (İnsani Yardım Vakfı) Başkanı), F.. T.. (Radikal Gazetesi Yazarı), M.. İ.. (İlahiyatçı-Yazar, AKABE Vakfı Kurucusu), H.. A.. (İlahiyatçı-Yazar, EHLADER (Ehl-i Beyt Alimler Derneği) Derneği Yönetim Kurulu Üyesi), B.. K.. (Yazar), H.. K.. (EHLADER (Ehl-i Beyt Alimler Derneği) Derneği Genel Başkanı), A.. İ.. (Hilal TV Genel Müdürü), H.. Ç.. (Posta Gazetesi Yazarı), F.. O.. (Yazar, İslam Hukukçusu), K.. D.. (Gazeteci, SİSAR (Siyasi, İktisadi ve Stratejik Araştırmalar Merkezi) Genel Koordinatörü),.... (Aydınlık Gazetesi Yazarı), N.. İ.. (Muş Alparslan Üniversitesi Rektörü), N.. Y.. (İstanbul Üniversitesi Rektör Yardımcısı), M.. A.. (Abant İzzet Baysal Üniversitesi Öğretim Üyesi ve Üniversitelerarası Kurul Genel Sekreteri), V.. A.. (Abant İzzet Baysal Üniversitesi Öğretim Üyesi), ......(İstanbul Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Öğretim Üyesi), H.. O.. (Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslâm Mezhepleri Tarihi Anabilim Dalı Başkanı), A.. Ç.. (Yıldırım Beyazıt Üniversitesi İİBF Dekan Yardımcısı), ..... (İran İslam Cumhuriyeti İstanbul Başkonsolosluğu Kültür Ataşesi), ..... (Irak Milli Reform Hareketi Türkiye Temsilcisi), S.. A.. (İşadamı, Som Petrol Yönetim Kurulu Başkanı), A.. C.. (ÇABA (Çağdaş ve Bağımsız Yardımlaşma Derneği) Derneği Başkanı, Fenerbahçe Kulübü eski Başkanı.......’ın gelini) gibi bürokrat, politikacı, gazeteci, akademisyen, sivil toplum yöneticisi ve iş adamı konumundaki kamuoyunda tanınan kişilerden oluştuğu, soruşturmanın ise 3 yıl 7 ay sürmesine rağmen esaslı bir işlem yapılmadığı,
21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun ile Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesiyle görevlendirilen Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği ve savcılıklarının kaldırılmasından sonra soruşturmayla görevlendirilen ilgili Cumhuriyet savcısı tarafından, terör örgütü üyeliği ve yöneticiliği ile ilişkilendirilerek haklarında iletişimlerinin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararı verilen, içlerinden bir kısmı kamuoyunda tanınan siyaset adamı, gazeteci-yazar, akademisyen, iş adamı, devlet yönetiminde görevli üst düzey bürokrat, bir kısmının da dernek ve vakıflar kanunları hükümleri uyarınca denetime tabi sivil toplum kuruluşları olduğu ve terörle ilişkilendirilebilecek herhangi bir faaliyetlerinin söz konusu olmadığı gerekçeleriyle silahlı terör örgütü kurma, örgüte üye olma ve örgüt adına eylem ve faaliyetlerde bulunma iddialarına yönelik delil bulunmadığı kanaatiyle toplam 251 şüpheli hakkında 21.07.2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,
Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında, 20 (yirmi) kişiden oluşan aidiyet numaralı TEM Şube personelinin dinleme işlemini yürüttüğü, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınının 28.01.2015 tarihli ve 2014/41637 soruşturma sayılı yazısı ile Bilgi Teknolojileri Kurumu Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına (TİB) aidiyet numaraları bildirilen 20 (yirmi) kişiden ibaret personelin dinleme işlemlerini hangi tarihlerde, hangi IP adresleri üzerinden yaptıklarının, bu IP adreslerinin nerelere kayıtlı olduğunun, söz konusu personelin bugüne kadar hangi soruşturmalar kapsamında, hangi numaraları hangi tarihlerde dinlediklerinin tespit edilerek İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına bildirilmesinin istendiği, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın 20.02.2015 tarihli ve 087102 sayılı cevabi yazısı ile CD ortamında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen bilgilerin Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü'nce incelenmesi sonucunda; Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması kapsamında yapılan dinleme işlemlerinin, 10.34.242.xx, 10.34.244.xx IP blokları ile 10.220.140.109 ve 172.11.11.5 IP adresleri üzerinden yapıldığının belirlendiği,
İstanbul Emniyet Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Şube Müdürlüğünün 06.04.2015 tarihli ve 20150331095011557611 sayılı yazısında; işlemin kişilerin özel hayatına yaptığı etki ve mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, dinleme işlemlerinin Teknik Büro Amirliği dışında hiçbir yerde yapılmaması yönünde yasal zorunluluk bulunmasına rağmen biri Amerika Birleşik Devletleri'nde olmak üzere birçok farklı yerden dinleme işleminin gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı,
CMK'nın 135. maddesi çerçevesinde yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması işlemlerin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının yetkilendirmesi ve kontrolündeki Kanuni Dinleme Modülü (KDM) üzerinden yapıldığı, İstanbul Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü bünyesinde de CMK'nın 135. maddesi kapsamında uygulanan dinleme tedbirinin, KDM ile birlikte bir arayüz programı olan TibNET programı üzerinden gerçekleştirildiği, TibNET programı üzerinde 2008 yılından bu yana Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü'nün CMK'nın 135. maddesi kapsamında yapmış olduğu adli dinlemelere ait telefon iletişim seslerinin, bu seslerin çözümlerinin (iletişim tespit tutanakları), bu sesler ve görüşmelerle ilgili notların ve açıklamaların bulunduğu ve bilgisayarlarda yapılan tüm işlemlerin kaydedildiği log kayıtlarıyla bu delillerin güvenliğinin sağlandığı, log kayıtlarının da Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü sunucularında (server) saklandığının bildirildiği,
Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü bilgisayar sistemlerinde TEMAS (Terörle Mücadele Analiz Sistemi) projesinin alt projelerinden TibNET programında usulsüzlük olabileceği değerlendirilen veriler bulunması sebebiyle yürütülen idari soruşturma kapsamında, İstanbul 1 No'lu TMK Hakimliğinin 10.02.2014 tarihli ve 2014/167 talimat numaralı kararına istinaden görevlendirilen adli bilişim uzmanları tarafından HP Marka DL580G7 model sunucunun (server) imajının alındığı ve 25.02.2014 tarihinde sunucu (server) içerisindeki veriler hakkında ön inceleme raporu tanzim edildiği, tanzim edilen raporda, TibNET programı kullanıcılarının yapmış olduğu işlemlerin log kayıtlarına ait verilerin tablo içerisinde yer aldığı ancak programın kullanılmaya başlandığı tarihten itibaren kesintisiz olarak bulunması gereken log kayıtlarının 22.01.2014 tarihinde saat 03.14 itibari ile başladığının ve bu tarihten önceki log kayıtlarının sunucularda (server) bulunmadığının belirtildiği,
Yalnızca sunucu yöneticisinin (administrator) TibNET üzerindeki tüm log kayıtlarını görebilme, değişiklik yapabilme ve silme yetkisine sahip olduğunun, 2 yıla yakın süredir aktif olarak çalışan TibNET programında elektrik kesintisi veya başka bir teknik nedenden dolayı log kayıt tablolarında veri kaybının hiç görülmediğinin, 22.01.2014 tarihinde saat 03.14'te TibNET log kayıtlarının yeniden başlamasının ve bu tarihten önceki log kayıtlarının tamamen yok olmasının teknik açıdan mümkün olmadığının, bu kayıtların tamamen yok olmasının ancak bir müdahale ile olabileceğinin, log tablosuna veya diğer tablolara bu tür bir müdahalenin ancak sunucu yöneticisi tarafından yapılabileceğinin, log kayıtlarının sunucu yöneticisi tarafından programlanmadığı veya müdahale edilmediği sürece yeniden başlamasının veye sıfırlanmasının mümkün olmadığının, kullanıcıların yapmış olduğu işlemleri kaydeden log kayıtlarının tutulduğu sunucunun tek yöneticisinin görevli ... olduğunun, ...'ın log kayıtlarının silindiği ve kayıtların yeniden tutulmaya başlandığı 22.01.2014 tarihinde saat 03.14'te Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde sunucuların bulunduğu katta olduğunun tespit edildiği, bu şekilde ...'ın 2011/762 sayılı sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturması ve diğer soruşturmalara ait dinleme işlemlerine ilişkin log kayıtlarını sildiği,
Temyiz konusuna ilişkin yargılamada özetle; yukarıda belirtilen soruşturmada talepleri bulunan Cumhuriyet savcıları ve kararları bulunan hakimlerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı olduklarına dair iz ve emarelerin olduğu gerekçeleri ile ana dava dosyasında TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen Hükümete karşı suç, TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma, TCK'nın 328. maddesinde düzenlenen siyasal veya askeri casusluk, TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen gizli kalması gereken bilgileri açıklama, TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal, TCK'nın 135. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi, TCK'nın 204. maddesinde düzenlenen resmî belgede sahtecilik, TCK'nın 271. maddesinde düzenlenen suç uydurma, TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme, TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçlarından kamu davası açıldığı, ana dava dosyası dışında bir kısım sanıklar hakkında açılan 27 kamu davasının da iş bu dava dosyası ile yargılamanın belirli safhalarında birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.
II) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE:
A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri:
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesinin "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkûmiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkûmiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları halinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir.
B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü:
Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir.
Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK'nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı:
İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK'dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır.
Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.
Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.
Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.
CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür.
III- KANUNİ DÜZENLEMELER
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için sanıklara atılı suçlara ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır.
1- HÜKÜMETE KARŞI SUÇ
5237 sayılı TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar” kısmının beşinci bölümü olan “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” başlığı altında, anayasal düzenin işleyişini sağlayan organlara karşı işlenen suçlar arasında yer alan "Hükümete Karşı suç" 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde;
“(1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.
(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi;
"Madde, Türkiye Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin, Anayasa hükümlerinin müsaade etmediği usullerle ve dolayısıyla Anayasa hükümlerine aykırı olarak ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edenleri cezalandırmakta ve bu suretle 363 ve 365 inci maddeler Anayasa düzeninin temel organlarının ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketlerini tam suç gibi cezalandırmaktadır. Teşebbüsü meydana getirecek hareketlerin ne gibi bir nitelik taşıması gerektiği hususunda 363 üncü maddenin gerekçesine bakılmalıdır...." şeklinde olup maddenin uygulanmasına ilişkin gerekçe ise; "...soyut olarak Anayasa düzenine hâkim olan ilke ve sistemleri koruma amacını güderken bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilmesi yeteneğini korumaktadır..." olarak ifade edilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etme Suçu güncel dilde kısaca “darbe” olarak belirtilmektedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde darbe; “bir ülkede baskı kurarak, zor kullanarak veya ordu gücü ile demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ele geçirilmesi (E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188) veya cebir ve şiddetle hükümeti istifa ettirme veya rejimi değiştirecek biçimde yönetimi devirme işi”, cunta ise; “bir ülkede yönetime el koyan kimselerden oluşan kurul” olarak tanımlanmaktadır. Gerekçe içerisinde "cunta" terimi yönetimi ele geçirmek isteyenleri de kapsayan geniş anlamda kullanılmıştır.
Gerek 765 sayılı TCK'nın 147. maddesi gerekse 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi ile Bakanlar Kurulunun fonksiyonları ile devletin yürütme gücünün icra organı olan hükumet, bir bütün olarak varlığına yönelen saldırılara karşı ağır cezai yaptırımlar getirilmek suretiyle korunmak istenmektedir.
Siyasi iktidar aleyhine işlenen cürümler, siyasi iktidarın ideolijik prensiplerinin, siyasi iktidar düzeninin, siyasi iktidarın hukuka uygun bir şekilde teşekkülünün, siyasi iktidarın prestijinin ve siyasi iktidar fonksiyonlarının himayesini sağlamaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi de siyasi iktidar fonksiyonlarının himayesini temin eden hükümlerdendir. Siyasi iktidarın mevcudiyeti, milli iradeye dayanarak müşterek menfaatler doğrultusunda anayasanın tayin ettiği fonksiyonları icra etmesine bağlıdır. Siyasi iktidar fonksiyonları, amme hizmeti/kamu hizmeti olarak tezahur eder. Fonksiyon organın varlığını, mevcudiyet sebebini veren şeydir. Fonksiyonlar organa anayasa tarafından tanınmıştır. Bu durumda maddenin koruma mevzuunun bir bütün olarak fonksiyon olduğu aşikardır.Bir organın fonksiyonu, onun mevcudiyetini ifade eder. 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesi (mülga 765 sy. TCK'nın 146,147. maddesi), fonksiyonun gerçekleşebilmesi imkanını sağlamaya çalışmaktadır. Burada fonksiyon mücerret bir mahiyet taşımaktadır. Yani organın fonksiyonu serbestçe icra edebilme imkan ve hakimiyeti korunmaktadır (Çetin Özek a.g.e. syf. 214, 215). İcra/Yürütme organı hem idari hem de icrai fonksiyonlar görmektedir. Yani icra organının fonksiyonları hem siyasi hem de idari iktidarı ilgilendirmektedir. Anayasamıza göre siyasi icra fonksiyonunu kullanan heyet Bakanlar Kuruludur. İcra fonksiyonu hükumet mefhumu ile birleşmekte ise de bu fonksiyonun siyasi karakterleri ile idari karakterleri birbirinden ayrılmakta ve merkezi teşkilatın kontrolü altında ayrı bir idari teşkilat ortaya çıkmaktadır. Netice itibariyle siyasi iktidarın bir parçası olan icra fonksiyonu, idari fonksiyonundan farklı bir kavramdır. 5237 sayılı TCK'nın 312. (mülga 765 sayılı TCK'nın 147.) maddesinin konusunun, siyasi iktidarın icra fonksiyonları olduğu söylenmelidir. Yoksa idari fonksiyon kapsamında kalan bakanlıklar veya sair kamu kurumlarının idari işlem ve eylemleri/ kamu hizmetleri değildir. Bu faaliyetlere/fonksiyonlara karşı ika edilen eylemler, Devlet/kamu idaresinin işleyişi aleyhine suçların konusu olabilir. TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan suç yönünden önemli olan ölçüt, Anayasa ile düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan Bakanlar Kurulunun işlevini yerine getirmeyi engelleme amacıdır (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri 12. Bası, sh. 282). Fiilin bütün halinde Bakanlar Kurulu aleyhine işlenmesi gerekir. Bakanlar, Bakanlar Kurulunun birer üyesi olarak siyasi icra iktidarını ellerinde bulundurmaktadırlar. Buna karşılık başı bulundukları hizmet hiyerarşisi içinde de idari fonksiyonu göstermektedirler. Bu mahiyetleri itibariyle de devlet kuvvetini devlet hakimiyetini kullanmaktadırlar. Fakat iktidarın muhtevası idaridir ve (765 sy TCK md.147) 312. maddenin himaye sınırına girmez (Çetin Özek Age sayfa 253-262). 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde ifade edilen icra vekilleri heyetinden kasıt hükûmettir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 312. maddesi anlamında Hükûmet; suç tarihi itibariyle Bakanlar Kurulu olarak tecessüm etmektedir (Anayasa madde 109). Ancak 21.01.2017 tarih, 6771 sayılı Kanunun 10 maddesi ile yapılan değişiklikten sonra ise Anayasanın 104 ve 106. maddeleri gereğince Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı yardımcıları ve bakanlardır.
Suçun konusu, Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir. Bu suç teşebbüs suçudur. Suçun oluşumu için Anayasa ile düzenlenen kurumsal yapıya sahip Hükûmetin işlevini yerine getirmeyi engelleme amacına yönelik cebir ve şiddet kullanılması gereklidir.
Hukuki değer, kanun koyucunun suç tipini düzenlerken göz önünde bulundurduğu ve korunmasını istediği irade olarak da anlaşılabilecektir, bu nedenle "Hükümete karşı suç"u düzenleyen TCK’nın 312. maddesinin gerekçesi incelendiğinde söz konusu suç bakımından korunan hukuki değer, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunu meydana getiren üç güçten yönetim gücünü temsil eden hükümetin, ortadan kaldırılması veya görev yapmasının engellenmesinin önlenmesidir. Bu şekilde hükümetin (ya da Bakanlar Kurulunun), Anayasaya uygun olarak görevini yerine getirmesinin sağlanması amaçlanmaktadır. Söz konusu amaç 1982 Anayasasının 8. maddesinde, “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” şeklinde düzenlenmiştir. Düzenleme ile Hükümet ya da Bakanlar Kurulunu bir bütün hâlinde korunmaktadır. Bu nedenle tek bir bakanın ya da her biri ayrı görevler icra eden bakanlıkların, bu madde kapsamındaki korumadan yararlanamayacağı söylenebilir. Anayasal Düzen aleyhine işlenen suçla aynı hukuki değeri ihlal etmektedir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Hukukun egemen olduğu eski dönemden bu yana siyasi kuvvetler himaye edilegelmiştir. Devletin otoritesinin mevcudiyeti siyasi iktidarın himayesi ile sağlanmaktadır.
Hükümete karşı suçun failinin, diğer suç tiplerinde olduğu gibi mutlaka gerçek kişi olması gerekir. Özgü suçlar olarak ifade edilen bazı suçlar bakımından ise failin insan olmasının yanında özel bir yükümlülük altında bulunması ve belli niteliklere sahip olması aranmaktadır. Hükümete karşı suçun faili olmak bakımından belli nitelikler (resmî veya siyasi sıfata sahip olmak, vatandaş olmak gibi) aranmamış olup, bu suçun faili herkes olabilir. Dolayısıyla hükümete karşı suç, özgü suç değil, genel suçtur. Hükümete karşı suçun faili, tek bir kişi olabileceği gibi birden fazla kişi de olabilir. Hükümete karşı suçun da aralarında bulunduğu bazı suçları işlemek amacıyla TCK'da “Silahlı örgüt” ve “Suç için anlaşma” başlıklarıyla düzenlenen 314 ve 316. maddelerdeki hükümlerin ihlali halinde failin tek bir kişi olamayacağını belirtmek gerekir. Suçun gerçekleştirilmesi için silahlı örgüt kurulması hâlinde TCK'nın 314/3. maddesinde de ifade edildiği gibi suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin hükümlerden yararlanılacaktır. Suç örgütlerini düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 220/1. maddesine göre, “örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması” gerekmektedir. Şu hâlde suçun işlenmesi için silahlı örgüt kurulması hâlinde en az üç failin varlığından söz edilebilecektir. Suç için anlaşma suçunu düzenleyen TCK'nın 316/1. maddesinde ise hükümete karşı suçun işlenmesi amacıyla iki veya daha fazla kişinin aralarında anlaşması ayrı bir suç tipi olarak düzenlenmiştir. Bu durumda en az iki failin bulunması gerekmektedir.
Ceza hukuku bakımından bir suçun varlığı ve suçtan sorumluluğun söz konusu olabilmesi için suç tipinde öngörülen hareketin gerçekleştirilmesi yeterli değildir. Manevi unsur olarak ifade edilen, fail ile fiil arasındaki manevi (psikolojik) bağın da kurulması gerekmektedir. Bu bağ suçun kasten veya taksirle işlenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. Hükümete karşı suçun, manevi unsuru kast olup, taksirle işlenmesi mümkün değildir. Zaten TCK'nın 312. maddesinde de tamamlanmış suç gibi kabul edilen ancak teşebbüs aşamasında kalan bir suçtan bahsedildiğinden ve taksirle bir suça teşebbüs edilemediğinden, bu suçun taksirle işlenmesi söz konusu olamayacaktır. Failin, söz konusu hükümde öngörülen fiili bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gerekmektedir. Dolayısıyla hükümete karşı suçun genel kastla işlenebileceği, suçun oluşması bakımından herhangi bir amaç veya saikin önemli olmadığı ifade edilmelidir. Bu noktada TCK’nın 312. maddesindeki düzenleme göz önünde bulundurularak, amaç veya saik hususuna ayrıca değinmek gerekmektedir. Bazı suç tiplerinde failin, fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesinin yanında belirli bir amaç veya saik doğrultusunda hareket etmesi, o suçun manevi unsuru kapsamında değerlendirilmektedir. Bu suçlar bakımından fail, kasten hareket etmekle birlikte suç tipinde belirtilen amaç veya saikle hareket etmedikçe o suçun varlığından söz edilmemektedir. Failin amaç veya saikle harekete geçmesi doktrinde “özel kast” şeklinde ifade edilmektedir. 5237 sayılı TCK, genel kast-özel kast ayrımını kaldırmakla birlikte, doktrinde ve yargı kararlarında bu ayrıma değinilmesi, hükümete karşı suçun bu anlamda açıklanmasını gerektirmektedir. Düzenleme ve gerekçeden de anlaşılacağı gibi, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmektir. Tipik eylem açısından yukarıda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır. Suç, cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi suretiyle işlenmektedir. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı aranırken, 5237 sayılı TCK'nın 312. maddesinde maddi bir neticenin doğumu aranmamış, teşebbüs edilmesi yeterli görülmüştür. Suç, 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarındandır. Korunan değerlerin önemi ve kanun metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır (TCK’nın 314, 316 md. gibi). Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur. 765 sayılı TCK'nın 147. maddesinde suçun tamamlanması için ıskat veya men neticelerinden birinin varlığı arandığından suçun netice/zarar suçu olduğunu söylemek mümkündür. Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir.(Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22) Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. "Tehlike suçunda ancak kast edilen neticenin gerçekleşebilme tehlikesini doğuran fiillerin teşebbüs kapsamında kaldığının kabulü gerekir. Bu nedenle fiilin kast edilen neticeyi elde etmeye uygun ve elverişli olması ve elverişli vasıtalarla zorlayıcı fiillere girişilmiş bulunması gerekmektedir. Fiilin elverişli olup olmadığı ise genel ve soyut bir belirleme dışında fiilin işlenme şekli, zamanı ve diğer bütün şartları birlikte değerlendirmek suretiyle tespit etmek gerekir." (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 12.05.1987 tarih, 738/2514). "Burada önemli olan ölçüt Anayasa ile düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan Bakanlar Kurulunun işlevini yerine getirmeyi engelleme amacıdır. Bu itibarla belirli bir bakana karşı istifasını sağlamaya yönelik olarak cebir veya tehdit uygulanması halinde uygulanan cebir veya tehdit kurumsal olarak Bakanlar Kurulunun işlevini engellemeye yönelik olmadığı için TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan hükümete karşı suç oluşmaz. Bu durumda TCK'nın 106. maddesinde tanımlanan tehdit veya 108. maddesinde tanımlanan cebir suçu oluşacaktır. Buna karşılık başbakana karşı istifasını sağlamaya yönelik olarak cebir veya tehdit uygulanması halinde uygulanan cebir veya tehdit kurumsal olarak Bakanlar Kurulunun işlevini engellemeye yönelik olduğu için TCK'nın 312. maddesinde tanımlanan hükumete karşı suç oluşur. Zira başbakanın istifası Anayasayla düzenlenen bir kurumsal yapıya sahip olan hükumetin istifasını sonuçlamaktadır." (Suç Örgütleri, İzzet Özgenç, 13. Basım, Sayfa 296). "Bir bakan veya başbakan aleyhine işlenen fiil Bakanlar Kurulunun görev ifasına mani olacak mahiyette ise bu takdirde hükumet fonksiyonunun engellendiğini kabul etmek mecburiyeti mevcuttur." (Çetin Özek, Siyasi İktidar Düzeni ve Fonksiyonları Aleyhine Cürümler, Sayfa 262). "Cebrin gayeye erişmek için vasıta olarak kabulü yeterlidir. Fakat cebri hareketin mevcudiyetinin failin esas fiilinde bulunması şart teşkil etmez. Cebrin faillerden her biri tarafından ika edilmiş olması da şart değildir. Bütün faillerin iradesinin zımnen veya sarahaten cebre matuf olması halinde birinin bilfiil cebri ika etmiş bulunması dahi cebir unsurunun tahakkuku yönünden yeterli sayılmak lazım gelir. ...Nihayet cebir hareketin ikaı sırasında veya ikaından sonra teşekkül etmemiş olabilir. Harekete tekaddüm eyleyebilir." (Çetin Özek, a.g.e. Sayfa 157). "Faildeki suç işlemek kastı ile cebir ve şiddete ilişkin elverişli vasıtaların sadece varlığını teşebbüs suçunun tamam olması bakımından yeterli gördüğümüzde, mağdur üzerinde cebir ve şiddet fiili olarak kullanılmaya başlanmasa bile suçun tamam olduğu kabul edilecektir..." (Prof. Dr. Ersan Şen, Dr. H. Sefa Eryıldız, Suç Örgütü, 4. Baskı, Sayfa 665). 5237 sayılı TCK'nın 312. Maddesindeki düzenlemede, teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılması nedeni ile suçun somut tehlike suçu olduğu söylenebilir. Ancak bu tespitin mutlak bir sınırlama olmadığı, cezalandırılabilir eylemin asgari aşamasına ilişkin bir belirleme olduğu gözetilmelidir. Amacın gerçekleşmesi halinde suçun bir zarar suçuna dönüşeceğinde kuşku yoktur. Teşebbüsü suç oluşturan fiilin, tamamlanmış halinin de evleviyetle/ a priori suç olacağı mantıki bir zarurettir. Azı suç olanın çoğunun suç olmayacağını ileri sürmek eşyanın tabiatına aykırıdır. Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu bakımından ise, elverişli/vahim eylemin, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22). Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hâllerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir... Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak' ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre; Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı, s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408). Hükumetin ortadan kaldırılması veya görevinin engellenmesi, failin suçla elde etmeye çalıştığı amaçtır. Amacını gerçekleştirmek için cebir ve şiddetle icraya başladığı takdirde suç oluşur. Fakat amaca yönelik olarak icrasına başlanılan hareketin, amaca yönelik tehlike oluşturmaya uygun ve elverişli bulunması gerekir. Elverişli hareketin belirlenmesinde hareketin ortadan kaldırma veya engelleme neticelerine elverişliliğini değil bu neticeler bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığının incelenmesi gerekir. Failin korunan değeri tehlikeye düşürmeye elverişli bir hareketle icraya başlaması yeterlidir. Diğer yandan, suçun cebir ve şiddetle işlenmesi gerekliyse de icrasına başlanılan hareketin de mutlaka cebir ve şiddet içermesi zorunlu değildir. Failin amacına yönelik olarak başladığı icra hareketinden hareketi tamamlamaya yönelik biçimde devam edecek olan davranışlarının cebir ve şiddet içereceğinin anlaşılması yeterlidir.
Suçun mağduru bakımından ise bazı suçlarda toplumu oluşturan herkes gibi belirli kişi veya kişiler de mağdur olabilmektedir. Hükümete karşı suçu bu kapsamda ele almak gerekecektir. Zira yalnızca gerçek kişiler mağdur olduğundan, hükümet bu suçun mağduru olamayacaktır. Diğer yandan söz konusu suç bakımından, suçun konusunun belli bir kişi veya kişilere ait olduğu söylenebilir. Bu yönüyle, hükümete karşı suçun dar anlamda mağduru hükümet üyeleri olarak ifade edilebilir. Ancak hükümetin sadece belli kişilere ait olarak düşünülmesi ve mağdurun bu kişiler olarak görülmesi, bu suç bakımından korunan hukuki değerle bağdaşmamaktadır. Bu anlamda hükümete meşru olmayan müdaha¬lelerde bulunulması ve onun Anayasaya uygun olarak görevlerini yerine getirmesinin engellenmesi durumunda o toplumda yaşayan bireylerin tamamı mağdur olmaktadır. Dolayısıyla hükümete karşı suçun, geniş anlamda mağduru toplumda yaşama hakkına sahip olan herkestir.
Hükümete karşı suç bakımından TCK'da düzenlenen ve failin eylemini hukuka uygun hâle getiren bir nedenden bahsetmek mümkün görünmemekte, sadece TCK'nın 26. maddesinde düzenlenen hakkın kullanılması, anayasal bir kurum olan güvenoyu mekanizmasıyla hükümetin düşürülmesi bakımından değerlendirilebilir. Ülkenin içinde bulunduğu koşulların darbe yapmayı zorunlu kıldığı, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun suç tarihinde mer'i 35. maddesindeki “Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi; Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak” şeklindeki düzenlemenin Türk Silahlı Kuvvetlerine cumhuriyeti koruma ve kollama görevini verdiği savunulmakla, İç Hizmet Yasasındaki düzenlemenin, anayasal hükümler karşısındaki etkisinin değerlendirilmesi bakımından hukuka aykırılık ve uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma hâlinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252).
Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Bu davranışın, hukuka uygunluk sebeplerinden birinin bulunmasıyla hukuka uygun olup olmadığına da bakılmalıdır. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka aykırı olacaktır. Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. Türk Ceza Hukukunda, kanunun hükmünü yerine getirme veya görevin ifası (Mülga 765 sayılı TCK’nın 49/1, 5237 sayılı TCK’nın 24/l maddesi) bir hukuka uygunluk nedeni olarak yer almıştır. Kanunun hükmünü yerine getirme hâlinde, yetki doğrudan doğruya kanundan alınmaktadır. “Kanun” deyiminden yazılı hukuk kuralının anlaşılması gerekir. Bu nedenle kanunlara uygun şekilde yürürlüğe konulan tüzük ve yönetmelikler gibi düzenleyici işlemlerin de kanun kapsamında olduğu kabul edilmelidir. (Önder Ceza Hukuku Dersler s. 228) Şüphesiz “kanun hükmü” kavramına ceza kanunları dışındaki kanunlar da dahildir. (Koca -Üzelmez a.g.e. s. 262) Ancak burada önemli olan herhangi bir kanunun verdiği yetkiden doğan görevin, gereklerine uygun olarak yerine getirilmiş olmasıdır.
Türkiye'de idari yapının oluşmasında, tarihi gelişim ve deneyler sonucu merkezden yönetim ve yerinden yönetim biri birini tamamlayan ilkeler olarak ortaya çıkmış ve sürekli uygulama bulmuştur. Bunun sonucu olarak Devlet tüzelkişiliğinden başka, onun yanında, çeşitli kamu tüzelkişileri ortaya çıkmıştır. Bir başka deyimle, bugün kamu hizmetleri genel idare başta olarak üzere, mahalli idareler ve hizmet yerinden yönetim kuruluşları tarafından yürütülmektedir. (Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 30.06.2021 tarihli ve 1223-4667 sayılı kararı). Maddede idarenin kuruluş ve görevleri bakımından bir bütün olduğu ilkesi getirilmek suretiyle, Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünün de bir sonucu olarak, idarenin yerine getirdiği çeşitli görevlerle bu görevleri yerine getiren kuruluşlar arasında birlik sağlanmaktadır. Dolayısıyla, nitelikleri gereği bazı hizmetler ayrı tüzelkişiler eliyle görülmek yoluna gidilse de, idarenin bütünlüğü ilkesinin gereği olarak bunlar denetime bağlı kalacaklardır. Ayrıca, bu tür kamu tüzelkişileri için, Anayasa ve kanunlarda özel hüküm bulunmayan durumlarda, Anayasanın idareye ilişkin genel ilke ve hükümleri uygulanacaktır. Ülkenin içinde bulunduğu koşulların darbe yapmayı zorunlu kıldığı, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun suç tarihinde mer'i 35. maddesindeki “Türk Silahlı Kuvvetlerinin vazifesi; Türk yurdunu Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini korumak ve kollamak” şeklindeki düzenlemenin Türk Silahlı Kuvvetlerine cumhuriyeti koruma ve kollama görevini verdiği savunulmakla, İç Hizmet Yasasındaki düzenlemenin, anayasal hükümler karşısındaki etkisinin değerlendirilmesi bakımından hukuka aykırılık ve uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir (Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252).
2- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇUNUN HUKUKİ NİTELENDİRİLMESİ:
Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretideki ağırlıklı görüşlere göre örgüt kurma, yönetme ve üyelik suçları;
Genel Olarak:
Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.
Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur.
Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.
Devletin şahsiyetine karşı cürümlere müteveccih çok kişinin iradesinin birleşmesinin doğuracağı ağır tehlikeyi ve ciddi bir suçun işlenmesi ihtimalinin muhakkaklığını göz önünde bulundurarak bu kolektif suç tehlikesini müstakil suç olarak cezalandırmış ve icra hareketlerine geçilmeden bir fiilin cezalandırılmayacağı prensibinden ayrılmıştır.
Devletin şahsiyetine karşı suçların çoğu teşebbüs suçudur, teşebbüs dahi tamamlanmış suç gibi kabul edildiğinden, zaten tehlike suçudur; bu bakımdan hazırlık hareketlerinin cezalandırılması "tehlike tehlikesinin cezalandırılması" şeklinde kabul edilmektedir (Manzini, 1950, 606, atfen, Özek, ege. s. 348).
Örgüt kurma:
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hâkim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından, organize güç enstrümanından söz edilebilir.
Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme hâlinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hâkim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluk için "amacı gerçekleştirmeye yeterli üye"nin, "hiyerarşik örgüt yapısı"nın, "şiddete dayanan eylem programı"nın varlığını aramak gerekir.
Örgütün silahlı olup olmaması ve sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir.
Örgüt yönetme:
Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda ve icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.
Örgüt yönetme, örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.
Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.
Örgüt üyeliği:
Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği; örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hâkim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ; canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemedeki ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.
Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.
Bu ilkeler ışığında iç hukukumuzdaki düzenlemelere göz atıldığında;
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir." aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu; "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için;
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve Devletin Anayasal düzenine veya güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkanına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
Türk halkı 40 yılı aşkın süredir etnik, ideolojik veya dini temellere dayalı çeşitli terör örgütleri tarafından yapılan saldırılara muhatap olmuş, binlerce insan hayatını kaybetmiş veya ağır şekilde yaralanmıştır. İnsanların refahı için harcanması gereken parasal kayıp hesap edilemeyecek boyuttadır. Örgütün baskısı yüzünden bazı insanlar en temel hak ve özgürlüklerini kullanamaz hâle gelmiş, yaşadıkları yerleri terk etmek ya da örgütün talimatları doğrultusunda hareket etmek zorunda kalmışlardır. Devlet, bu tehdidin devam ettiği zamanlarda dahi insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeleri imzalayarak kişisel hak ve özgürlükleri korumak iradesini ortaya koymuştur. Nitekim bu sözleşmelerdeki hakların, hiyerarşik olarak kanunlar üstü biçimde uygulanacağına dair Anayasal hüküm kabul edilmiş olması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yargı yetkisinin tanınması bu iradenin somut örneklerinden birisidir. 1991 yılında yürürlüğe giren Terörle Mücadele Kanunu'nda 29 kez genel olarak özgürlükleri genişletme yönünde değişiklik yapılmıştır. Amaç suçlar bakımından tehlikelilik hâlinin somutlaşıp yakınlaşması durumunda halkta oluşan güvenlik kaygısının artmasına paralel kısıtlayıcı tedbirlere başvurulduğu görülmekle birlikte kişilerin barış ve güven içinde yaşama hakkına yönelik tehdidin azaldığı dönemlerde özgürlükleri genişleten düzenlemeler hız kazanmıştır.
Terörle Mücadele Kanunu'nun terör örgütlerini tanımlayan 7/1. maddesinde 29.06.2006 tarihinde 5532 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle yapılan değişiklik sonrası oluşan hukuki durumun değerlendirilmesinde fayda görülmektedir. İlgili maddenin önceki hâli "Madde 7- “3 ve 4 üncü maddelerle Türk Ceza Kanununun 168. 169, 171, 313, 314 ve 315 inci maddeleri hükümleri saklı kalmak kaydıyla bu Kanunun 1 inci maddesinin kapsamına giren örgütleri her ne nam altında olursa olsun kuranlar veya bunların faaliyetlerini düzenleyenler veya yönetenler beş yıldan on yıla kadar ağır hapis ve ikiyüzmilyon liradan beşyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası, bu örgütlere girenler üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar” şeklindeki iken 2006 yılında yapılan değişiklik sonrası "7/1. cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır." hâlini almıştır.
Bu değişiklik karşısında; Terörle Mücadele Kanun'unda yapılan örgüt tanımı ile TCK'nın 314/1-2. maddesindeki örgüt tanımı çelişmekte midir; mevzuatta silahlı veya silahsız iki ayrı örgüt varlığını sürdürmekte midir soruları gündeme gelmektedir. Başka deyimle Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1. maddesinin, TCK'nın 314. maddesine atfının unsur atfı mı yoksa ceza yaptırımına mı olduğu ortaya konulmalıdır. Silahlı terör örgütü suçunun unsurlarına TCK'nın 314. maddesinde yer verilmiştir. Yukarıda izah edildiği şekilde örgüt kurma, yönetme ya da üye olma, amaç suç bakımından hazırlık hareketi niteliğinde somut tehlike suçudur. Somut tehlike suçları zarar suçu niteliğinde olmayıp hazırlık hareketlerini cezalandıran istisnai düzenlemeler olması nedeniyle cebir ve şiddet içeren faaliyetlerde bulunma zorunluluğu yoktur, yeter ki cebre yönelik bir irade ortaya konulsun. Zira 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin 1. bendinde örgüt kuran kişilerin, herhangi bir suç işlemeden örgütü dağıtmaları halinde cezai yaptırıma muhatap olmayacakları şeklindeki düzenleme bu görüşü doğrulamaktadır. Bu nedenle 3713 sayılı Kanun'un 7/1. maddesinde yapılan değişiklikle, failin örgüt üyesi olduğunun kabulü için cebir ve şiddet gerektiren fiili işlemesi zorunluluğu getirildiği ileri sürülemeyecektir. Bu değişiklik TMK'nın 1. maddesinde yazılı amaç suçların gerçekleştirilmesinde şiddetin gerekliliğini vurgulamanın yanında kurulan, yönetilen veya üyesi olunan örgütün cebir ve şiddeti araç olarak kullanma gerekliliğini ifade etmektedir. Aksi takdirde bu suçun tehlike suçu olma vasfını ortadan kaldırmış ve TCK'nın 220 ve 314. maddelerindeki unsurlarla çelişilmiş olacaktır.
Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi:
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün aşağıda açıklanan yapı ve görüntüsü itibariyle suçların manevi unsurunun tespiti bağlamında kusur ilkesi ve suçun kast unsurunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'ya esas alınan suç teorisi üç ilkeye dayanmaktadır. Bunlar: kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir.
Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hâllerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç, netice sorumluluğunun kaldırılmış olması; ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır.
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihinden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.
Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmaması, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme ve hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan irade özgürlüğü, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranış ile haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail kendisinden beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).
İlgisi nedeniyle suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı) üzerinde durmak gerekecektir.
TCK'nın 30/1. maddesinde "suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı" belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi hâlinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.
Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur.
Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olduğunu eylem ve söylemleriyle açıkça ortaya koyabileceği gibi legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından sorumlu olacaklardır.
Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararında da belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihaî amacını gerçekleştirmek için "mahrem alan" şeklinde örgütlenmesi ve Devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır. Örgütlenme piramidine göre beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekmektedir. Ancak önce dinî bir kült, ardından da terör örgütü hâline dönüşen FETÖ/PDY'nin, başlangıçta bir ahlâk ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fetullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK'nın 30. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile ilgili dava dosyalarında yer alan belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihaî amacının açıkça ortaya konularak devleti ve hükûmeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması, Milli Güvenlik Kurulu'nun 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve Anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların Devlet ve Hükûmet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.
FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ YAPILANMASI:
a) Genel olarak:
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararları ve bu suçların temyiz incelemesi ile görevli 16. Ceza Dairesinin kararlarında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü "gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek" üzerine kuruludur.
FETÖ/PDY'nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve M.. M..'e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden önce gelmektedir. FETÖ/PDY'nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY'nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY'deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Nitekim hiyerarşik ilişki bakımından sıkı bir disiplinin hâkim olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinde dahi FETÖ/PDY mensuplarının darbeye teşebbüs sırasında genel olarak öğretmenlerden oluşan mahrem imam olarak adlandırılan sivil kişilerden aldıkları talimatlara göre hareket ettikleri veya alt rütbedeki subayların emirlerine uydukları birçok dava dosyasında görülmüştür.
Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK'da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve korkutuculuğu kullanmaktadır. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatları ile hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi öldürülüp yaralanmıştır.
Söz konusu terör örgütü, nihaî amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu makamlara getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihaî hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla hareket etmektedir.
Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliğinin bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak grup imamları tarafından emir talimat verilmesi ve üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasa'da öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükûmet ve diğer Anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla Emniyet, Jandarma, M.. M.. ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, C.. C.. Külliyesi ve Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme ve Yargıtay kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;
FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzere kurulan bir maşa olarak; Anayasa'da belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fetullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için hareket etmiştir. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkânlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi hâlinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesi kapsamında bir silahlı terör örgütüdür.
b) Örgütün Yargı ve Yargıtay Yapılanması, HSK ve Yüksek Mahkeme Üyelikleri Seçimleri:
Örgütsel kadrolaşma açısından; FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından kendi mensuplarına hâkimlik ve Cumhuriyet savcılığı sınavlarına girmeleri konusunda telkinlerde bulunulduğu, örgüt mensubu öğrencilere hâkimlik ve savcılık sınavını kazanmaları hâlinde örgütün kendilerine referans olacağının söylendiği, mülakatı geçip staja başlayan örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcısı adaylarının Adalet Akademisi ve staj döneminde de yine örgüt tarafından koordine edildiği, söz konusu adayların örgüt mensubu olduklarının anlaşılmaması için kendi başlarına fakat örgütle irtibatı koparmayacak şekilde ev tutmalarının tavsiye edildiği, adayların beşer kişilik kapalı gruplar halinde örgüt tarafından finanse edilen evlerde kalmalarının sağlandığı, bu kapsamda örgüt kurallarına göre iki evin irtibat halinde olmasının istendiği, bu evlere murakıp adı verilen örgüt mensubu kişilerin gelerek evde kalan adaylardan bilgi alıp tavsiyelerde bulundukları, bununla birlikte örgüte ait ışık evlerinin il bazında eyalet adı altında birden çok bölgeye ayrıldığı, her bölgenin sekiz ilâ on evi kapsadığı, bölgelerden sorumlu kişilere bölge abisi/ablası adı verildiği, örgütün Türkiye Adalet Akademisi stajındaki adayları staj dönemlerine göre ayırdığı, bazı örgüt mensubu adaylara Türkiye Adalet Akademisi yurdunda kalmaları tavsiye edilerek bu kişilerden, örgüt lehine ya da aleyhine konuşan aday arkadaşlarının bildirilmesinin istendiği, her dönemin sorumlu abisinin/ablasının bulunduğu, evlere gelen örgüt mensubu murakıpların adaylara dinsel ve sosyal davranışları açısından telkinde bulundukları, örgüt mensubu hâkim ve Cumhuriyet savcılarının T1, T2, T3, T4 ve T5 şeklinde kategorize edilerek taşra ve devre yapılanmasının oluşturulduğu, bu yapılanmalarda belirli aralıklarla organizasyon ve görüşmelerin gerçekleştirildiği,
Eski Yargıtay üyelerinin görev yapmakta oldukları hukuk ve ceza dairelerine göre gruplar oluşturulduğu, eski yüksek yargı üyelerinin kod isimleri dikkate alındığında (H1, H2, H3, C1, C2, C3, C4) şeklinde gruplandırıldıkları, eski Yargıtay üyelerinin görevde bulundukları zaman içerisinde görev yaptıkları Yargıtay Daireleri göz önünde bulundurulduğunda "H" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, "C" kod adı ile isimlendirilenlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görev yaptıkları, isimlendirmelerde yer alan 0, 1, 2, 3 rakamlarının grup içerisindeki hiyerarşiye ilişkin sıralamayı, "0" ile kodlamanın ise grup sorumlusunu gösterdiği, harf ve rakam ile gruplandırmalardan sonra (C3, H2 vb.) bazı isimlendirmelerde kullanıcının adı ve soyadının baş harflerinin eklenmesi suretiyle kod adı oluşturulduğu anlaşılmıştır.
c) 15 Temmuz 2016 Tarihli Darbe Teşebbüsü:
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere;
15 Temmuz 2016 günü Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve C.. C.. Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere Devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş; 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylem vasfını aşarak Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.
d) 15 Temmuz 2016 Tarihindeki Darbe Teşebbüsünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü İle İlişkisi:
Anayasa Mahkemesinin 30.06.2017 tarihli ve 30110 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 20.06.2017 tarihli ve 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre; "Yurtta Sulh Konseyi" üyesi olan, "sıkıyönetim komutanı" olarak görevlendirilen, "sıkıyönetim mahkemeleri"ne ve "kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara" ataması planlanan kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olduğunun, bu görevlendirmelerin yapılmasında örgüt içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının ve haklarında örgüte üye olma suçundan işlem yapılan bazı emniyet mensupları ile mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular, tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar (Şapka ve Kuzgun)'ın anlatımları, şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı'nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. S., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. F. D., TSK'da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M. gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar ile resmî kurumların tespitleri değerlendirildiğinde; 15 Temmuz 2016 tarihindeki darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurların da katılmış olma ihtimalinin darbe teşebbüsünün bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir (Yargıtay 16. CD'nin 14.07.2017 tarihli ve 1443-4758 sayılı kararı).
3- DEVLET SIRLARINA KARŞI SUÇLAR VE CASUSLUK
Gerçek kişilerin ve tüzel kişilerin sırları olduğu gibi ve bu kişilerin menfaati namına bu sırların gizli tutulması icap ediyorsa, benzer şekilde devletin de korunmaya muhtaç sırları vardır. Devlete ait sırların gizli kalması ve muhafazasına gösterilmesi gereken özen, kişilere ait sırların korunmasından çok daha önemlidir. Çünkü bir devletin sırlarının öğrenilmesi, o devletin zararına sebebiyet verip, muvaffakiyetine engel olmak suretiyle devleti oluşturan bireylerin tamamına zarar verebilir. Bu nedenle, devlete ait sırların çok iyi şekilde korunması ülke açısından hayati önemi haiz olup onun içindir ki, devletler bu sırların korunması hususunda büyük bir kıskançlık ve hassasiyet göstermekte ve kanunlarında bunların gizliliğini ihlâle teşebbüs edenlere şiddetli cezalar öngörmektedir.
Devlette yer alan en geniş teşkilat organ olan hükümet, ifşa edilinceye kadar en azından bir süreliğine, gizli tutmak istediği pek çok sayıda faaliyetle meşgul olabilir. Bu faaliyetler arasında, zamanı gelmeden açıklanmaması gereken belli başlı polis operasyonları, suçların incelenmesi, iç istihbarat, izleme ve denetleme faaliyetleri, parasal ve ekonomik planlar vb. vardır. Devlet sırrından ne anlaşılması gerektiğini tespit etmek ve herkesin üzerinde uzlaşabileceği bir devlet sırrı tanımı yapmak neredeyse imkânsızdır. Çünkü her devletin karşı karşıya bulunduğu tehditler farklı olduğu gibi, her devletin maruz kaldığı tehditler de zaman içerisinde değişebilmekte ve çeşitlenebilmektedir (Kaymaz, 2014, s.21). Bu nedenle, doktrin hâlâ herkesçe kabul edilebilir bir devlet sırrı tanımı vermenin sıkıntısı içindedir. Ancak, devletin gizli kalması gereken bilgi ve belgeleri, mahiyeti gereği, kendinden gizli kalması gereken bilgi ve belgeler ve yetkili makamların gizlilik verdiği bilgi ve belgeler olarak tasnif edilmektedirler (Hafızoğulları-Özen, 2010, s.24).
765 sayılı mülga TCK gibi 5237 sayılı TCK’da da devlet sırrı tanımı yapılmamıştır. Ancak, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 327. maddesinin gerekçesinde; “yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, milli varlığının, bütünlüğünün, anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler” olarak devlet sırrı tanımına yer verilmiştir. (Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 2013, s.573). Mukayeseli hukukta da devlet sırrının tanımında birlik bulunmadığı gibi İngiltere’de “official secret (resmî sır)” (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/6/section/1), Amerika Birleşik Devletleri’nde “classified information (tasnif edilmiş bilgi)” (https://www.law.cornell.edu/uscode/html/uscode18a/usc_sup_05_18_10_sq3.html), Fransa’da “National Defence Secret (Ulusal savunma sırrı) (http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes) kavramları kullanılmıştır.
5237 sayılı TCK’nın 326, 327, 328, 329, 330, ve 331 inci maddelerinde Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgiler hakkında düzenleme yapılmış iken, Kanunun 334, 335, 336, 337, 339 uncu maddelerinde ise, yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı bilgilerden söz edilmektedir. “Yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı bilgiler” de Kanunun Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk bölümünde düzenlendiği için bu maddelerin temas ettiği bilgilerin de devlet sırrına ilişkin olması gerekmektedir. Her iki tür bilginin nitelikleri itibarıyla gizli kalması gerekmesi aranmıştır. Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgiler kendiliğinden devlet sırrı niteliğine sahip iken; yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı bilgiler açısından kanunla ya da idarenin düzenleyici işlemleri ile bilgi devlet sırrı vasfını kazanmaktadır. Kaymaz’a göre, “niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgiler” ifadesiyle yetkili makamların yaptığı işlemin kurucu nitelikte değil, tespit niteliğinde olduğu vurgulanmak istemiş olup, bu makamların herhangi bir bilgiye devlet sırrı statüsü veremeyeceği ifade edilmiştir. (Kaymaz, (2014) s.29).
A- SIR KAVRAMI
Sır kelime anlamı olarak, “varlığı veya bazı yönleri açığa vurulmak istenmeyen, gizli kalan, gizli tutulan şey” anlamındadır (Türkçe Sözlük, 2009, s.1756). Sır, genel olarak, herkes tarafından bilinmeyen ve açıklanması sahibinin şeref ve menfaatine zarar verme tehlikesi gösteren hususlar olarak tanımlanabilir. Sırrın sadece sahibi tarafından bilinmesinde, saklı kalmasında onun yönünden yarar vardır. Öğretide çeşitli sır tanımları yapılmıştır. Sır; sahibinin açıklanmamasında yarar gördüğü ve başkaları tarafından daha önce bilinmeyen husustur (Donay, 1978, s.4-5). Sır, başkalarınca bilinmesinde sakınca görüldüğü için bir olayın, bir bilginin, bir durumun vb. dışarıya karşı korunmasıdır. Bu koruma ihtiyacı, sırrın içeriğini oluşturan konunun, başkalarınca bilinmemesinde yarar görüldüğünü açığa vurur. İnsan için bilginin ve bilme durumunun dereceleri varsa; sır, gizlilik açısından en üstte yer alır. Gizlenen bilgi, üçüncü kişilerden özenle sakınılan bilgi, bir mahremiyet içerir. Sır; başkalarına kapalı, alenileşmemiş, gizlenmesinde yarar görülen; bir bilgiye, bir olaya, bir duruma dair kapalı alandır (Akkaya, 2013, s.749). Hukuki anlamda sır, bir şeye veya bir şahsa ait olup kendisine tevdi olunan kimseden başka kimselere karşı gizli kalması lazım gelen bir işe veya şeye vukufiyet derecesine hukuken yetkili bir irade tarafından konulan sınırlamadır (Öğel, 1940, s.1024).
Kamu yönetimindeki açıklık ve şeffaflık kuralına rağmen, belirli olgulara, nesnelere veya tecrübelere ilişkin bilgilerin, devletin güvenliği ve milletlerarası ilişkileri bakımından gizli tutulmasına ihtiyaç bulunmaktadır. Bu nedenle, devletin işleyişiyle bağlantılı belirli olgulara, nesnelere veya tecrübelere ilişkin bilgilerin gizliliği, ancak istisnai hallerde kabul edilebilir. Bu çerçevede gizli tutulması gereken bilginin devletin güvenliği veya milletlerarası ilişkileri bakımından önem arz eden bilgi olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, gizli tutulmasının devletin güvenliği veya milletlerarası ilişkileri bakımından önemi varsa, bu bilgiye “devlet sırrı” niteliği izafe edilebilir. Bu nedenle, “devlet sırrı” niteliği kazandırılmış olan bir bilginin açıklanması, devletin güvenliği veya milletlerarası ilişkileri bakımından en azından bir zarar tehlikesinin meydana gelmesine sebebiyet verir. Bu tehlike, soyut bir tehlikedir (Özgenç, 2011, s.191).
Yetkili makam veya merciler tarafından açıklanmak suretiyle aleniyet kazanmış olanlar veya mahiyeti bakımından aleniyet taşıyanlar hariç olmak üzere, askeri bilgiler, askeri faaliyetlere ilişkin bilgiler; devletin güvenliği ve milletlerarası ilişkileri bakımından önem taşımaları dolayısıyla, istihbarat faaliyetine ve bu faaliyet neticesinde elde edilen verilere ilişkin bilgiler; içeriğini başkaları öğrenmediği takdirde devletin güvenliği bakımından kullanılmasında yarar görülen uzay teknolojisi aracılığı ile ulaşılan veya belirli yeraltı zenginliklerine ilişkin bilimsel veriler gibi belirli bilimsel bilgiler, (Özgenç, 2011, s.191-192) açıklanması ya da zamanından önce açıklanması halinde, devletin ulusal ekonomik politikasının yürütülmesine zarar veya haksız rekabet ve kazanca sebep olacak bilgi ve belgeler ile diğer yetkili makamların faaliyetlerine ilişkin olarak özel kanunlarında gizli olduğu belirtilen bilgi ve belgeler de devlet sırrı niteliğinde kabul edilmelidir (Malkoç- Yüksektepe, 2008, s.316). Devletin gizli tuttuğu her bilgi devlet sırrı niteliğinde bir bilgi değildir. Uluslararası standartlara göre, devlet sırrı sadece açıklanması halinde devletin ulusal çıkarlarına zarar verebilecek bilgilere izafe edilmeli ve bu nedenle belli süreyle sınırlı kalmalıdır. Bir ülkenin ekonomik bakımdan güçlü olması, o ülkenin istikrarı ve güvenliği bakımından çok önemlidir. Ekonomik bakımdan zayıf olan bir ülkenin askerî bakımdan güçlü olması ve siyasi istikrarı sağlaması çok zordur. Bu nedenle, bazı devletlerde, devletin ekonomik çıkarlarına zarar verecek bilgiler de devlet sırrı kapsamında kabul edilmiştir. Ancak, ekonomiye ilişkin bilgi ve belgelerin devlet sırrı olarak kabul edilmesi devlet sırrının kapsamını oldukça genişletecektir. Bu nedenle, ulusal güvenlikle doğrudan bağlantılı olmayan bu gibi alanlara ilişkin bilgilerin devlet sırrı kapsamında kabul edilmemesi gerekmektedir (Mendel, 2011, s.11).
Bir bilginin sır olarak tespit edilebilmesi için, açıklanması halinde ulusal güvenlik veya devletin uluslararası ilişkileri bakımından zarar veya tehlikeye neden olabilecek nitelikte bulunması gereklidir. Meydana gelmesi ihtimal dâhilinde bulunan, tanımlanabilir, gerçek bir zarar olmalıdır. Bu zararın ciddi bir zarar olması gerekmektedir, aksi takdirde devlet sırrının kapsamı yönetilemez bir boyuta ulaşacaktır (Kaymaz, 2014, s.74).
Devletin siyasal yapısına yönelik tehdit ve tehlikeler, var olan siyasal rejime, devletin anayasal kurumlarına ve devletin ülkesine yönelik faaliyetlerden oluşmaktadır. Söz konusu tehlike ve tehditlerin gerçekleşmesiyle devletin siyasal sistemi, yasal organları ve ülke bütünlüğü bozulacak, yerine başkaları, tehlike ve tehditleri gerçekleştirenler tarafından konacaktır. Başka bir ifadeyle, devlet siyasal olarak ortadan kaldırılmaya ve coğrafi olarak parçalanmaya zorlanmaktadır. Devletin siyasal yapısına yönelik tehlike ve tehditler, çeşitli şekillerde ortaya çıkmaktadır. Savaş, muharebe, iç savaş, istila, bölünme, isyan bunların başlıcalarıdır. İç savaş, bir devlette vatandaşlar arasında ortaya çıkan ve meşru devletin meşrutiyetini kaybettiği savaş ortamıdır. Bir devletin siyasal yapısına yönelik en tehlikeli tehdit türü olarak kabul edilir. Bu nedenle devlet vatandaşlar arasında ayrılıklara sebep olacak her türlü girişimi denetlemek zorundadır. Devletin siyasal yapısına yönelik başka bir tehlike ve tehdit istiladır. İstila, düşman kuvvetlerinin tamamen diğer ülkenin topraklarında kontrolü ele geçirmeleridir. Bundan sonra ülkenin bölünmesi kaçınılmaz olacaktır. Çünkü, işgalci devlet farklı etnik, kültürel ve siyasal düşünceye uyan yeni bir devlet ya da devletler oluşturacaktır. Vatandaşların ülke içinde devlete karşı başkaldırısı olarak adlandırılan isyan başka bir silahlı tehlike ve tehdittir. İsyan, savaştan farklıdır. İsyan belli bir alanda, bölgede ya da bütün ülkeyi kapsayacak şekilde de olabilir. İsyancıların eylemlerinde başarılı olmaları sonucunda, devlet ya onlarla pazarlık yapmak zorunda kalır, ya da devlet isyancıların eline geçebilir. İsyanın, tamamen başarılı olamaması durumunda, devlet güçleri veya devlet adına hareket eden silahlı güçler ağır şiddete başvururlar. İsyancıların uzun süre direnebilmesi iç savaşı ortaya çıkarır.
Milli güvenlik kavramı, ülkelerin siyasi yapılanmaları içerisinde öncelikli bir öneme sahiptir. Ülkenin takip ettiği güvenlik politikalarının nihai hedefi de, algıladığı tehdit ve baskılar karşısında bağımsızlığını ve çıkarlarını korumak ve kollamaktır. Milli güvenlik politikasının üç temel unsuru bulunmaktadır: Bunlar; milli güvenliğin sağlanması, milli hedeflere ulaşılması ve bu iki unsur için iç, dış ve savunma hareket tarzlarına ait esasların (politika esasları) tespit edilmesidir. Ulusal güvenliğin sağlanması anayasal bir görev ve amaç olduğu için (Anayasa m.5) ulusal hedef olarak alınabilir.
Devletimizin iç ve dış olmak üzere genel güvenlik politikaları ve stratejilerini belirlemek üzere en üst yapı olarak Milli Güvenlik Kurulu görev yapmaktadır. 1982 Anayasasının 117 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre, Milli güvenliğinin sağlanmasından ve Silahlı Kuvvetlerin yurt savunmasına hazırlanmasından, Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı, Bakanlar Kurulu sorumludur. Bakanlar Kurulu, bu sorumluluğu yerine getirebilmek için Anayasamızın 118 nci maddesinde belirtilen Milli Güvenlik Kurulunu oluşturma ihtiyacı duymuştur. Anayasamızın 118 inci maddesi ile kuruluşu belirlenen Milli Güvenlik Kurulu’nun, kuruluş, görev, yetki ve çalışma esasları da 1983 tarih ve 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu ile belirlenmiştir.
1982 Anayasasının 3/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunun 32 nci maddesi ile değişik “Milli Güvenlik Kurulu” kenar başlıklı 118 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Millî Güvenlik Kurulu; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili alınan tavsiye kararları ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini Bakanlar Kuruluna bildirir. Kurulun, Devletin varlığı ve bağımsızlığı, ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği, toplumun huzur ve güvenliğinin korunması hususunda alınmasını zorunlu gördüğü tedbirlere ait kararlar Bakanlar Kurulunca değerlendirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anayasamızda 3/10/ 2001 tarihli yapılan değişikliğe paralel olarak, 2945 sayılı Milli Güvenlik Kurulu ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanununun “Görevler” kenar başlıklı 4 üncü maddesinde 30/7/2003 tarih ve 4963 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile yapılan değişiklikle, Millî Güvenlik Kurulunun görevleri; Devletin millî güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili konularda tavsiye kararları alma ve gerekli koordinasyonun sağlanması için görüş tespit etme; bu tavsiye kararlarını ve görüşlerini Bakanlar Kuruluna bildirerek kanunlarla verilen görevleri yerine getirme olarak sayılmıştır.
Milli güvenliğin en önemli unsurlarından biri devleti bağımsızlığının dış saldırılardan korunmasıdır. Devletin kendisini ve ülkesini dış saldırılardan koruyabilmesi için güçlü bir askerî kuvvete ihtiyaç bulunmaktadır. Olası bir savaş veya çatışma durumunda karşı tarafın askeri gücü, yetenekleri ile planları hakkında bilgi sahibi olmak ciddi avantaj sağladığından askerî bilgilerin korunması önem arz etmektedir. Kullanılacak silah ve mühimmat miktarı, teknik özellikleri, yetenekleri, zayıf yönleri; asker ve bazı ağır silahların konuşlanma durumu, askeri personel sayısı, yetenekleri, zayıf yönleri hakkındaki bilgiler, askeri harita ve paftalar gizli olup, sır kapsamındadır.
Türkçe de “Haber alma” anlamına gelen istihbarat, yapı olarak Arapça kökenli bir kelimedir ve “yeni öğrenilen haber, bilgi” anlamına gelmektedir. Haber ve bilgi alma anlamına gelen “istihbar” kelimesinden türemiştir. Bu kelime içinde yine Arapça kökenli olan haber kelimesi temel oluşturmaktadır. (Özkan, 2003, s. 24). İstihbarat, bir devletin ya da herhangi bir kuruluşun güvenliği ile ilgili alanda devlet ya da özel kişiler tarafından toplanan, başka bir devlete, hükümete, siyasal bir gruba, partiye, askeriyeye ve herhangi bir harekete ait olan bilginin toplanması, analizi, üretimi, yayılması ve bu bilginin kullanımı olarak tanımlanabilir. İnsanlarda ve devletlerde gelecek endişesi ve başkaları hakkında kötü düşünme duygusu olduğu sürece, istihbarata her zaman ihtiyaç vardır. Başkalarının ne yaptıkları ve neleri sana karşı yaptıkları konusunda bilgi sahibi olunca rahat yaşanabilir ve ona göre karşı tedbirler alınabilir. Kısacası güvenlik endişesi devleti başkalarının (diğer devletler ve vatandaş örgütlerinin) ne düşündüklerini, neler planladıklarını bilmeye zorlamaktadır. Bu zorunluluk devlete, kendi güvenliğinden ve vatandaşlarının güvenliğinden sorumlu bir kurum olarak kendi sorumluluğunu yerine getirmesini sağlayacaktır. Devlet güvenliği ve istihbarat denildiğinde; uluslararası ilişkiler disiplini içerisinde istihbarat üretimi, psikolojik savaş temelinde örtülü operasyonlar ve faaliyetler, propaganda ile koruyucu güvenlik fonksiyonlarının yer aldığı bir yapıyı ve uygulama alanlarını düşünmeliyiz. (Acar-Urhal, 2007, s. 161). Demokrasilerin politik ve ekonomik istikrarlarını koruyabilmek için istihbarata ve bu faaliyeti gerçekleştirecek istihbarat birimlerine ihtiyaçları vardır. Bu açıdan istihbarat birimleri demokrasinin garantörlerinden birisidir.
Devletin güvenliği veya milletlerarası ilişkileri bakımından icra edilen istihbarat faaliyetine ilişkin bilgilerin gizliliği kuraldır. İstihbarat faaliyetinin, gizliliği ihlal edilmeden yargısal denetiminin mümkün kılınması gerekmektedir. Aksi takdirde, bu faaliyetin toplumda bir fobi olarak algılanması kaçınılmazdır (Özgenç, 2011, s.191-192).
Devlet Sırrı Kanun Tasarısının Adalet Komisyonu tarafından kabul edilen ve Genel Kurul’a sevk edilen 1 inci maddenin ikinci fıkrasında; “Birinci fıkra hükmü, hukuk devleti ilkesine ve demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı biçimde yorumlanamaz ve uygulanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Burada idarenin eylem ve işlemleri bakımından şeffaflığın sağlanması, gereksiz gizlilik kültürüne son verilmesi ve temel hak ve özgürlüklerinin kullanılmasının güvence altına alınması amacıyla uygulamada keyfiliğin önüne geçmek amaçlanmıştır. Devletlerde güvenlik ihtiyacı, sır olgusunu en yüksek değere taşır. Ama hangi bilginin, nasıl ve hangi hukuki dayanaklarla, bir bilginin devlet sırrı olduğuna karar verilecektir? Bir devlet sırrının açığa çıkmasında ya da açıklanmasında, büyük ve telafi edilemez zarar gören devlet olduğunda, o bilginin saklanmasında, “devletin yararı” yani kamu yararı olduğu düşünülür.
Bir bilginin “devlet sırrı” olarak koruma altına alınabilmesi, bunun devletin güvenliği veya milletlerarası ilişkileri bakımından önemli olmasına bağlıdır. Bu kapsama giren bilgilerin gizliliği ve “devlet sırrı” olarak koruma altına alınması hususunda ayrı bir karar alınmasına gerek bulunmamaktadır.
“Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı Anayasa’nın 26. maddesi özel bir sınırlama sebebi olarak devlet sırrı kavramına yer vermiş; düzenlenme "Bu hürriyetlerin kullanılması millî güvenlik kamu düzeni kamu güvenliği cumhuriyetin temel nitelikleri ve devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması suçların önlenmesi suçluların cezalandırılması devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması başkalarının şöhret veya haklarının özel ve aile hayatlarının yahut Kanun ’un öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amacıyla sınırlandırılabilir." şeklindedir. Burada devlet sırrı olarak “usulünce belirtilmiş bilgiler”e yer verilmekle birlikte devlet sırrı anlamında neyin veya hangi tür bilgilerin kastedildiği açık değildir. Yine Anayasa’nın 28/5. maddesinde "... devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber ve yazıyı yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla basanlar başkasına verenler bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar." şeklinde cezaî sorumluluk bakımından devlet sırrı kavramının yer aldığı görülmektedir.
Ülkemizin de kurucu üyeleri arasında bulunduğu Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan ve 4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanıp 3 Eylül 1953’te yürürlüğe giren İnsan Hakları ve Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi'nin 10/2. maddesinde; “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, kanunyla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir." şeklindeki düzenleme ile devlet sırrı ifade özgürlüğünü sınırlayıcı istisnalar arasında yer almıştır.
5271 sayılı CMK'nın 47/1. maddesinde, 5237 sayılı TCK'nın 327. maddesinde ve 2945 sayılı Millî Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliği Kanunu’ndaki tanımlamaya benzer şekilde, devlet sırrı tanımı yapılmıştır. Maddeye göre devlet sırrı; "... Açıklanması devletin dış ilişkilerine, mili savunmasına ve mili güvenliğe zarar verebilecek Anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler devlet sırrı sayılır. ” şeklinde olup aynı maddenin 2. fıkrasında suç vasfına göre devlet sırrı bağlamında hem tanıklık yapma hem de tanıklıktan çekinme mecburiyeti bir arada düzenlenmiştir, düzenleme; "Tanıklık konusu bilgilerin Devlet sırrı niteliğini taşıması halinde; tanık, sadece mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından zabıt kâtibi dahi olmaksızın dinlenir. Hâkim veya mahkeme başkanı, daha sonra, bu tanık açıklamalarından, sadece yüklenen suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte olan bilgileri tutanağa kaydettirir." şeklindedir ve maddeye göre, belli ağırlığa ulaşmamış suçların muhakemesi söz konusu olduğunda devlet sırrı mahiyetinde bir bilgiye sahip kişiler tanıklıktan çekinme mükellefiyetindedir. Buna karşın, hapis cezasının alt sınırı beş yıl veya daha fazla olan suçlarda bilgi sahibi olan kişiler artık tanıklıktan çekinemezler. Maddenin 4. fıkrasında Cumhurbaşkanı bakımından istisnai bir duruma yer verilmiştir. Cumhurbaşkanının devlet sırrı vasfındaki bilgiler için tanıklığı söz konusu olduğunda anılan bilginin bir suç olgusuyla ilişkili olup olmadığı veyahut suçla ilişkili bir durum varsa bunu yargılama makamına bildirilip bildirilmemesi hususunu kendisi takdir edecektir.
Suç olgusu, devlet sırrı ilişkisi ile ilgili olarak TCK’nın 327. maddesinin gerekçesinde “Suç olgusuna ilişkin bilgi ve belgeler, bir hukuk toplumunda hiçbir surette devlet sırrı olarak koruma altına alınamaz.” denilmek suretiyle, suç ile devlet sırrı kavramının bağdaşamayacağı belirtilmiştir. Keza 5271 sayılı CMK’nın 125/1. maddesinde de “Bir suç olgusuna ilişkin bilgileri içeren belgeler, devlet sırrı olarak mahkemeye karşı gizli tutulamaz.” ifadesiyle suç olgusuna dair bilgi içeren belgelerin, maddi gerçeğe ulaşmak adına, mahkemeye karşı devlet sırrı olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. Fakat madde metninden suç olgusunun aynı zamanda devlet sırrı olabileceği gibi de bir sonuç çıkmaktadır.
Doktrinde TCK'nın 327. maddesinin gerekçesinde olan fakat madde metninde olmayan durum, gerekçenin bağlayıcı olmadığı da nazara alınarak, tartışılmıştır. Bir görüş, gerekçede ileri sürüldüğü gibi, suç ile devlet sırrının bir arada olamayacağını, suç teşkil eden veya suçlara ilişkin bir hususun devlet sırrı olarak korunamayacağını savunurken diğer bir düşünce ise, bir bilginin hem devlet sırrı hem de bir suç veya suça ilişkin olabileceği yönündedir. Ancak; “Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 125/3. maddesinde, birinci ve ikinci fıkraların, suçun gerektirdiği hapis cezasının alt sınırının 5 yıl veya daha fazla olması halinde uygulanabileceğinin belirtilmiş olması karşısında; bir suç olgusuna ilişkin delilin aynı zamanda sır olabileceğinin, suçla ilgili hususların devlet sırrı kapsamında kalabileceği...” şeklindeki düzenleme de dikkate alındığında bahse konu faaliyetlerin BM Antlaşması ve devletler hukuku kapsamında bir nevi meşru müdafaa hakkı olacağı; ayrıca TCK’nın 327. maddesinin gerekçesinde Kanun koyucu tarafından yapılan vurgu, maddi ceza hukuku bakımından devlet sırrına ilişkin olmayıp muhakeme hukukunu ilgilendirmektedir. Nitekim, suça konu bilgi, belge veya faaliyetlerin devlet sırrı olamayacağı madde metninde değil gerekçede yer almaktadır. Devlet sırrı niteliğindeki bilgi, belge ve olaylar da delil olarak ceza muhakemesinde kullanılabilir. Fakat gerek iç hukukta gerekse de karşılaştırmalı hukukta içeriğini devlet sırrının oluşturduğu delillerin muhakeme hukukunda delil olarak kullanılması bazı kayıtlamalar altnda mümkün olabilmektedir. Gerçekten, CMK’nın 182. maddesinde duruşmaların herkese açık olduğu düzenlenmiş, genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hâllerde, duruşmanın bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına mahkemece karar verilebileceği ifade edilmiştir. Keza CMK’nın 47. maddesi ile, CMK md. 182 ile koşut bir biçimde, aleniyet ilkesine istisna getirilmiş olmaktadır. Böylelikle tanıklık konusu bilgilerin devlet sırrı niteliğini taşıması halinde tanığın, sadece mahkeme hâkimi veya heyeti tarafından dinlenebileceği ve bu açıklamalardan sadece isnat konusu suçu açıklığa kavuşturabilecek nitelikte ve nicelikteki bilgilerin tutanağa kaydedileceği belirtilmiştir.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilâtı Kanunu’nun 6. maddesinde demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesi, istihbarî amaçlı iletişime müdahale konusunda ortaya çıkan hukukî boşluğun doldurulması ve bu ihtiyacın karşılanması gibi gerekçelerle 2005 yılında yapılan değişiklikle, Teşkilata, devlet sırrının ifşasının tespiti ile ilgili, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Teşkilat Başkanı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespiti, dinleme, sinyal bilgileri değerlendirilmesi ve kayda alınması hususları düzenlenmiştir. Kanun’un 15.08.2017 tarihli 694 sayılı KHK ile değişik 29. maddesinde ise Teşkilatta görev yapmış olanların ve Teşkilat mensuplarının tanıklığı hususu düzenlenmiştir. Maddeye göre, devletin çıkarlarının veya görevin gizliliğinin zorunlu kıldığı hâllerde M.. M.. mensuplarının ve M.. M..’te görev yapmış olanların tanıklığı M.. M.. Müsteşarının, M.. M.. Müsteşarının tanıklığı ise Cumhurbaşkanının iznine bağlıdır. Bu madde ile Kanun’un 17.04.2014 tarihli ve 6532 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilâtı Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12’nci maddesi ile eklenen Ek 1. maddede Teşkilatın elindeki istihbarı nitelikteki bilgilerin adli mercilerce talep edilemeyeceği ve Teşkilat Başkanının başkanlığındaki Komisyonun Teşkilat uhdesindeki bilgi ve belgelerin gizlilik derecelerinin ve sürelerinin tespit edilmesine, birim ve kısımlara ayrılmasına, kullanıma veya paylaşıma açılmasına karar vereceği hususları düzenlenmiş; Ek 2. maddede ise Güvenlik ve İstihbarat Komisyonuna yer verilmiştir. Komisyon çalışmalarına ilişkin bilgi ve belgelerin saklanmasında ve korunmasında gizlilik esastır. Maddeye göre, Komisyon görüşmelerine katılanlar ile bu görüşmelere herhangi bir suretle vâkıf olanlar, Komisyon çalışmaları ve görüşülen konular hakkında hiçbir açıklama yapamaz ve bunları sır olarak saklamakla yükümlüdür:
4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun 16. maddesinde devlet sırrı kavramının TCK ve diğer kanunlardaki tanımına benzer bir tanımın yapıldığı görülmektedir. Bahse konu madde ile bilgi edinme hakkına getirilen istisnalar arasında devlet sırrı da sayılmış olup; "Açıklanması hâlinde Devletin emniyetine, dış ilişkilerine, millî savunmasına ve millî güvenliğine açıkça zarar verecek ve niteliği itibarıyla Devlet sırrı olan gizlilik dereceli bilgi veya belgeler, bilgi edinme hakkı kapsamı dışındadır.” şeklinde düzenlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 31. Maddesinde; "Devlet memurlarının kamu hizmetleri ile ilgili gizli bilgileri görevlerinden ayrılmış bile olsalar, yetkili bakanın yazılı izni olmadıkça açıklamaları yasaktır." şeklindeki düzenleme ile devlet memurlarının kamu hizmetleri ile ilgili gizli bilgileri, görevlerinden ayrılmış bile, yetkili bakanın yazılı izni olmadıkça açıklamalarının yasak olduğu ifade edilmektedir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tanıklığın izne bağlı olduğu haller” başlıklı 242. maddesinde kamu görevlilerin görevleri gereğince muttali oldukları ve sır vasfında olan hususlarla ilgili tanıklığı düzenlenerek bu kişilerin tanıklıkları resmî makamın yazılı iznine bağlanmıştır. Ayrıca 249. maddede de kanun gereği sır olarak korunması gereken bilgiler hakkında tanıklığına başvurulacak kimseler, bu hususlar hakkında tanıklıktan çekinebileceği hükmüne amirdir.
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun “Dosyaların incelenmesi” başlıklı 20/3. maddesinde sarih olarak devlet sırrı kavramından bahsedilmemiş ise de mahkemenin istediği belgelerin devletin güvenliği ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Cumhurbaşkanı ya da ilgili Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakanın, gerekçesini bildirmek suretiyle, anılan bilgi ve belgeleri vermeyebileceği düzenlenmiştir. 2575 Sayılı Danıştay Kanunu'nda da İYUK’a benzer biçimde “Evrak getirilmesi ve yetkililerin dinlenmesi" kenar başlıklı Danıştay Kanunu’nun 49. maddesinde, istenen bilgi ve belgelerin devletin güvenliğine ve yüksek menfaatlerine veya devletin güvenliği ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, ilgili makam, gerekçesini bildirmek suretiyle söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebileceği hükmünü amirdir. İYUK’ta söz konusu belgelerin mahkemeye sunulmaması Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanı yardımcısı veya bakanın takdirine bırakılmışken Danıştay Kanunu’nda “ilgili makam” denilerek yoruma açık bir düzenleme ihdas edilmiştir.
Devlet sırrının tanımı 5237 sayılı TCK md. 327’nin gerekçesinde yapılmıştır. Buna göre devlet sırrı; “...yetkili olmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde “Devletin güvenliğinin, millî varlığının, bütünlüğünün, Anayasal düzeninin veya iç ve dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler”olarak tanımlanmıştır. Tanımın özelliği, doğal olarak, kavramın çerçevesinin millî güvenlik, anayasal düzen gibi mefhumların ön plana çıkarılarak çizilmesidir. Yukarıda da bahsettiğimiz gibi devlet sırrı yalnızca TCK’da değil, CMK, BEHK, 6216 sayılı Kanun’da tanımı yapılan bir kavramdır. Bu düzenlemelerden TCK ile aynı tarihte yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 47/1 maddesinde devlet sırrının konusu TCK’dan farklı olarak “Açıklanması Devletin dış ilişkilerine, mili savunmasına ve mili güvenliğe zarar verebilecek Anayasal düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike yaratabilecek nitelikteki bilgiler” belirlenmiştir.
DSKT, CMK, 6216 sayılı Kanun ve BEHK’da, TCK’dan farklı olarak yapılan tanımlarda “dış ilişkiler”, “mili savunma” ve “tehlike yaratabilecek nitelikte bilgiler” ibareleri/kavramları yer almaktadır. TDK sözlüğünde tehlikenin tanımı; büyük zarar veya yok olmaya yol açabilecek durum; zarar ise, bir şeyin, bir olayın yol açtığı çıkar kaybı veya olumsuz, kötü sonuç, dokunca, ziyan, mazarrat olarak gösterilmiştir. Her ne kadar tehlike henüz vücut bulmamış bir durumu, zarar ise meydana gelmiş olumsuz bir durumu ifade eden kelimeler olsa da maddeden henüz vücut bulmamış husule gelmemiş durumların kastedildiği açıktır. TCK; CMK, BEHK, 6216 sayılı Kanun’dan faklı olarak, devlet sırrının tanımında “açıklanması" yerine “yetkili olmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları” hâlinde ibaresini kullanmıştır. Yine TCK’da “zarar verebilecek- tehlike yaratabilecek” şeklinde iki farklı ayrım yerine “tehlikeye düşme” şeklinde devlet sırrının çerçevesini çizmiştir. Dolayısıyla CMK, BEHK, 6216 sayılı kanunlardaki devlet sırrı tanımı TCK’ya göre daha geniştir.
Devlet sırrı kavramı sadece bilgi ve belge olarak değil devlet sırrının konusu oluşturan bilgi ve belge kavramları dışında “özünde devlet sırrı niteliğinde olan faaliyet"ler de devlet sırrı olarak kabul edilmelidir. Nitekim karşılaştırmalı hukukta da eylem, olay ya da faaliyetlerin de devlet sırrı kapsamına değerlendirilmektedir.
Karşılaştırmalı Hukukta Devlet Sırrı
Devletlerin kendine özgü durumları, içinde bulunduğu şartlar ve demokrasi kültürü gibi hususlar devlet sırrına ilişkin yasal düzenlemelerine yansımıştır. Nitekim Fransa, Birleşik Krallık ve İspanya gibi ülkelerde devlet sırlarına ilişkin düzenlemeler sade bir yapı arz ederken; ABD, İtalya, Rusya Federasyonu, Estonya, Çin Halk Cumhuriyeti gibi devletlerde ise bunun oldukça ayrıntılı olarak düzenlenmiş, bazı ülkelerde devlet sırlarını belirleme yetkisi çoğunlukla yürütme organına verilmiş; bazı ülkelerde ise bu konuyla ilgili ihtisas kurulları oluşturulmuştur. Türk hukukunda gizli bilgilerinin derecelendirilmesi konusunda genele şamil olan bir kanunî düzenlemeden bahsetmek mümkün olmasa da Savunma Sanayi Güvenliği Yönetmeliği ve Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği"nde “çok gizli, gizli, özel” ve “hizmete özel ” şeklinde sınıflandırma derecelendirmeleri yapılmıştır. Mukayeseli hukukta ise devlet sırları ile ilgili olarak 3’lü veya 4’lü olarak sınıflandırmaya başvurulmaktadır. Mukayeseli hukukta içeriğinin önemine ve ifşa edilmesi halinde meydana gelebilecek zararın veya tehlikenin ağırlığına göre devlet sırları konusunda çok gizli, gizli ve özel gibi kategorilendirmeye gidildiği görülmektedir.
Alman Ceza Kanunu (Strafgesetzbuch), Federal Bilgilere Erişimi Düzenleyen Kanun (Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes), Almanya İdare Muhakeme Usul Kanunu ve Federal Almanya Ceza Muhakemesi Kanunu (StrafprozeBordnung - StPO) gibi müktesebatta devlet sırları, bunların ceza muhakemesi işlemlerinde kullanılması/kullanılamaması, devlet sırrı gerekçesiyle adli mercilere ilgili belgeleri vermekten resmi mercilerin imtina etmeleri ve devlet sırrı gerekçesiyle bilgi edinme hakkının sınırlandırılması ile ilgili birçok hüküm mevcuttur. Ayrıca mülga 95/46/EC sayılı Direktif in, Federal Almanya Cumhuriyeti iç hukukuna aktarılması amacıyla çıkarılan Federal Veri Koruma Kanunu (Bundesdatenschutzgesetz)’nda milli savunma, milli güvenlik gibi gerekçelerle kişisel verilerin rıza dahilinde işlenmesine istisna getirilmiştir.
İtalya'da 13 Ağustos 2007 tarihli ve 25 Ağustos 2012'den beri yürürlükte olan Cumhuriyetin Güvenliği İçin Bilgi Sistemi ve Yeni Bir Gizlilik Disiplini (Legge 124/2007, Sistema di Informazione Per la Sicurezza Della Repubblica e Nuova Disciplina del Segreto) başlıklı Kanun oldukça detaylı olarak devlet sırları, Cumhuriyet Güvenliği Bakanlık KoM.. M..esi ve Güvenlik Bilgi Bölümü gibi organları, sırrın ne müddet gizli yada çok gizli olarak muhafaza edileceği, gizlilik kategorileri, ceza yargılamasında gizli belgelere erişim prosedürleri gibi konuları ele almıştır. 124/2007 sayılı Kanun kapsamında, açıklanması Cumhuriyet’in güvenliğini tehlikeye düşürebilecek tüm belgeler, bilgiler, faaliyetler ve diğer hususlar devlet sırrı kapsamındadır. “Cumhuriyet’in güvenliği” kavramı İtalyan Devletinin bütünlüğü ve bağımsızlığı ve Anayasada belirlenen kuramların savunması anlamına gelmektedir. Nitekim İtalyan Anayasa Mahkemesi de 1977 yılında vermiş olduğu bir kararında gizliliğin ancak askerî savunma ve ulusal güvenlik gibi en yüksek Anayasal çıkarların korunması bağlamında meşru olduğunu onaylamıştır. 124/2007 sayılı Kanun’dan başka İtalya Ceza Kanunu’nda devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile ilgili cezaî hükümler bulunmaktadır. Yine İtalya Ceza Muhakemesi Kanunu’nda ise yargılama işlemlerinde devlet sırlarına erişim ya da istihbarat personelinin tanık olarak dinlemesi vs. gibi hükümlere yer verilmiştir. İtalyan Ceza Kanunu'nda “Devlet Kişiliğine Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kitap Birinci Başlık’ta md. 241 ila 313 arasında “Devletin Uluslararası Kişiliğine Karşı Suçlar ” düzenlenmiştir. Kanun’un 245. maddesinde İtalya ile savaşta tarafsızlık antlaşması bulunan devletlerle bu antlaşmaları bozmak ve İtalyan devletini savaşa sokmaya neden olabilecek şekilde veya savaş ilanına neden olabilecek istihbarat bilgilerini elinde tutanlar 5 ila 15 yıl arasında hapis cezasına mahkûm edilecekleri düzenlenmiştir. İCK md. 255, TCK md. 326’nın muadili olarak, devletin uluslararası kişiliğine karşı işlenen suçlar bağlamında devletin güvenliğine ilişkin ve gizli kalması gereken belgelerin çalınması, tahribi, tahrifi suç olarak düzenlenmiştir. Madde metninde devletin gizliliği, iç ve dış siyasal yararları devletin güvenliği ile ilgili eylemler ve belgelerin ne olduğu açıkça tanımlanamamış bu husus özel kanunlara bırakılmıştır. Ayrıca maddede nitelikli hâl olarak failin eyleminin askerî operasyonları tehlikeye atması dorumunda müebbet hapis cezası ile cezalandırması öngörülmüştür. İtalyan Ceza Kanunu'nun 256. maddesinde yine TCK'nın 327 ve 334. maddelerine benzer şekilde, Devlet güvenliğine ilişkin bilgilerin ve yetkili makamların açıklanmasının yasakladığı bilgilerin temini cezalandırılmıştır. Maddeye göre, devletin siyasî, iç veya uluslararası çıkarlarında gizli kalması gereken bilgileri edinen herkes, üç ila on yıl hapis cezasıyla cezalandırılır. Suç konusu, yetkili otoritenin ifşa etmeyi yasakladığı bilgi olduğu takdirde iki ila sekiz yıl hapis cezası söz konusudur. Kanun'un 261. maddesi ve 256. maddesinde belirtilen sır niteliğindeki bilgileri açıklayanları cezalandırmaktadır. Suçun nitelikli hali olarak ise suçun savaş zamanında işlenmesini devletin savaş hazırlığını veya savaş etkinliğini veya askerî operasyonlarını tehlikeye sokması durumları gösterilmiştir. Öte yandan filin bu suçu casusluk amacıyla işlemesi durumunda faile müebbet hapis cezası verilecektir.
Devlet sırrı kavramı genel olarak; Fransa'da; "Açıklanması ulusal savunma üzerinde çok ciddi bir etkiye, ciddi bir zarara neden olması muhtemel veya ulusal savunma sırrının ortaya çıkmasına yol açabilecek bilgi.", Rusya'da; "Devletin askerî dış politikası alanındaki korunan bilgisi.", İspanya'da; "Yetkisiz kişilere ifşa olduğu takdirde devletin güvenliğini ve savunmasını tehlikeye atabilecek konular, eylemler, belgeler, bilgiler, veriler ve nesneler.", Birleşik Krallık'ta; "Açıklanması Kraliyet’in silahlı kuvvetlerinin görevlerinin icra etme kabiliyetinin tamamına veya bir kısmına, üyelerine, bu güçlerin teçhizatına ya da kurulumlarına zarar veren veya ciddi hasar verebilir mahiyette olan, İngiltere'nin yurtdışındaki çıkarlarını tehlikeye atan, İngiltere'nin bu çıkarlarının tanıtımını veya korunmasını ciddi şekilde engelleyen veya yurtdışındaki İngiliz vatandaşlarının güvenliğini tehlikeye atan bilgiler belgeler devlet sırrı sayılır.", Amerika Birleşik Devletleri'nde; "Yetkisiz olarak ifşa edilmesi halinde ulusal güvenliğin zarar görmesine neden olabilecek mahiyetteki bilgi." ve son olarak İsveç'te ise; "Ulusal güvenliğe zarar verebilecek her türlü bilgi." şeklinde düzenlenmiştir.
B- CASUSLUK KAVRAMI
İngilizce “espionage” kelimesi ile ifade edilen casusluk kavramı casus anlamına gelen “spy” kelimesinden, bu kelime de bakmak anlamına gelen eski Germanik kökenli ve eski Fransızca “espier” kelimesinden türemiş bir kavramdır. Türkçe'ye ise benzer şekilde gözetleyen, araştıran manasında Arapça tecessüs kökünden türeyerek girmiştir. Tecessüs kelimesi belli etmeden kendini ilgilendirmeyen şeyleri öğrenmeye çalışma; merakını gidermeye çalışma, görme, anlama merakı anlamındadır. “Kamûs-ı Türk-i'de casusluk; "Şerre dair ahbâr ve ahvalin gizlice öğrenilip haber verilmesi, düşman tarafından bir devletin ahval-i askerîyesini ve kuvvetini öğrenmek üzere, tebdil-i kıyafetle onun ülkesine veya ordusuna sokulma yahut kendi vatanı aleyhine böyle bir hizmet verme" olarak tanımlanmıştır. Tanım olarak casusluk sahibinin izni olmadan gizlice, gizli nitelikteki bilgi/bilgileri elde etme veya bunları ifşa etme eylemidir. Casusluk, bir kişi, kurum, devlet veya örgüt gibi yabancı bir güç lehine gizli nitelikteki siyasî, askerî ve iktisadî bilgilerin, özel birtakım yöntemlerle ve hukuka aykırı olarak temin edilmesidir. Başka bir deyişle casusluk, bir devlet menfaatine bir başka devletin askerî, siyasî ve iktisadî durumuna ilişkin gizli bilgilerin veya belgelerin araştırılması, temin edilmesi ve yabancı devlete/yabancı örgüte ulaştırılmasıdır, ayrıca casusluğu, bir grubun veya kişinin lehine diğer bir grup veya kişinin aleyhine olarak, bir şeyin iç yüzünü öğrenmek için gözetlemek, araştırmak, tahkik etmek, gizlice öğrenmek gibi yöntemlerle icra edilen faaliyetler olarak tarif edebiliriz. Bu faaliyetlerin konusu ticarî, demografik, siyasî, teknolojik, coğrafî ve askerî olabilir. Casusların kullandıkları yöntemler çok farklı olabilir. Çeşitli entrikalar, çok gizli planların temini, suikastlar, ajan provokatörlük yaparak kitleleri harekete geçirme, sabotajlar bu kabilden eylemlerdir. Casusluk suçu askerî casusluk, siyasî casusluk, sanayi casusluğu, teknoloji casusluğu ve uluslararası casusluk gibi çeşitli alt başlıklar altında incelenmektedir. askerî bilgilerin asker kişi yani personel veçhesine matuf tanımlardır. Bu tanımlardan hareketle askerî şahısları; subay, askerî memur, astsubay, çalışan sivil personel, uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve er, erbaş ve erler ile askerî öğrenciler veya resmî kıyafet taşıyan veya özel kanunlarla TSK’da görev yapan personel olarak tarif edebiliriz. Fakat bu şahısların hepsi harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyetinde olan asker kişiler değildir. TCK'nın 328. maddesinin gerekçesinde bahsedilen askerî bilgiyi, harp sanatına matuf (savunma sanayi, harekât, sabotaja karşı koyma, askerî istihbarat, lojistik vb. gibi) ve bu bilgiyi öğrenip icra etmekle mükellef olan askerî personele dair bilgi biçiminde dar olarak tanımlamak icap eder. Sonuç olarak askerî casusluk suçunu; harp sanatı veyahut belirli sınıflardaki muvazzaf askerî personelle ilgili olan bilgileri gizlice elde etmeye yönelik faaaliyetler şeklinde tanımlayabiliriz. Silah teknolojisi, silah sistemleri, harekât planları, envanter dökümleri, personel bilgileri, konuş- kuruluş bilgileri, bu saydıklarımızı içeren haritalar, fotoğraflar, planlar vs. bilgiler bu kabilden sayılabilecektir. Siyasal casusluk kavramı ise; ticarî, askerî ve ekonomik sırların dışında kalan temin edilmesi durumunda yabancı devletlere avantaj sağlayacak, devleti diğer devletler karşısında zor duruma düşürebilecek siyasi bilgilerin temini veya açıklanmasıdır. Siyasal hareketliliği tetikleyebilecek ekonomik, sosyal ya da buna benzer gelişmeler, ülkenin tarihi, anayasal yapısı, hükümetin etkinliği, diplomatik faaliyetleri, siyasal partilerin durumu, ülkenin siyasal kültürü, baskı grupları, seçim süreci gibi konular, siyasal casusluk faaliyetlerinin ilgi alanları arasındadır. TCK'nın 328. maddeinin gerekçesinde ekonomik yani iktisadî casusluğun da siyasî casusluk içinde ele alındığı anlaşılmaktadır. Benzer biçimde, mülga 765 sayılı Kanun’un 133. maddesinde değişiklik yapan 3038 sayılı Kanun’un gerekçesinde de devletin siyasi sırları arasında mali ve iktisadi bilgiler sayılmıştır.
4- DEVLETİN GÜVENLİĞİNE İLİŞKİN BELGELER
Devletin güvenliği ve bekası, bunlara ilişkin varlıkların korunması ile mümkün olur. Bu varlıklar, bütün olarak nazara alınan devlete ait varlıklardır ve devletin iç veya dış ilişkileri yönünden nazara alınmasına göre, iç veya anayasal siyasal varlıklar ve dış veya milletlerarası siyasal varlıklar diye ikiye ayrılırlar. Birinciler, devletin mevcudiyetine, anayasal teşkilâtına ve yine devletin anayasal organlarının faaliyetine ilişkin varlıklardır. İkinciler ise, devletin milletlerarası mevcudiyetine, teşkilâtına ve yine devletin milletlerarası organlarının faaliyetlerine ilişkin varlıklardır (Toroslu, 1970, s.362). Devlet sırları ve devlet sırlarını içinde barındıran belge ve vesika gibi eşyalar ceza hukuku tarafından himaye edilen siyasal, anayasal ve milletlerarası varlıklardır.
Devletin güvenliğine ilişkin belgeler suçu 5237 sayılı TCK'nın 326. maddesinde;
“(1) Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaları kısmen veya tamamen yok eden, tahrip eden veya bunlar üzerinde sahtecilik yapan veya geçici de olsa, bunları tahsis olundukları yerden başka bir yerde kullanan, hileyle alan veya çalan kimseye sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Yukarıdaki yazılı fiiller, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye koymuş ise müebbet hapis cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi ise;
"Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaların yok edilmesi, tahribi, bunlar üzerinde sahtecilik yapılması veya bunların tahsis olundukları yerden başka bir yerde kullanılmaları, hileyle alınmaları veya çalınmaları fiillerini cezalandırmaktadır. Böylece maddenin koruduğu hukukî yarar Ülkenin savunmasıdır.
'Devletin güvenliği' kavramı, Devletin varlığının korunması, tehlikeyle karşı karşıya bırakılmaması demektir. Devletin varlığını tehlikeye düşürebilecek nitelikteki eylemler Devletin güvenliğini ihlâl eder. 'Devletin iç ve dış yararları' ibaresine gelince; bir büyük örgütlenme olarak Devletin elbette ki, yararları ile güvenliği arasında da sıkı bir ilişki vardır. Yararlarını koruyamayan Devletin güvenliği de tehlikeye düşebilir. Madde, Devlet yararları arasında 'siyasal' olanları göz önüne almış bulunmakta, böylece ekonomik, kültürel ve benzerî nitelikteki yararlara ilişkin belge veya vesikalar dışarıda kalmaktadır. Söz gelimi Devletin dış ilişkilerinin iyi tarzda sürdürülmesi hususundaki yarar gibi.
Suçun oluşması için belge veya vesikaların bir sırrı içermesi hususunda zorunluluk yoktur. Zira madde belgenin içerdiği sırrı değil bizatihi Devletin güvenliği veya siyasal yararları ile ilgili olan belge veya vesikaları korumaktadır. Ancak fiillerin işlendiği sırada Devletin güvenliği veya siyasal yararlarıyla olan ilgisinin devam etmiş bulunması gerekir. Söz gelimi tarihi belge veya vesikalar hâlen bu niteliği korumuyorlarsa, onlar hakkında bu maddenin uygulanması söz konusu olmaz.
Maddede yazılı olan 'belge' sözcüğü her türlü evrak ve vesikaları kapsamaktadır. Resmî belge, genellikle hukukî işlemlerin doğruluğunu belirtme yetkisine sahip makam tarafından usulüne göre düzenlenmiş veya onaylanmış yazılar, Devlet memurlarınca görev gereği gerçekleştirilen işlemleri taşıyan resmî defter ve dosyalar, askerî plân ve haritalar ve bir olayın gerçeğe uygunluğunu gösteren her türlü yazılardır. Güvenilen, doğrulanan her türlü belge anlamındadır.
Maddenin ikinci fıkrası, cezayı ağırlaştırıcı nedenleri göstermektedir. Buna göre, birinci fıkrada yazılı fiiller, savaş etkinliğini veya askerî hareketleri tehlikeye koymuş ise ceza artırılacaktır. Dikkat edilmelidir ki, bu ağırlaştırıcı nedenin gerçekleşmiş sayılması için faildeki kastın ağırlaştırıcı nedeni de kapsamış bulunması bir koşul sayılmamıştır. Tehlikenin meydana gelmesi cezanın artırılması için yeterlidir." şeklinde ifade edilmiştir.
Maddenin gerekçesinde; madde ile Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaların yok edilmesi, tahribi, bunlar üzerinde sahtecilik yapılması veya bunların tahsis olundukları yerden başka bir yerde kullanılmaları, hileyle alınmaları veya çalınmaları fiillerinin cezalandırıldığı, maddenin koruduğu hukukî değerin ülkenin savunması olduğu belirtilmiştir (Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 2013, s.572). Bu bakımdan, suçla korunan hukuki yarar, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin güvenliği ve milli savunmasına ilişkin yararlardır.
Bu suçta casusluk maksadı bulunmamaktadır. Kanun devletin emniyet ve siyasi yararlarını korumak amacıyla bu hususlara müteallik belge ve vesikaları korumaktadır (Öğel, 1940, s.1031).
Birinci fıkrada tanımlanan suçun maddi unsuru, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaların kısmen veya tamamen "yok edilmesi, tahrip edilmesi” veya bunlar üzerinde "sahtecilik yapılması” veya “geçici de olsa, bunların tahsis olundukları yerden başka yerde kullanılması” "hileyle alınması” veya "çalınması” dır. Bu seçimlik hareketlerden birinin işlenmesi yeterlidir. Maddede sayılan fiiller casusluk maksadıyla yapılmışsa TCK'nın 328. maddesindeki suç oluşacaktır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.6.2007 tarihli ve 83-81 sayılı kararında suç vasıfları; gizli kalması gereken bilgilerin Devletin güvenliği ve siyasal yararları ile ne şekilde ilgisinin bulunduğu, belgenin yetkili makamlar tarafından kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasının yasak olduğu belge niteliğinde mi olduğu, gizli olduğu değerlendirilen bilgilerin Devlet güvenliğini mi, siyasal yararlarını mı, yoksa her ikisini mi ilgilendirdiğinin net bir şekilde ortaya konması gerektiği ve bu konularda uzman bilirkişi yardımından faydalanmanın önemi belirtilmiştir. Türk Ceza Kanununun 326 ncı maddesinde düzenlenen suçun oluşması için belge veya vesikaların bir sırrı içermesi hususunda zorunluluk yoktur. Ancak, bu belge veya vesika genellikle mahiyetleri herkes tarafından bilinmeyen olaylara ilişkin olabilir. Bu itibarla bu belge veya vesikaların devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin olup olmadığını çoğu durumda kestirmek ve kesin teşhis koymak güçtür. Bu husus mahkemenin takdiri dışında olup, belge veya evrakın bu niteliği hakkında söz sahibi olan Hükümettir (Özütürk, 1970, s.380-381).
Suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerden “tamamen yok etmek” ten söz edilebilmesi için belge veya vesikanın her şeyden önce varlığı ve fail tarafından yok edilmiş olmasının sübutu şarttır. Belgenin maddi varlığına son vermekle suç oluşur. Eylem belgenin tamamına karşı olabileceği gibi hukuki hüküm ifade eden herhangi bir kısmına karşı da olabilir (Taşdemir- Özkepir, 2009, s. 521). “Kısmen yok etmek” şeklindeki seçimlik hareket bakımından yok edilen kısmın madde ile korunan hukuksal değerler açısından bir sonuç doğuracak nitelikte olup olmadığının gözetilmesi ve araştırılması gerekir. Diğer bir anlatımla yok edilen kısmın Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin sonuç doğuracağının sübut bulduğu durumlarda suçun oluştuğunun kabulü gerekir (Özütürk, 1970, s. 381).
Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaları kısmen veya tamamen yok eden veya tahrip eden kimseler için “kanun emrini yerine getirme” bir hukuka uygunluk halidir. Kanun hükmü kişiye herhangi bir konuda bir hak veya yetki vermişse, bunun öngörüldüğü şekilde uygulanması durumunda hukuka aykırılık söz konusu olamaz. Amirin emrinin hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir. Hukuka aykırı fakat bağlayıcı olan emir ifa zorunluluğu getiren hükümle emredilen açısından hukuka uygun hale getirilmemektedir. Bu durumda emrin ifası da hukuka aykırılık vasfını muhafaza etmektedir (Özgenç, 2005, s.362). Bu durum kusurluluğu ortadan bir hal olup, bu halde CMK’nın 223 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendi uyarınca kusurun bulunmaması nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığı kararı vermek gerekecektir. Amirin emrinin hukuka aykırı olmasının yanında ayrıca suç da teşkil etmesi durumunda Anayasa’nın 137 nci maddesinin ikinci fıkrası ve TCK’nın 24 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilmeyecek, yerine getirilmesi hâlinde emredilen sorumluluktan kurtulamayacaktır. Aynı şekilde, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikaları kısmen veya tamamen yok eden veya tahrip eden kimseler için “zorunluluk hali” söz konusu olduğunda bu durum TCK’nın 25 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mazeret sebebi kabul edilecek, fiil, haksızlık teşkil etme niteliğini koruyacak ancak, söz konusu haksızlığı gerçekleştiren şahıs, zaruret halinin varlığı dolayısıyla, kusurlu addedilmeyecektir.
Suçun faili, maddede sayılan fiilleri işleyen herkes olabilir. Failin vatandaş veya yabancı olmasının bir önemi yoktur. Düzenlemede “...kimseye” ibaresi kullanılmıştır. Dolayısıyla, herhangi bir kişi, hangi sıfatla olursa olsun normun uygulanma alanına girmiş olmaktadır. Fail, Türk ise devlet memuru veya memur sıfatı bulunmayan bir kimse olabileceği gibi asker kişi de olabilir.
Suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Herkes suçun mağduru olabilir.
Suçun konusu, devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge veya vesikalardır. Suçun konusunu oluşturan belge veya vesikaların, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin olması gerekmektedir.
Suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için failde genel suç kastı bulunması gerekli ve yeterlidir. Manevi unsur bakımından saik veya maksat aranmamıştır. Maddede sayılan seçimlik hareketlerin bilerek ve isteyerek yapılması yeterlidir. Suçun konusuna ilişkin hata kastı ortadan kaldırır. Kastın casusluk özel kastıyla birlikte bulunmaması gereklidir. Aksi takdirde şartları bulunuyorsa casusluk suçlarına ilişkin hükümler uygulanacaktır. Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Ancak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları sonucu bu suçun işlenmesi mümkün olmuş ya da kolaylaşmış ise, taksirli davranan kişi TCK'nın 338. maddesi gereğince cezalandırılacaktır.
Suçun maddi unsurunu oluşturan altı seçimlik hareketten (kısmen veya tamamen yok etme, tahrip etme, bunlar üzerinde sahtecilik yapma, geçici de olsa bunları tahsis olundukları yerden başka bir yerde kullanma, hileyle alma veya çalma) herhangi birisinin gerçekleştirilmesiyle birlikte tamamlanır. Bu suçta netice kanuni tarifte yer almamıştır. Failin belgeyi kısmen veya tamamen yok ettiğinde, tahrip ettiğinde, sahtecilik yaptığında, hileyle aldığında ya da çaldığında, belgenin tamamından veya bir kısmından sürekli veya geçici olarak yararlanma olanağı kalmayacağından failin elde etmek istediği sonuç da gerçekleşecektir. Suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerden herhangi birisini doğrudan icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler yüzünden suçu tamamlayamaması durumunda fail teşebbüs nedeniyle sorumlu tutulur. Örneğin, belgenin yakılmaya veya çalınmaya yönelik icra hareketleri tamamlanmadan failin yakalanması durumunda teşebbüs hükümleri uygulanacaktır.
Bu suça iştirakin her hâli mümkündür. Fiili birlikte gerçekleştirenler ile suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullananlar, başkasını suç işlemeye azmettirenler ile suçun işlenmesine yardım eden kişiler iştirakin türüne göre cezalandırılacaktır. Özel bir içtima kuralı öngörülmediğinden, suçların içtimaına ilişkin hususların genel hükümler çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. Seçimlik hareketlerden birden fazlasının aynı eylemde birleşmesi, suçun tekliğine zarar vermez. Yine, aynı fiil sırasında yok edilen veya çalınan belge sayısının birden fazla olması da suçun tekliğini etkilemez, tek fiil işlenmiş sayılır.
5- DEVLETİN GÜVENLİĞİNE İLİŞKİN BİLGİLERİ TEMİN ETME
Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu; 1936 tarihli ve 3038 sayılı Kanun ile 1990 tarihli ve 3679 sayılı Kanun'la değişik 765 Sayılı TCK’nın 132. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrasının karşılığı olup, yeni hükümde suçun unsurları aynen muhafaza edilmek suretiyle yeniden düzenlenmiş, suçun cezasının üst sınırı azaltılmıştır. 1990 tarih ve 3679 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle suçun nitelikli hâlinin yaptırımı ölüm cezası iken ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası olarak değiştirilmiştir. 765 sayılı TCK’da yer alan ağırlatıcı nedenlere 5237 sayılı TCK’da da yer verilmiştir. Suçun meydana gelmesi için, kesin ve belirli bir zarar aranmadığından, tehlikeye neden olması yeterli görüldüğünden tehlike suçu niteliğinde düzenlenmiştir.
Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu 5237 sayılı TCK'nın 327. maddesinde;
“(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye koymuşsa müebbet hapis cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi ise;
"Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi cezalandırılmaktadır. Maddenin koruduğu yarar millî savunmadır.
Maddenin uygulanmasında dikkat edilmesi gerekli husus temin edilen bilgilerin Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır. Demek oluyor ki, bilgi sır niteliğinde olacaktır. Eğer bilgi, temin olunduğu sırada sır olma vasfını kaybetmiş ise, söz gelimi temin edilmeden önce açıklanmış veya herkes tarafından bilinen bir husus hâline gelmiş ise, artık sır olmaktan çıkacağından, bunun temininden dolayı faile ceza verilemeyecektir.
Sırdan maksat yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları hâlinde 'Devletin güvenliğinin, millî varlığının, bütünlüğünün, anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yararlarının tehlikeye düşebileceği bilgiler'dir.
Maddede geçen 'temin' kelimesi gizli kalması gereken bilgilerin öğrenilmesi için çaba göstermek, bu hususta vasıtalara başvurma gereğini ifade etmektedir. Bilgilerin böylece temini yani öğrenilmesiyle suç oluşur; bunların açıklanmasına gerek yoktur. Bilgilerin açıklanması 390 ıncı maddedeki suçu oluşturmaktadır.
Elde edilen bilgilerin, Devletin güvenliği yahut iç ve dış siyasal yararlarının gizli kalmasını gerektirdiği bir bilgi olup olmadığının belirlenmesi için hâkim, bu hususta gerekli bütün incelemeleri yaparak 'sır' vasfında bir bilginin var olup olmadığına karar verecektir. Bu hususta Bakanlar Kurulunca gösterilecek gerekçeyi de inceleyebilecektir; ancak bununla bağlı değildir." şeklinde ifade edilmiştir.
Madde ile Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği, niteliği bakımından gizli kalması gerekli bilgilerin temin edilmesi cezalandırıldığı, korunan hukuki yararın, millî savunma olduğu belirtilmiş. devletin birinci derece önemli menfaatleri yani özünde devlet sırrı olan bilgilerinin korunması amaçlanmıştır. Bu suçun koruduğu hukuksal menfaatler, “devlet güvenliği”, “devletin iç veya dış siyasal yararları” ve “milli savunmaya” ilişkin menfaatlerdir (Yayla, 2012, 122).
Bu suçun maddi unsuru, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri temin etmektir. Bu maddeye göre gizli kalması gereken bilgi, gizli tutulması zorunlu olan, sır mahiyetindeki bilgidir. “Devletin güvenliği” kavramı Devletin varlığı, bekası fikri ile izah edilebilir. Devletin iç veya dış (uluslararası) yararları, milli savunma bakımından birinci derecede önemli yararlarını ifade etmektedir. Maddede tanımlanan suçun oluşması bakımından önemli olan husus, temin edilen bilgilerin Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları gereği gizli kalmasının zorunlu olmasıdır. Yargıtay 09.01.1973 tarihli ve 4640-19 sayılı ilâmında; "Devletin uluslararası şahsiyetine karşı işlenen cürümlerden (Devletin güvenliğine ve siyasi menfaatlerine karşı) olan suçu maddesinin 2. fıkrasında Devletin güvenliğine ve siyasi menfaatine ilişkin bilgileri elde etmek fiilleri yer almıştır. Bu maddenin uygulanması için belgelerin bir sırrı ihtiva etmesi zaruri değildir. Burada Kanunun koruduğu şey, belgenin ihtiva ettiği sır değil, Devletin güvenliği ve siyasi menfaatleri ile ilgili belge ve kağıtlardır. Gizli bilgiler kavramının bu maddenin 2 nci fıkrasındaki manası hükümet işlemlerinde yer alan ve fakat Milli veya Milletlerarası Devletlerde yayınlanmayan bilgileri kapsar. Devletin güvenliğine ilişkin gizli bilgiler, Askerî, İktisadî, Sınaî veya diplomatik nitelikte olabilir ve ancak yetkililerce bilinip diğer kimselere gizli tutulan bilgiler, yazılar, resimler, planlar, fotoğraflar veya benzeri şeylerdir." şeklinde tanım yapmış; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 21.6.2007 tarihli ve 83-81 sayılı kararında da; "TCK'nın 4. kısım 7. bölümü içinde yer alan maddelerin, ardışık bir sistem içinde suçun önem, tehlike ve ağırlığı itibarıyla ağırdan hafif dereceye doğru sıralandığı görülmektedir. Bu itibarla, suçun ana maddi unsurları arasında yer alan suç konusunun, maddi olay içerisinde çok titiz ve ayrıntılı bir şekilde ortaya konulması, diğer unsurların da varlığının belirlenmesi suretiyle, suçun temas ettiği maddenin isabetli bir şekilde saptanması gerekmektedir. Suç konusu belge veya bilginin niteliğinin 'gizli' olarak kabulü için bu belgenin sadece gizlilik derecesinin 'GİZLİ' olarak tayin edilmesinin yeterli olamayacağı, maddede öngörülen 'gizli' niteliğinin, madde gerekçelerinde de ayrıntılı olarak tanımlandığı üzere; 'Devletin güvenliğini, milli varlığını, bütünlüğünü, anayasal düzenini veya iç veya dış siyasal yararlarını tehlikeye düşürebilecek' nitelikte olması gerekmektedir. Bu nitelikte görülmeyen, ancak, yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgilere yönelik işlenen suçlar da farklı maddelerde düzenlenmiştir. Gizli olduğu değerlendirilen bu bilgilerin Devletin güvenliğini mi, siyasal yararlarını mı, yoksa her ikisini mi ilgilendirdiğinin belirtilmediği, kursiyer subayların dahi kaynakça olarak kullanabildikleri anlaşılan bu doküman ve bilgilerin; 'Devletin güvenliği' veya 'siyasal yararları' ile ne şekilde ilgisinin bulunduğu, nitelikleri Anayasada yazılı Devletin varlığının korunmasına, tehlikeye maruz bırakılmamasına yönelik olarak Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları ile ilgisinin somut şekilde irdelenip değerlendirilmeden ve ortaya konmadan özde sadece 'GİZLİ' gizlilik derecesi esas alınarak ve keza CD'lerde yer alan ve suça konu olan bilgilere ulaşabilme imkânının, söz konusu bilgilerin elde ediliş şeklinin, aynısı olmasa dahi benzeri bir takım bilgilerin açık kaynaklarda ve İnternet sitelerinde yer alması olguları dikkate alınmadan ve değerlendirilmeden...” şeklinde tanım yapılmıştır.
Bir hususun sır olması için böyle olduğunun önceden resmi makamlarca ifade edilmiş olması şart değildir, konunun mahiyeti onun sır olup olmadığını belirleyecektir. Bu bakımdan, elde edilen bilgilerin, ilgili mevzuat hükümlerine göre Devletin güvenliği yahut iç veya dış siyasal yararlarının gizli kalmasını gerektirdiği bir bilgi olup olmadığının her somut olayda mahkemece belirlenmesi gerekir (Parlar-Hatipoğlu, 2008, s.4286). Suç, bilgilerin temin edilmesiyle (öğrenilmesiyle) tamamlanır. Bilgiyi içeren vesikanın da elde edilmiş olması şart değildir (Erem, 1985, s.61). Vesikanın okunarak bilgiye vakıf olması yeterlidir. Keza, suçun tamamlanması için temin edilen bilginin başkasına verilmesi veya açıklanması da şart değildir, soyut alma veya temin etme suçun oluşumu için yeterlidir. Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20.4.1967 tarihli kararında; "Gizli kalması Devletin millî ve milletlerarası menfaatleri icabından olarak Amerika Birleşik Devletleri Başkanının Kıbrıs meselesi dolayısı ile Türkiye Cumhuriyeti Başbakanına yazmış olduğu mektup 13.1.1966 tarihinde Hürriyet Gazetesinde yayınlanmak suretiyle bir yandan devlet sırrını sağlama (madde 132) ve öte yandan sağlanan devlet sırrını ifşa (madde 136) fiilleri işlenmiştir." şeklinde karar vermiştir.
Suçun faili, maddede sayılan fiilleri işleyen herkes olabilir. Failin vatandaş veya yabancı olmasının bir önemi yoktur. Düzenlemede “...kimseye” ibaresi kullanılmıştır. Dolayısıyla, herhangi bir kişi, hangi sıfatla olursa olsun normun uygulanma alanına girmiş olmaktadır. Fail, Türk ise devlet memuru veya memur sıfatı bulunmayan bir kimse olabileceği gibi asker kişi de olabilir.
Suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Herkes suçun mağduru olabilir.
Suçun konusu ise Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgilerdir.
Maddenin ikinci fıkrasında bu suç için özel ağırlatıcı nedenler kabul edilmiştir. Buna göre fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye koymuşsa faile müebbet hapis cezası verilecektir. 327 nci madde ile 326 ncı maddede yer alan ağırlaştırıcı nedenler birebir aynı olduğundan 326 ncı madde de yapılan açıklamalar bu maddenin nitelikli halleri için de geçerli olduğu madde gerekçesinde; "Maddenin ikinci fıkrasında yer alan ağırlaştırıcı nedenler için 386 ncı maddenin gerekçesine bakılmalıdır." şeklinde ifade edilmiştir.
Suçun manevi unsuru bakımından genel kast gerekmektedir. Eğer fiil siyasal veya askeri casusluk maksadıyla işlenmişse bu durumda TCK'nın 328. maddesinin birinci fıkrasında yer alan suç oluşur. Failin, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri bilerek ve isteyerek temin etmiş olması sonucunda manevi unsur gerçekleşmiş olur. İşlenen suç neticesinde zarar meydana gelmesi şart değildir. Bu suçlarda kanun tehlikeyi mevcut farzetmektedir. Çünkü devletin siyasi menfaatleri gereği gizli kalması gereken bilginin öğrenilmesinin devlete bir zarar doğurması daima ihtimal dâhilindedir (Akgüç, 1941, s.481). Suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Ancak, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları sonucu bu suçun işlenmesi mümkün olmuş ya da kolaylaşmış ise, taksirli davranan kişi TCK'nın 338. maddesi uyarınca cezalandırılacaktır.
Suç, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgilerin temin edildiği anda oluşacaktır. Elde etme şeklinde icra edilen hareketin bitirilmesi yeterlidir. Gizli bilginin öğrenilmiş olması suçun tamamlanması için yeterlidir. İşlenen suç neticesinde zarar oluşmasına gerek yoktur. TCK’nın 327. maddesinde düzenlenen suç, neticesi harekete bitişik bir suçtur. Fail, suçun maddi unsurunu oluşturan hareketi doğrudan icraya başlayıp da elinde olmayan nedenler yüzünden suçu tamamlayamaması durumunda fail teşebbüs nedeniyle sorumlu tutulur. İcra hareketlerinin kısımlara bölünebildiği durumlarda suça teşebbüs mümkündür. Gizli bir belgenin fotoğrafını veya fotokopisini çekerken yakalanan failin eylemi teşebbüs aşamasında kalacaktır.
Bu suça iştirakin her hâli mümkündür.
Suçların içtimai bakımından özel bir hüküm bulunmadığından bu hususta TCK'nın 42 ve 44. maddeleri uyarınca genel hükümler uygulanacaktır. 5237 sayılı TCK’nın, genel prensibinin gerçek içtima olduğunda tereddüt yoktur. Kanunun fikrî içtimaı düzenleyen 44. maddesine göre, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. Anılan maddenin uygulanması için ön şart, olayda görünüşte içtima kurallarının tatbik imkanının bulunmaması ve fikri içtima yasağını öngören özel bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasıdır. Fiilin, hukuki anlamda tek bir fiil olması icap eder. Anılan suçlar bakımından, “temin etmek” ve “açıklamak” fiillerinin, suçların tehlike suçu olmaları nedeniyle ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi de aranmayacağından ayrı ayrı iki fiil olduğunda kuşku yoktur. Açıklamak eylemi için, kanunun 327. ve 328. maddesinin maddi unsurunu oluşturan “temin etmek” dışında herhangi bir biçimde (tesadüfen elde etmek gibi) de suç konusu bilgilerin ele geçmesi mümkün bulunduğundan görünüşte içtima kurullarının tatbiki de mümkün değildir. Değerlendirme konusu suçlar yönünden gerek mülga 765 sayılı gerekse mer’i 5237 sayılı TCK uygulamasında gerçek içtima kurallarının tatbiki gerektiği hususunda doktrin ve Yargıtay tereddüde yer bırakmayacak açıklıkta ve kararlılıktadır. 5237 sayılı TCK'nın İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölüm’de Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk adı altında, 327-330. maddelerinde yer alan suçlarla ilgili olarak fikri içtima ve bileşik suçtan bahsedilemez (Z. Hafızoğulları-M. Özen Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler shf. 459-470). Gizli bilgilerin temin edilmesiyle TCK’nın 327 ya da 328. maddelerindeki suç oluşur. Bu bilgilerin açıklanması ayrıca 329 veya 330. maddede düzenlenen suçu da oluşturur (Dr. H. Sarıgüzel Devlet Sırlarına Karşı Suçlar…syf. 243). Temin edilen bu bilginin başkasına verilmesi/açıklanması şart değildir (Erem, a.g.e. Cilt. s. 50, 61). “Suç, sır olan bilginin temin edilmesiyle tamamlanmış olur.” (Dr. Mehmet Yayla a.g.e. s. 197. Siyasal veya Askeri Casusluk Suçu s. 81, 2018 baskı Doç. Dr. Murat BALCI). 5237 sayılı TCK ile benimsenen suç teorisine göre suç; kanuni tipe uygun, haksızlık içeren, kusurlu ve hukuka aykırı eylemleri ifade ettiğinden, anılan suçlar bakımından hukuka aykırılık unsuru üzerinde de durmak gerekir. Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelmek (Heinrich l kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. (Koca, Üzülmez, A.g.e. s.252, Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, syf. 450)
6- DEVLETİN GÜVENLİĞİNE VE SİYASAL YARARLARINA İLİŞKİN BİLGİLERİ AÇIKLAMA
5237 sayılı TCK'nın 329. maddesinde; “(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri temin eden kimseye üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye koymuşsa müebbet hapis cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi ise;
"Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararları gereği niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin açıklanmasını cezalandırmakta ve böylece ülke güvenliğini ve yararlarını korumaktadır.
Suçun maddî unsuru olan 'açıklama', yukarıda nitelikleri gösterilen Devlet sırlarının bir veya birden fazla kişiye her ne suretle olursa olsun bildirilmesini, naklini belirtmektedir.
İkinci fıkrada gösterilen, suça ait ağırlaştırıcı nedenler hususunda 388 inci maddenin gerekçesine bakılmalıdır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, failin taksiri sonucu fiilin işlenmesine neden olunması hâli cezalandırılmakta ve bu hâllerde birinci ve ikinci fıkraların ihlâl edilmiş olabileceği öngörülerek, ayrı ayrı yaptırım konulmaktadır.
Üçüncü fıkrasıyla cezalandırılan fiil, taksir sonucu Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarının gizli kalmasını gerektirdiği bilgilerin, bunları açıklayan kimsenin eline geçmiş olmasıdır; o hâlde taksirin cezalandırılması, bilgilerin başkaları tarafından açıklanmış bulunmasına bağlıdır." şeklinde ifade edilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 329. maddesi, 765 sayılı TCK’nın 1936 tarihli ve 3038 sayılı Kanun ile değişik 136. maddesinin 1., 2 ve 5. fıkralarında yer alan “devlet sırlarını ifşa” kenar başlıklı suç tipinin unsurları korunmak suretiyle aynen düzenlenmiştir. Kasten veya taksirle Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri casusluk amacı olmaksızın açıklama suç sayılmıştır. Maddenin birinci fıkrasında suçun kasten işlenen basit hâli, ikinci fıkrasında ağırlaştırılmış hâli, son fıkrasında ise, suçun taksirle işlenen hâli düzenlenmiştir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 136. maddenin birinci fıkrasında, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal menfaatleri bakımından gizli kalması gereken bilgilerin ifşa edilmesi suç sayılmış; üçüncü fıkrasında ise, bu bilgilerin askerî veya siyasi casusluk maksadıyla ifşası ağırlaştırıcı bir sebep kabul edilerek ceza fazlalaştırılmıştır.
Suçun faili herkes olabilir. Bu suçun faili gizli kalması gereken bilgileri kasten açıklayan veya taksirle anılan bilgilerin açıklanmasına yol açan kişilerdir. Fail yabancı veya Türk vatandaşı herkes olabilir. Failin kamu görevlisi olmasına gerek yoktur. Yani özgü/mahsus suç söz konusu değildir. Failin gazeteci veya milletvekili olması bir hukuka uygunluk sebebi olmamaktadır.
Suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Öte yandan suç konusu bilgilerin belli bir kişiye ait olması durumunda bu kişi de mağdur olarak kabul edilerek kovuşturmaya müdahil sıfatıyla katılabilecektir. Failin kamu görevlisi olması durumunda failin mensubu olduğu idare de suçtan zarar gören olarak kabul edilebilir.
Suç konusunun suç tarihi itibariyle güncelliğini koruyor olması ve kanunî ya da kanundışı yöntemlerle kamuoyuna ifşa edilmemiş olması gerekir
Suçun oluşabilmesi için açıklamanın haksız olarak yapılması gerekir. Somut olayda hukuka aykırılığı yok eden bir neden varsa suç ortadan kalkar. Nitekim failin suç konusu bilgiyi kanunun hükmünü icra kabilinden açıklaması ile suç oluşmaz (TCK md. 24/1). Failin CMK 47 ve 125 gereğince devlet sırrı konusunda mahkemede tanıklık etmesi böyledir. Burada fail kanunun kendisine verdiği yetkiyi kullanarak tanıklıkta bulunmaktadır. Benzer biçimde açıklama yapılan kişi suç konusunu öğrenmeye yetkili ise açıklayan kişi bakımından eylem suç oluşturmaz. Ancak yasa dışı bir örgüte bağlı olduğu tespit edilen hâkim veya savcı örgüt adına bu sırları ele geçirdiyse TCK’nın 24/1. maddesindeki hukuka uygunluk sebebinden yararlanması söz konusu olamaz. Kamu görevlisinin görevi ifa ederken öğrenmiş olduğu bilgiyi TCK 279. maddesi muvacehesinde açıklaması suç oluşturmayacaktır.
Açıklama açık veyahut zımni yapılabilir Gerekçede ve madde metninde açıklama bakımından aleniyet unsuruna yer verilmemiştir. Dolayısıyla açıklamanın açık, gizlice veya sohbet ortamında üçüncü kişilere, basın yoluyla, sosyal medya veya TV üzerinden yapılması arasında suçun teşekkülü açısından fark yoktur. Şu hâlde yetkili bulunmayan kişilerin hakkında bilgi sahibi olmaları halinde devletin güvenliğinin, millî varlığının bütünlüğünün, anayasal düzeninin veya iç veya dış siyasal yaralarının tehlikeye düşürebilen sır niteliğindeki bilgilerin bir veya birden fazla kişiye bildirilmesi, söylenmesi, intikal ettirilmesi, okutulması vs. ile anılan suç oluşur. Suç konusunun tamamen açıklanması şart olmayıp kısmi açıklama durumunda da bahse konu suç oluşacaktır. Hülasa gizliliği bertaraf eden açıklamaya matuf her nevi davranış suç kapsamında değerlendirilebilir. Suç konusuna tesadüfen muttali olan kişi uhdesindeki bu sırrı açıklamama yükümlülüğündedir. Aksi durumda tesadüfen öğrenen kişinin de Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu kapsamında sorumluluğu söz konusu olabilir.
Karşı konulamayan veya kurtulma olanağı olmayan cebir, şiddet ve muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdidin etkisiyle suç konusu bilgi açıklanırsa, cebir, şiddet, korkutma ve tehdit kullanan kişiler bizatihi suçun faili olup (dolaylı fail) tipikliğin maddi unsurunu gerçekleştiren fail hakkında kınama yargısında bulunulamayacağından bu kişi kusursuz sayılır ve ceza verilemeyecektir.
TCK'nın 329. maddesinde yer alan bu suç devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin açıklanmasıyla tamamlanır. Suçun oluşumu bakımından açıklanan bilgiyi 3. kişilerin öğrenmesi iktiza etmediğinden “açıklama” fiili ile suç tamamlanmış ve bitmiş olacaktır. Dolayısıyla sırf hareket suçu şeklinde bir formülasyon söz konusudur. İcra hareketleri başladıktan sonra engel bir neden yüzünden hareketin yarıda kalması durumunda teşebbüs konusu gündeme gelebilir. Bu bağlamda fail suçun maddi unsuru oluşturan hareketi ya da hareketleri (açıklama) doğrudan icraya başlamasına rağmen elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamaması durumunda fail teşebbüs nedeniyle sorumlu tutulabilir.
İştirak bakımından genel kurallar geçerlidir. Dolayısıyla iştirakin her hâli Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme suçu bakımından mümkündür. Suçun kanunî tanımında yer alan fiilleri (niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklama) birlikte işleyen kişilerden her biri fail olarak sorumluluğu doğacaktır. Anılan suçu birden fazla kişi birlikte irtikâp etmişse bu şahıslardan her birini müşterek fail olarak cezaî sorumlulukları vardır (TCK'nın 37/1. maddesi). Suçun işlenmesine iştirak eden kişiler suçu birlikte işlemeye karar vermişler (birlikte suç işleme iradesi) ve her bir kişi de ayrı ayrı fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet kurmuş ise bu kişilerden her biri müşterek faildir.
Sonuç olarak; Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçu bakımından; açıklanan hedef suje suç konusuna muttali olmamışsa, fail suç konusunu bilmiyor sadece zilyedinde olan şeyin devlet sırrı olduğu bilincinde ise suç oluşmayacak fail yalnızca TCK'nın 327. maddesi kapsamında sorumlu olacaktır; açıklanan hedef suje suç konusuna muttali olmuşsa ya da fail suç konusunu biliyorsa sanıkların TCK'nın 329. maddesi kapsamında cezalandırılması gerekmektedir.
7- SİYASAL VEYA ASKERİ CASUSLUK
5237 Sayılı TCK'nın 328. maddesinde düzenlenen Siyasal veya askerî casusluk suçu İCK’nın 257. maddesinden mülhem 1936 tarihli ve 3038 sayılı Kanun ile değişik 765 sayılı mülga TCK'nın 133. maddesinin 1 ve 2. fıkrasının, unsurları itibariyle tekrar edilmiş hâlidir.
5237 sayılı TCK'nın 328. maddesi;
“(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kimseye onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiil;
a) Türkiye ile savaş hâlinde bulunan bir devletin yararına işlenmişse,
b) Savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye sokmuşsa,
Fail, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde gerekçesi ise;
" Madde, Devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin belge ya da vesika içeriklerindeki bilgilerin 'siyasal veya askerî casusluk' maksadıyla temin edilmesini cezalandırmaktadır.
Siyasal casusluktan maksat, yabancı bir devlet yararına, Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye'de oturmakta, ikâmet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir; kamu sağlığına ilişkin, malî veya milletin maneviyatına ilişkin gizli kalması gereken bütün bilgiler casusluğun kapsamı içindedir.
Askerî casusluktan maksat ise, yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti zararına askerî bilgilerin toplanmasıdır.
Suçun maddî unsuru, bilgilerin temin edilmesidir. Maddî unsuru oluşturan hareket, esasen var olan bilgilerin ele geçirilmesi yani bu maksatla çaba gösterilerek teminidir.
Suçun oluşması için failde kastın yanı sıra, özel bir maksadın varlığı aranacaktır. Bilgilerin siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temini gerekmektedir.
Suçun konusunu oluşturan bilgilerin, 'nitelikleri itibarıyla' gizli kalması gerekli bilgiler olmalıdır. Vatandaşların haber alma, aydınlanma haklarını saklı tutmak için 'bilgilerin nitelikleri itibarıyla' gizli kalmaları zorunluluğuna işaret edilmiştir. Gizliliği gerekli kılan husus Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararlarıdır. Bu itibarla bilgilerin, Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararları ile yakından ilgili bulunma ve bunların elde edilmelerinin söz konusu değerleri tehlikeye sokabilecek nitelikte olması gereklidir.
Maddenin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde suçun nitelikli hâlleri gösterilmiştir. Bunlardan birincisi fiilin Türkiye ile savaş hâlinde bulunan bir devlet yararına işlenmesi yani failde Türkiye ile savaş hâlinde olan bir devlet yararına iş görme amacının varlığıdır.
İkinci nitelikli hâl ise, fiilin Devletin savaş hazırlıkları veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeye sokmuş bulunması veya fiilin savaş sırasında işlenmiş olmasıdır.
'Devletin savaş etkinliği' ibaresi Devletin savaş bakımından bütün güç, kudret ve yeteneklerini, olanaklarını kapsamaktadır." şeklinde ifade edilmiştir.
TCK'nın 327. maddesinde düzenlenen "Devletin güvenliğine ilişkin bilgileri temin etme" suçunun oluşumu için genel kastın varlığı gerekli ve yeterli iken "Siyasal veya askeri casusluk" suçunun oluşumu için özel kast olarak failin yabancı bir devlet yararına ve ayrıca siyasal veya askerî casusluk maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir.
Suçun meydana gelmesi için, eylemin kesin ve belirli bir zarar veya zaafiyete neden olması aranmadığından, tehlikeye neden olması yeterli görüldüğünden, maddede düzenlenen suç tehlike suçu niteliğindedir.
TCK bakımından casus, devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin eden kişi; bu kişinin yürüttüğü faaliyete de casusluk denilebilir. Bu bağlamda casusluk suçu ve casusluk olgusu devletin güvenliği iç veya dış menfaatleri bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerin veya yetkili makamların kanun ve düzenleyici işlemleri ile açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından gizli kalması gereken bilgileri casusluk maksadıyla temin etmek veyahut açıklamak şeklinde tanımlanabilir.
Siyasal veya askeri casusluk suçu ile korunan hukukî değer devletin bekası, millî savunma, millî güvenlik, devletin siyasal veya askerî faaliyet ve avantajlarının korunması bunların sürdürülebilir olmasıdır. Nihai hedef, hasım devletlerce veya gruplarca elde edilmesi halinde devletin güvenliğini, savunmasını ve askerî faaliyetlerini zayıflatacak, zaafa uğratacak bilgilerin muhafazasının ve güvenliğinin sağlanmasıdır.
Vatandaş, özel kişi, kamu görevlisi veya yabancı herkes bu suçun faili olabilir. Failin mezkûr suçu maddi menfaat karşılığında yapması şart değildir. Suç yabancı bir devletin topraklarında da yabancı uyruklu şahıs tarafından Türkiye aleyhine işlenebilir. Yabancı bir şahıs tarafından yurtdışındaki bir temsilciliğimizde devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlan bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin edilmesi böyledir.
Suçun mağduru ise toplumu oluşturan bireylerdir.
Suçun maddi unsuru, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri, siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin etmektir. Esasen var olan bilgilerin bu maksatla çaba gösterilerek ele geçirilmesi ile suç tamamlanmaktadır. Bilgiyi temin etmek için kullanılan vasıtanın önemi yoktur. Temin edilen bilginin açıklanmasına gerek yoktur.
5237 sayılı TCK ve mülga 765 sayılı TCK’da askeri ve siyasal casusluğun tarifi yapılmamıştır. 5237 sayılı Kanun'un 328. madde gerekçesinde askeri ve siyasi casusluk tanımlarına yer verilmiştir. Siyasal casusluktan maksat, yabancı bir devlet yararına, Türkiye Devletinin veya vatandaşlarının veya Türkiye’de oturmakta, ikamet etmekte olanların zararına olarak bilgilerin toplanması demektir. Siyasal casusluğun kapsamına, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlarına etkili olan ve bu itibarla gizli kalması gereken kamu sağlığına ilişkin, mali veya milletin maneviyatına ilişkin bütün bilgiler dâhildir. Askeri casusluk ise, yabancı devlet yararına ve Türkiye Cumhuriyeti Devleti zararına askeri bilgilerin toplanmasıdır (Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, 2013, s.574). Madde de aranan casusluk sadece siyasî ve askerî alanla ilgilidir. Devletin güvenliği ve savunması ile ilgili olmalıdır. Askeri sırlar genellikle Devletin güvenliği ile ilgili bilgileri kapsamaktadır.
Maddenin 2. fıkrasında bu suça özel ağırlatıcı nedenler gösterilmiştir. Buna göre, fiil; Türkiye ile savaş halinde bulunan bir devletin yararına işlenmişse, savaş sırasında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askeri hareketlerini tehlikeye koymuşsa, fail, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılacaktır. Bu madde de, 326 ve 327. maddelerden farklı olarak, Türkiye ile savaş halinde bulunan bir devletin yararına işlenmesi hâli de nitelikli hâl olarak sayılmıştır.
Bu suça özgü cezayı hafifletici bir sebep öngörülmemiştir.
Suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için failde kastın yanı sıra, bilgileri siyasal veya askeri casusluk maksadıyla temin etme özel maksadının varlığı da aranmıştır. Suçun sadece genel kast ile işlenmesi mümkün değildir.
Bu suç şekli bir suç olup, suçun tamamlanması açısından herhangi bir zararın meydan gelmesine gerek yoktur. Suçun oluşması için devlet sırlarının askeri veya siyasi casusluk maksadıyla temin edilmesi yeterlidir. Failin bilgiyi öğrendiği anda yakalanması hâlinde suç tamamlanmış olacaktır. Bu suç şekli suç ise de hareketin parçalara bölünebildiği hâllerde teşebbüs söz konusu olabilecektir.
Eğer fail cebir kullanmak suretiyle bir başkasına suç işletmişse bu du¬rumda o suçtan dolaylı fail olarak sorumlu tutulacaktır. Karşı koyamayacağı bir cebrin etkisiyle suç işleyen kimse, TCK'nın 28. maddesi uyarınca işlediği fiilden sorumlu tutulmayacaktır. Suçun işlenmesine azmettiren kimse de TCK'nın 38. maddesi uyarınca işlenen suçun cezası ile cezalandırılacaktır.
Failin bir fiiliyle birden fazla bilginin temin edilmesi hâlinde tek suç oluşacaktır. Failin temin ettiği devlet sırrı niteliğindeki bilgileri askeri veya siyasal casusluk amacıyla açıklanırsa ayrıca TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen "Gizli kalması gereken bilgileri açıklama" suçu ihlal edilmiş olacağından, fail daha ağır cezayı gerektiren TCK'nın 330. maddesinden cezalandırılacaktır. Gizli kalması gereken bir bilginin belgeye bağlanmış olması hâlinde bu belgenin çalınması durumunda fail ayrıca hırsızlık suçundan dolayı cezalandırılacaktır. Failin tek bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda devlet sırrı niteliğindeki bilgileri temin etmesi durumunda TCK'nın 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6532 sayılı kanunun 7. maddesi ile değişik "Cezai Hükümler" başlıklı 27. maddesinde “Millî İstihbarat Teşkilatının görev ve faaliyetlerine ilişkin bilgi ve belgeleri, yetkisiz olarak alan, temin eden, çalan, sahte olarak üreten, bunlar üzerinde sahtecilik yapan ve bunları yok eden kişiye dört yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir...” denilmiştir. Bu ihtimalde, fail tarafından temin edilen bilgiler salt olarak devletin istihbarat faaliyetlerine ilişkin bilgiler ise, özel yasa uygulanacak, fail 2937 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca cezalandırılacaktır . Ancak bu bilgiler aynı zamanda devlet sırrı mahiyetinde ise fail 5237 sayılı TCK’nın 328. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır.
Son olarak fail, devlet sırrı niteliğindeki bilgiyi temin etmek amacıyla başka bir suçu işlerse bu durumda gerçek içtima söz konusu olacaktır.
8- GİZLİ KALMASI GEREKEN BİLGİLERİ AÇIKLAMA SUÇU
5237 Sayılı TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen "Gizli kalması gereken bilgileri açıklama" suçu 765 sayılı TCK'nın 136/1-2. maddelerinde yer alan "Devlet Sırrını İfşa" başlıklı suçların tekrar edilmiş hâlinden ibarettir. Anılan hüküm İCK’nın 261. maddesinin 3. fıkrasından alınmıştır. İki kanun karşılaştırıldığında ilgili maddedeler bakımından suçun unsurları arasında bir fark olmadığı ve temel cezanın alt sınırın yine müebbet hapis cezası olduğu görülmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 330. maddesi;
“(1) Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla açıklayan kimseye müebbet hapis cezası verilir.
(2) Fiil, savaş zamanında işlenmiş veya Devletin savaş hazırlıklarını veya savaş etkinliğini veya askerî hareketlerini tehlikeyle karşı karşıya bırakmış ise, faile ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Madde ile Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararlan bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgilerin, özel bir maksatla yani siyasal veya askerî casusluk için açıklanması cezalandırılmaktadır. Suçla korunmak istenen hukuki yarar, devlet güvenliği, devletin iç ve dış siyasal yararları ve milli savunmadır.Suçun maddi unsuru, Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri “siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklamak”tır. Devlet sırrı niteliğindeki ülkenin savunması ile ilgili bilgileri yetkili veya yetkisiz olarak elinde bulunduran kişilerin casusluk amacıyla bunları başkalarına açıklamaları TCK'nın 330. maddesi kapsamında suç olarak düzenlenmiştir. Bilgiler gizli mahiyette olmalı ve devletin güvenliği, iç ve dış siyasal yararlarına ilişkin bulunmalıdır. Maddede düzenlenen "Gizli kalması gereken bilgileri açıklama" suçu ile TCK'nın 329. maddesinde düzenlenen "Devletin güvenliğine ve siyasal yararlarına ilişkin bilgileri açıklama" suçlarının maddi unsurları birebir aynı olduğundan TCK’nın 329. maddesinde suçun maddi unsuru için yapılan açıklamalar bu madde için de geçerlidir.
Suçun konusu olan bilgilerin Devlet sırrı olma niteliği bakımından da yine sır başlığı ile TCK'nın 327 ve 328. maddelerinde anlatılan kavramlar aynen bu suç tipi için de geçerlidir.
Bu suçun faili vatandaş veya yabancı herhangi bir kimse olabilir. Failin belirli bir sıfatı örneğin kamu görevlisi sıfatını taşıması aranmamıştır. Maddede “...kimseye” ibaresi kullanılmıştır. Dolayısıyla, herhangi bir kişi, sıfatı ne olursa olsun normun uygulanma alanına girmiş olmaktadır. Failin hiçbir sıfatı olmadığı halde veya hukuka aykırı surette öğrendiği sırları açıklaması durumunda da bu madde hükmü uygulanır.
Suçun mağduru toplumu oluşturan bireylerdir. Herkes suçun mağduru olabilir.
Suçun maddi konusu, "Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgiler"dir.
Suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için failde kastın yanı sıra, bilgilerin siyasal veya askeri casusluk maksadıyla açıklama maksadının varlığı da aranmıştır. Siyasal veya askeri casusluk kastının tespit edilemediği takdirde TCK’nın 329. maddesinde yer alan suç oluşacaktır. Bu suç taksirle işlenemez.
Suçun oluşumu için, askeri veya siyasi casusluk kastının delillerle birlikte açıkça ortaya konması gerekmektedir. Özel kast, casus ile lehine casusluk yapılan ülke arasında yapılan hizmet kabulüne dair bir sözleşme ya da casusluğa karine olabilecek delillerin açıklığa kavuşturulması ile ortaya konmalıdır.
Suçta kullanılan araç ne olursa olsun, sırrı öğrenmek konusunda yetkili olmayan kişiye, sır açıklanmakla veya yayımlanmakla suç oluşur. Suçun oluşması için, açıklamanın yapılmış olması yeterlidir. Suç zarar suçu olmadığından Devletin bu açıklamadan zarar görmüş olması, suçun oluşması için aranan bir şart değildir. Kişi, işlemeyi kastettiği fiili elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise işlenen suça teşebbüsten dolayı sorumlu olacaktır.
Bu suça iştirakin her hâli mümkündür. Fiili birlikte gerçekleştirenler ile suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullananlar, başkasını suç işlemeye azmettirenler ile suçun işlenmesine yardım eden kişiler iştirakin türüne göre cezalandırılacaktır.
Özel bir içtima kuralı getirilmediğinden suçların içtimai hâlinde genel hükümler uygulanır. Eğer, Devletin güvenliği veya iç ve dış siyasi menfaatleri icabı gizli kalması gereken bilgi, bir belge veya vesikada bulunuyor ve bu belge veya vesika hileyle alındıktan veya çalındıktan sonra casusluk maksadıyla açıklanmış ise, fail gerçek içtima kuralları uygulanarak hem TCK’nın 326. maddesi hem de 330. maddesi uyarınca cezalandırılacaktır.
9- GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU
Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde düzenlenmişken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "Kazanç" ibareleri "Menfaat", birinci fıkrasında yer alan "Bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "Altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "Altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "Üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "Birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "Bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,
"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır." hâlini almış, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.
Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.
Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.
Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).
Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.
Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).
Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.
Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.
10- HABERLEŞMENİN GİZLİLİĞİNİ İHLAL ETME
Anayasamızın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22. maddesi;
“(1)Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır. (2) Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar. (3) İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” şeklinde olup anılan düzenleme ile haberleşme özgürlüğü kişiye bir hak olarak tanınmış ve bu hak haberleşme özgürlüğünün sınırlandırılabileceği hâller belirtilmek suretiyle bu özgürlük anayasal güvence altına alınmıştır.
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde;
“1- Kimsenin özel yaşamına, ailesine, konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz.
2- Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.”,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Özel ve aile hayatına saygı hakkı" başlıklı 8. maddesinde;
“1- Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
2- Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından hiçbir müdahale yapılamaz.”;
Ülkemiz tarafından onaylanarak, 25175 sayılı 21.07.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Birlişmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 17. maddesinde ise;
“1- Hiç kimsenin özel hayatına, ailesine, evine ya da haberleşmesine keyfi ya da yasadışı olarak müdahale edilemez; hiç kimsenin şeref ve itibarına yasal olmayan tecavüzlerde bulunulamaz.
2- Herkesin, bu gibi müdahalelere ya da tecavüzlere karşı yasalarca korunma hakkı vardır.” hükümlerine yer verilmiştir.
İnsan haklarını düzenleyen uluslararası metinlerde kişinin temel hakları arasında yer aldığı belirtilen haberleşme özgürlüğü, hak sahibinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesini ve bu haberleşmenin ilgililerin izni olmadıkça üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade etmektedir. Bir başka deyişle haberleşme özgürlüğü, daha geniş bir kapsama sahip olan özel hayatın dokunulmazlığının bir yönünü oluşturur. Bu nedenle haberleşme özgürlüğü Anayasa’da özel hayatın gizliliği ve korunması kapsamında düzenlenmiş (Köksal Bayraktar, Keskin Kirizoğlu, Ali Kemal Yıldız, Hamide Zafer, Eylem Aksoy Retornaz, Güçlü Akyürek, Ali Hakan Evik, Hasan Sınar, Sinan Altuç, Aytekin İnceoğlu, Barış Erman, Fulya Eroğlu Erman, Özel Ceza Hukuku İstanbul, 2018, 1. bası, On İki Levha Yayınevi, Cilt III, s. 474), ve Anayasa’nın kişinin hakları ve ödevlerini düzenleyen ikinci bölümünde “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında haberleşme özgürlüğü hüküm altına alınmıştır. Anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğünün korunması ise haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmesi suretiyle sağlanmıştır.
Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümü açısından 5237 sayılı TCK’nın "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde düzenlenen "Haberleşmenin gizliliğini ihlal" suçu üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği aynı Kanun’un 132. maddesi;
"(1) Kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlâl eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılır.
(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır." şeklinde iken, suç tarihinden önce 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesiyle; maddenin birinci fıkrasında yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veye adli para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis”; maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” ibaresi “verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde; maddenin ikinci fıkrasında yer alan “bir yıldan üç yıla kadar hapis” ibaresi “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklinde; üçüncü fıkrada yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis” şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkraya “rızası olmaksızın” ibaresinden sonra gelmek üzere “hukuka aykırı olarak” ibaresi ve fıkranın sonuna “ifşa edilen bu verilerin basın veya yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.” cümlesi eklenmiş; “(4) Kişiler arasındaki haberleşmelerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, ceza yarı oranında artırılır.” şeklindeki dördüncü fıkra ise yürürlükten kaldırılmıştır.
Maddenin gerekçesinde de;
“Madde metninde, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlâli suç olarak tanımlanmaktadır.
Söz konusu suç, belirli kişiler arasındaki haberleşmenin içeriğinin öğrenilmesiyle işlenmektedir. Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir. Bu suç açısından önemli olan, haberleşmenin belirli kişiler arasında yapılmasıdır. Söz konusu suçu, bu haberleşmenin tarafı olmayan kişi işleyebilir.
Haberleşmenin gizliliğinin sadece dinlemek veya okumak suretiyle ihlâl edilmesi, bu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Ancak, bu gizlilik ihlâlinin, haberleşme içeriklerinin yani konuşulanların veya yazılanların kayda alınması suretiyle yapılması, bu suçun nitelikli şekli olarak tanımlanmıştır. Örneğin telefon konuşmalarının ses kayıt cihazıyla kayda alınması hâlinde, suçun bu nitelikli hâli gerçekleşmektedir.
Kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin belli bir suça ilişkin soruşturma kapsamında Anayasa ve kanunların belirlediği koşullar çerçevesinde öğrenilmesinin veya kayda alınmasının hukuka uygun olduğu muhakkaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içerikleri hukuka uygun bir şekilde veya birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle öğrenilmiş olabilir. İkinci fıkrada tanımlanan suç, haberleşme içeriklerinin ifşasıyla, yayılmasıyla, yani yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Fıkra metninde bu ifşanın hukuka aykırı olması açıkça vurgulanmıştır. Bu bakımdan örneğin kişiler arasındaki telefon konuşmalarına ilişkin kayıtların, savcılık veya mahkemeye verilmesi, duruşmada açık bir şekilde dinlenmesi veya okunması hâlinde, söz konusu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, henüz soruşturma aşamasında iken, kişiler arasındaki konuşma içeriklerinin, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olsalar bile, örneğin televizyonlarda veya gazetelerde yayınlanması hâlinde, bu suç oluşacaktır.
Maddenin üçüncü fıkrasında, kişinin kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın alenen ifşa etmek suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlâl etmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, ifşanın alenen yapılması gerekir. Bu bakımdan, örneğin kişi kendisine gönderilen mektubu gönderenin bilgisi ve rızası dışında bir başkasına okutması hâlinde, bu suç oluşmayacaktır. Buna karşılık, mektubun gönderenin bilgisi ve rızası dışında alenen okunması, başkaları tarafından okunmasını temin için bir yere asılması veya basın ve yayın yolu ile yayınlanması hâlinde, söz konusu suç oluşacaktır...” açıklaması yapılmıştır.
Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere TCK’nın 132. maddesinde kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa ve kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa olmak üzere anılan suçun üç ayrı görünümü düzenlenmiş, gizliliğin sadece dinlemek veya okunmak suretiyle ihlal edilmesinin, bu suçun temel şekli olduğu, gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin ise bu suçun nitelikli şeklini oluşturduğunu belirtilmiştir. Ayrıca kanun koyucu 6352 sayılı Kanun'un 79. maddesiyle TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Bu gizlilik ihlali haberleşme içeriklerinin kaydı suretiyle gerçekleşirse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklindeki ibareyi “verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde değiştirmek suretiyle de gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin bu suçun nitelikli hâli olduğunu yönündeki iradesini ortaya koymuştur.
Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda haberleşmeyi gerçekleştirmek için yararlanılan araçlar bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu olmayıp, yapılma biçimi ne olursa olsun her türlü haberleşme açısından bir koruma sağlanmıştır. Kanun koyucu teknolojik gelişmeleri göz önünde tutarak, haberleşmenin yapıldığı araçları tek tek saymak yerine sadece gizliliğin ihlali bakımından “haberleşme”den söz etmiştir. Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; “haberleşme” kelimesi, "iletişim, yazışma"; “iletişim” kelimesi; “duygu, düşünce veya bilgilerin akla gelebilecek her türlü yolla başkalarına aktarılması, bildirişim, haberleşme, komünikasyon”; teknik anlamda “iletişim” ise; “telefon telgraf, televizyon, radyo vb. gibi araçlardan yararlanarak yürütülen bilgi alışverişi, bildirişim, haberleşme, muhabere, komünikasyon” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi haberleşmeden söz edebilmek için bir araç kullanılması şart değildir. Haberleşme ya da iletişim iki kişi arasında herhangi bir haberleşme aracı bulunmadan da söz konusu olabilir. Bu anlamda yüz yüze konuşmak da bir tür haberleşme şeklidir. Ancak hükmün konuluş amacı göz önüne alındığında, suçun hukuki konusunun haberleşme vasıtaları ile yapılan haberleşme olduğu kabul edilmelidir. Hükmün gerekçesinde yer alan, “Kişiler arasındaki haberleşmenin ne suretle yapıldığının suçun oluşumu açısından önemi yoktur. Bu haberleşme, örneğin mektupla, telefonla, telgrafla, elektronik posta yoluyla yapılabilir.” şeklindeki açıklama da esasen dolaylı olarak haberleşmenin araya vasıta sokularak yapılması gerektiğini ifade eder. Bu nedenle kişilerin yüz yüze iletişimine dinleme vb. şekillerde müdahale edilmesi, TCK’nın 133. maddesinde düzenlenen “Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması” ya da TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen “Özel hayatın gizliliğini ihlal” suçları kapsamında değerlendirilmelidir (Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2019, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, s. 547-548).
TCK’nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen suçu haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişi işleyebilir. Suçun mağduru haberleşmenin tarafları olan kişi veya kişilerdir. Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun faili haberleşmenin tarafı, mağduru ise haberleşmenin diğer tarafı yani haberleşmenin yapıldığı diğer kişi veya kişilerdir.
Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçu oluşturan fiil, kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğinin ihlalidir. Gizliliğin ihlali haberleşmeye konu olan hususların, başka bir anlatımla haberleşme içeriklerinin haberleşen tarafların iradesi hilafına üçüncü kişilerce öğrenilmesini ifade eder. Haberleşmeye taraf olmayan kişilerin, haberleşmenin gizliliğine yönelik bilerek ve isteyerek yapacakları her türlü müdahale haberleşmenin gizliliğinin ihlali olarak kabul edilir. Ancak bu suçun oluşabilmesi için ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Suç tanımında gizlililiğin ihlal şekilleri gösterilmediğinden haberleşmenin gizliliğini ihlal serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşması için gizliliğin ihlal edilmiş olması yeterli olduğundan ve bir zarar doğması şartı da bulunmadığından söz konusu bu suç tehlike suçu özelliği göstermektedir.
Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan "ifşa" kelimesi, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü’nde; "gizli bir şeyi açığa çıkarma, yayma" olarak tanımlanmıştır. Haberleşme içeriğinin ifşa edilmesi, haberleşme içeriğinin üçüncü bir kişiye aktarılması, haberleşme içeriği konusunda üçüncü kişiye bilgi verilmesi anlamına gelir. Haberleşme içeriğinin aleni bir şekilde ifşa edilmesi gerekli değildir. Bu bakımdan haberleşme içeriğinin açıklanmasının herkesin duyup görebileceği bir yerde yapılması şart değildir. Haberleşme içeriğinin bir kişiye açıklanması da ifşa anlamındadır. Bu suç, haberleşme içeriklerinin açıklanması ve yayılmasıyla, başka bir deyişle yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanmasıyla oluşur. Haberleşme içeriğini öğrenme şeklinin hukuka uygun veya aykırı olması bu suç bakımından önemli değildir. Herhangi bir şekilde öğrenilen haberleşme içeriğinin hukuka aykırı olarak başkasına veya başkalarına açıklanması veya yayılması hâlinde kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin ifşası söz konusu olur. Bu fıkradaki suçun oluşumu için ifşanın hukuka aykırı olması gerekmektedir.
Bu maddede düzenlenen suç genel kastla işlenen bir suç olup suçun oluşumu için saik aranmaz.
TCK’nın 132. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi konusu haberleşme, ikinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen suçların maddi konusu ise haberleşmenin içeriğidir.
Maddenin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde suçun basit şekli tanımlanmış, ikinci cümlesinde ise gizliliğinin haberleşme içeriklerinin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâli olarak düzenlenmiştir.
TCK'nın 132. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukukî yarar; genel olarak kişilerin özel yaşamına saygı hakları, özel olarak da bireysel haberleşme özgürlüğüdür. Bu nedenle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm ile haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu düzenleyen norm arasında genel-özel norm ilişkisi bulunmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulması amacıyla TCK’da düzenlenen “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenler” üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanun’da bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nda hukuka uygunluk sebepleri;
a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),
b- Meşru savunma (m.25/1),
c- İlgilinin rızası (m.26/2),
d- Hakkın kullanılması (m.26/1),
Olarak kabul edilmiştir.
Uyuşmazlık konusu ile yakın ilgisi nedeniyle sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden “İlgilinin rızası” üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.
İlgilinin rızası, 5237 sayılı TCK'nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Rıza beyanı, sarih veya zımni, yazılı veya sözlü olabilir. Eğer rıza gösterildiğini anlamaya yarayan başkaca emareler de varsa fiile karşı koymamak veya sessiz kalmak da rıza açıklaması olarak değerlendirilebilir. Fakat açıklama mutlaka suçtan önce veya suçun icra hareketlerinin devam ettiği sırada olmalıdır. Rızanın suçun işlendiği sırada geri alınması, geri alınma anından itibaren fiili hukuka aykırı hale getirir (Sulhi Dönmezer, Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım, Cilt II, 12. Bası, İstanbul. 1999, s. 751; M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A. Caner Yenidünya Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara. 2016, 10. Bası, Adalet Yayınevi, s. 464). Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Ankara. 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara. 2013, s. 252 vd.).
TCK’nın 132. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında düzenlenen fıkralar bakımından haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun faili haberleşen taraflar dışında bir kimse olabileceğinden, rızanın bir hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için haberleşen her iki tarafın da rızasının bulunması gerekmektedir. Suçun maddi konusu haberleşme olup bu hukuki konu üzerinde hak sahibi olan kimseler haberleşmenin taraflarıdır. Şu hâlde hukuka uygun bir rıza açıklamasından ve hukuka uygunluk sebebi olarak rızadan bahsedebilmek için, haberleşmenin her iki tarafının da rıza göstermesi gerekmektedir (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Ankara. 2010, s. 327; Hamide Zafer, Özel Hayatın ve Hayatın Gizli Alanının Ceza Hukukuyla Korunması, İstanbul 2010, s.112; Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2019. s. 261).
Bu aşamada, TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen “hata” hükmüne ilişkin açıklamalarda da bulunmakta fayda vardır.
5237 sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup uyuşmazlık konusu itibarıyla TCK'nın 30. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen "Haksızlık yanılgısı" kavramı üzerinde durulacaktır.
TCK'nın 30. maddesine 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan fıkranın gerekçesinde;
"Kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.
Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılmaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.
Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Bu fıkrada, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kanuni tanımda yer alan tüm şartların bilgisi içinde hareket eden ve kastı bulunan fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise, artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Ancak "Haksızlık yanılgısı" ilkesinin, TCK'nın "Kanunun bağlayıcılığı" başlığını taşıyan 4. maddesinde yer alan "Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." hükmü ile çatışmayacak şekilde yorumlanması gerekmektedir (Adem Sözüer, Hukuki Hata, Yargıtay Dergisi, C. 21, S. 4, Ekim 1995, s. 489). Zira bu ilke, kişilerin suç işledikten sonra cezadan kurtulmak amacıyla sığınabilecekleri bir düzenleme niteliğinde değildir. Esasen, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, hukuk düzenince tasvip edilmeyen ve izin verilmeyen, hukuku ihlal eden bir hareket yaptığının farkında olmadığından "Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz." kuralına da aykırı hareket etmemiş olacaktır. Bu anlamda failin, yetkili bir organ ya da resmî bir makamın açıklamasına güvenerek hataya düşmesi hâlinde kural olarak kendisine kusur isnat edilemeyecekken, töre cinayeti örneğinde olduğu gibi kişisel, siyasi, dini veya ahlaki düşüncelerine göre yaptığı hareketi doğru kabul etmesi durumunda, davranışının toplumsal normlara ve hukuk düzenine aykırı olduğunu bilmesi nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı kabul edilmelidir.
Rızanın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edildiği suç tipleri bakımından fail, gerçekte bir hukuka uygunluk sebebi olmadığı hâlde, hukuka uygunluk sebebi var zannıyla hareket etmiş ise TCK’nın 30. maddesinin üçüncü fıkrası gereğince ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş sayılır ve cezalandırılmaz. Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere rızanın hukuka uygunluk nedeni olduğu hâllerde ilgilinin rızasının varlığına ilişkin hatanın “kaçınılmaz” olması gerekmektedir.
Haberleşme hürriyetinin kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olması sebebiyle anne, baba veya bunlar gibi çocuk üzerinde velayet veya benzeri bir hakkı sahip olan kimselerin on beş yaşını tamamlayan ve ayırt etme gücüne sahip olan çocuğun haberleşme içeriklerine müdahale hakkı bulunmamaktadır. Bu yönüyle anne-babanın on beş yaşını tamamlamış olan çocuğunun haberleşme özgürlüğünü ihlal etmesi suç olmakla birlikte, anne baba bakımından TCK’nın 30/4. maddesi kapsamında yer alan “haksızlık yanılgısı” hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Anne-baba çocuklarını tehlikeden korumak kaygısıyla haberleşme içeriğini kaydetmiş ise “fiilin haksızlığı konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüş” olduğu kabul edilebilir.
Eşlerden her biri de diğerinin haberleşmesinin gizliliğine saygı duymak ile yükümlüdür. Evli olsa dahi bir kimsenin eşiyle paylaşmak istemediği bir “giz” veya “sır” alanı olabilir. Bu gerekçelerden hareketle, bir kimsenin haberleşme özgürlüğünün eşi tarafından ihlal edilmesi de hukuka uygun olarak nitelendirilemez. Ancak şartları oluşmuş ise, TCK'nın 30. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “haksızlık yanılgısı” hükümlerinin fail hakkında uygulanabilmesi mümkündür.
11- KİŞİSEL VERİLERİN KAYDEDİLMESİ
5237 sayılı TCK’nun "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde "Kişisel verilerin kaydedilmesi" başlıklı 135. maddesi; "(1) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır",
"Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" başlıklı 136. maddesi ise; "(1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde düzenlenmiş, 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunla da 135. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun cezasının alt sınırı "bir yıla", 136. maddesindeki suçun cezanın alt sınırı ise “iki yıla” çıkartılmıştır.
Bu maddelerde geçen ve suçun konusunu oluşturan kişisel veriden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin yürürlükte bulunan kanunlarda bir tanım yer almamaktadır. Bununla birlikte TCK'nın 135. maddesinin gerekçesinde; “Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir. Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kağıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir” denilmiş, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu'nun 3. maddesinde ise; “Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi …ifade eder” şeklinde tanım yapılmış, maddenin gerekçesinde ise; "Kişisel veriler, sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgiler değil, aynı zamanda kişinin aklî, psikolojik, fizikî, kültürel, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin verilerdir. Bir kişinin belirli veya belirlenebilir olması, mevcut verilerin herhangi bir şekilde bir gerçek kişiyle ilişkilendirilmesi suretiyle, o kişinin tanımlanabilir hale getirilmesini ifade eder. Yani verilerin; kişinin fiziksel, ekonomik, kültürel, sosyal veya psikolojik kimliğini ifade eden somut bir içerik taşıması veya kimlik, vergi, sigorta numarası gibi herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlayan tüm halleri kapsar. İsim, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler gibi veriler dolaylı da olsa kişiyi belirlenebilir kılabilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir" açıklamasına yer verilmiştir.
24.07.2012 gün ve 28363 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve bu tarihten 6 ay sonra yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkındaki Yönetmeliğin 3/1-h maddesinde kişisel veri; "belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler" olarak tanımlanmıştır.
28.01.1981 tarihli ve 108 nolu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme'nin 2/a maddesinde ise; “Kişisel nitelikteki veriler; kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgileri ifade eder" denilmiş, 1995 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Topluluğu Veri Koruma Yönergesinin 2. maddesinde de kişisel veri; "doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak bir gerçek kişi ile ilintili olabilecek ve onu belirlenebilir kılacak her türlü bilgi" olarak belirtilmiştir.
Öğretide de kişisel verilere ilişkin; "Bireyin şahsi, mesleki ve ailevi özelliklerini gösteren, o bireyi diğer bireylerden ayırmaya ve niteliklerini ortaya koymaya elverişli hertürlü bilgiyi ifade eder" (Ersan Şen, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s.601), "Bir kişinin adı ve soyadı, yaşı, cinsiyeti, doğum yeri, dini, TC kimlik numarası, cinsel hayatı, cep telefonu numarası, medeni durumu, ailesi, işi, geliri, borçları, adresi, geçirdiği hastalıklar, özel zevkleri ve buna benzer bilgileri" (Volkan Sırabaşı, İnrternet ve Radyo- Televizyon Aracılığıyla Kişilik Haklarına Tecavüz, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, 2. Bası, s.195) şeklinde tanımlar yapılmıştır.
Kişilerin, sadece insan olması ve toplumdaki yeri, bazı değerleri kişisel veri haline getirmektedir, örneğin; kişinin adı, adresi, kimlik bilgileri, medeni durumu vb... Bunun yanında teknolojik gelişmeler nedeniyle gittikçe karmaşıklaşan toplum hayatındaki bir takım bilgiler de kişisel veri haline gelmiştir, örneğin; vatandaşlık numarası, banka hesap numarası, telefon numarası, elektronik posta adresi ve şifresi vb... Dolayısıyla farklı gruplandırmalar bulunmakla birlikte kişisel verilerin iki başlık altında toplanması mümkündür. Birinci grupta; insanın varoluşundan kaynaklanan kişiliğine ait bilgiler, ikinci grupta ise; teknolojinin gelişmesiyle insanın modern toplumda yer alması nedeniyle kendisine verilen ya da çeşitli hizmetlere ulaşmasında kullanılan bilgiler yer almaktadır. Ancak her iki grupta yer alan bilgilerin de kişisel veri olarak hukuk düzenindeki değeri ve korunmaları açısından bir fark bulunmamaktadır (Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.577).
TCK'nın 136. maddesinde tıpkı 135. maddesinde olduğu gibi korunan hukuki değer genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer "sır" olmayıp, verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır (Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.579, 588-593).
TCK'nın 136. maddesindeki "verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" suçu, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin başkasına verilmesi, kişisel verilerin yayılması ve kişisel verilerin ele geçirilmesi şeklindeki seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesiyle suç işlenmiş olacaktır.
"Kişisel verileri bir başkasına verme" seçimlik hareketinde, maddede geçen "başkası" gerçek bir kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilecek, veriler bu kişilere elden, posta ya da internet üzerinden elektronik posta ile vb. şekillerde verilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde "vermek"; "üzerinde, elinde veya yakınında olan bir şeyi birisine eriştirmek, iletmek, düşünce veya bilgi anlatan şeyleri başkalarına iletmek, bildirmek" şeklinde açıklanmıştır. Bu seçimlik harekette verilerin hukuka uygun ya da aykırı yöntemle elde edilmiş olmasının önemi bulunmamakta olup, önemli olan husus verme eyleminin hukuka aykırı olmasıdır.
"Kişisel verileri yayma" seçimlik hareketi de çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilecektir; internet üzerindeki bir web sitesinde kişisel verileri yayınlamak, birçok kişiye elektronik posta ile ya da telefondan kısa mesajla göndermek, yazılı ya da görsel medyada yayınlamak gibi... Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde "yaymak"; "birçok kimseye duyurmak, çevreye dağılmasına sebep olmak" olarak açıklanmıştır.
"Kişisel verilerin ele geçirilmesi" seçimlik hareketi ise; kişisel verilerin kayıtlı olduğu belgelerin alınması ya da kayıtlı olduğu bilişim sisteminden ele geçirilmesi vb... şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Ele geçirme fiili, başkasının hakimiyeti altında bulunan bir kişisel verinin, failin hakimiyeti altına girmesi ile gerçekleşmiş olacaktır.
Bu suçta herhangi bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından maddede sayılan seçimlik hareketlerin yapılmasıyla suç oluşacaktır. Bu açıdan TCK'nun 136. maddesindeki "verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" soyut bir tehlike suçudur.
Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma veya ele geçirme suçundaki hukuka uygunluk nedenleri üzerinde de durulmalıdır.
5237 sayılı TCK'nun esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nda hukuka uygunluk sebepleri;
a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1)
b- Meşru savunma (m.25/1)
c- İlgilinin rızası (m.26/2)
d- Hakkın kullanılması (m.26/1)
Olarak kabul edilmiştir.
Sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden konumuzla ilgili olan kanunun hükmünü yerine getirme, ilgilinin rızası ve hakkın kullanılması hususlarının ayrıntılı olarak ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Nitekim TCK'nın 135. maddesinin gerekçesinde; "Bu suçun oluşabilmesi için, kişisel verilerin hukuka aykırı bir şekilde kayda alınması gerekir. Kişinin rızası ile kendisiyle ilgili bilgilerin kayda alınmasının suç oluşturmayacağı muhakkaktır. Belirli nitelikteki kişisel verilerin kayda alınması kanun hükmünün gereği olarak yapılmaktadır. Bu bakımdan, çeşitli kamu kurumlarında verilen kamu hizmetinin gereği olarak kişilerle ilgili bazı bilgiler, ilgili kanun hükümlerine istinaden kayda alınmaktadırlar. Bu durumlarda, söz konusu suç oluşmayacaktır" denilmektedir.
TCK'nın 24. maddesinin birinci fıkrasındaki; "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez" şeklindeki düzenleme ile kanunla verilen görevin yerine getirilmesi bir hukuka uygunluk nedeni olarak öngörülmüştür. Maddede geçen kanun kelimesinden pozitif hukuk metinleri yani yazılı hukuk kuralları anlaşılmalıdır. Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, belirli konularda kişiye verilen yetki aynı zamanda o kişinin görevidir. Bu nedenle sözü edilen hukuka uygunluk nedenini görevin ifası kapsamında değerlendirmek gerekir. Zira bir davranışın hukuka uygun olup olmadığını belirlerken yerine getirilen görevin mahiyeti gözönünde bulundurulmalıdır. Kanunun hükmünü yerine getirme çoğunlukla kamu görevlilerine ait olmakla birlikte bu görevin kamu görevlisi olmayan kişilere de verilmesi mümkündür. Örneğin; kolluk görevlilerinin dışında CMK'nın 90/1. maddesinde yazılı şartlar gerçekleştiğinde herkesin yakalama yetkisi bulunmaktadır(İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 301-302; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 261-263).
Yazılı hukuk kuralları tarafından açıkça verilmiş bir yetki olmadığı sürece, kişisel verilerin kaydedilmesinde hukuka uygunluktan bahsedilemeyecek ve bu fiil suç teşkil edecektir.
Bir diğer hukuka uygunluk nedeni olan ilgilinin rızası, 5237 sayılı TCK'nın “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile hüküm altına alınmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd.).
Konumuzla ilgili son hukuka uygunluk nedeni olan hakkın kullanılmasına gelince; basın hürriyeti Anayasamızın 28. maddesinde; "Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz.
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.
Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır..." şeklinde düzenlenmiş, maddenin atıf yaptığı "Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti" başlıklı 26. maddede; "Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.
Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.
Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir" hükmüne yer verilmiş,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "İfade özgürlüğü" başlıklı 10. maddesinde de;
"1-Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2-Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir" denilmiştir.
Basın özgürlüğü, 26.06.2004 tarihli ve 25504 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanununun 3. maddesinde; "Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.
Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlâkının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir" şeklinde düzenleme altına alınmış ve sınırları çizilmek istenilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun 20.03.2007 tarihli ve 65-70 sayılı kararında da belirtildiği gibi; geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser ortaya koyma haklarıdır.
Temelini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi ile Anayasa’nın 28. vd. maddelerinden alan ve 5187 sayılı Basın Kanununun 3. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğü ve bu kapsamda bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser ortaya koyma hakkı, TCK'nun 25. maddenin birinci fıkrasında; "Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez" düzenlemesi kapsamında bir hukuka uygunluk nedenidir. Ancak habere ulaşma, haberi yorumlama ve eleştirme ile haberi kamuya ulaştırmayı kapsayan bu hakkın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için; haberin gerçek ve güncel olması, haberin kamuyu ilgilendirmesi yani kamuoyunun haberi öğrenmekte menfaatinin bulunması ve haber ile haberin veriliş şeklinin uyumlu olması gereklidir (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul, 2013, 3. bası, s.323; Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, 6. bası, s.336-338; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, 12. bası, s.279-282). Nitekim Ceza Genel Kurulunun 24.02.1998 gün ve 386-52 sayılı kararında da aynı hususlara vurgu yapılmıştır.
12- İLETİŞİMİN TESPİTİ, DİNLENMESİ VE KAYDA ALIMASI
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda ilk olarak yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş; 135. maddede iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış; bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamına ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.
CMK'nın "İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
(2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
(4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(7) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiş iken,
06.03.2014 tarihli ve 28933 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun'un 12. maddesi ile maddenin birinci fıkrasından sonra gelmek üzere ''Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.'' şeklinde ikinci fıkra ilave edilip madde fıkraları buna göre teselsül ettirilmiş, üçüncü fıkrada yer alan ''üç ay'', ''bir defa'' ve ''hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar'' ibareleri sırasıyla "iki ay'', "bir ay" ve "mahkeme yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere", dördüncü fıkrasında yer alan "üç ay" ve "bir defa" ibareleri sırasıyla "iki ay" ve "bir ay" şeklinde değiştirilmiş, mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (5) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere "6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149)," alt bendi eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut (8) numaralı alt bendi yürürlükten kaldırılmış, mevcut altıncı fıkranın (a) bendinin (10) numaralı alt bendinde yer alan ",fıkra 3" ibaresi madde metninden çıkarılmış; 12.12.2014 tarihli ve 29203 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6572 sayılı Kanun'un 42. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "tespit edilebilir," ibaresi madde metninden çıkarılıp maddeye beşinci fıkradan sonra gelmek üzere "Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir." şeklinde altıncı fıkra ilave edilmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, mevcut yedinci fıkranın (a) bendinin (14) numaralı alt bendi "Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302)" şeklinde değiştirilmiş, bu alt bentten sonra gelmek üzere "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316)" biçiminde (15) numaralı alt bent eklenmiş ve diğer alt bent buna göre teselsül ettirilmiş; 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile de maddenin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesi" ibaresi "hâkim" şeklinde, "mahkemenin" ibaresi "hâkimin" şeklinde, "mahkeme" ibareleri "hâkim" şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkranın son iki cümlesi yürürlükten kaldırılmış, aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan "mahkeme" ibaresi "hâkim" şeklinde değiştirilmiş, 135. maddenin altıncı fıkrasına "hâkim" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı" ibaresi eklenmiş; sekizinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendine "(madde 79, 80)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile organ veya doku ticareti (madde 91)" ibaresi eklenmiş, aynı bendin (6) numaralı alt bendine "(madde 148, 149)" ibaresinden sonra gelmek üzere "ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158)" ibaresi eklenmiş, aynı bende (11) numaralı alt bendinden sonra gelmek üzere (12) numaralı bent eklenmiş ve diğer alt bentler buna göre teselsül ettirilmiş, yapılan bu değişiklikler sonucunda 135. madde;
"(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır
(2) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.
(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.
(6) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158),
7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
8. Parada sahtecilik (madde 197),
9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
10. Fuhuş (madde 227),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. Tefecilik (madde 241),
13. Rüşvet (madde 252),
14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
15. Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,
16. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." biçiminde son hâlini almıştır.
BU AÇIKLAMALAR IŞIĞINDA YAPILAN İNCELEME SONUCUNDA;
I- TEFRİK KARARLARI BAKIMINDAN TEMYİZ TALEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Mahkemenin duruşma sonunda verdiği ve uyuşmazlığı çözen, birinci derecede yargılamayı sona erdiren "Karar"dır. Kanun, bu karara "Hüküm" demektedir. Bu husus, 5271 sayılı CMK'nın "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin birinci fıkrasında, "Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir" biçiminde düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin aynı fıkrasında, "Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı"nın birer hüküm oldukları da belirtilmiştir. Mahkemece, CMK'nın 223. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hükümlerden birisinin verilmesiyle duruşma ve dolayısıyla yargılama bitecektir. Diğer bir ifadeyle hükmün bildirimi, duruşmanın ve birinci derece yargılamanın son işlemidir. Mahkemenin hükmü mutlaka yazılı biçimde saptanmalıdır. Bunun amacı, hükmü ve gerekçesini ilgililerin öğrenmesini sağlamak ve bunun değiştirilmesinin önüne geçmektir.
Hüküm, yargı organı adına varılan yargıyı ve bundan sonra o mahkemenin davaya devam edemeyeceğini ifade eder. Mahkemenin, hükmü verip bunu kanunda gösterildiği biçimde bildirdikten sonra, o işten elini çekmesi gerekir. Mahkeme artık kendi kararının üzerinde değişiklik yapamayacaktır. Ancak yargılamanın tarafları bu kararın değiştirilmesini istediklerinde, kanunun kendilerine tanıdığı "Kanun yollarından" yararlanmaları gerekir. Kanun yolları, bir karara karşı bunun denetlenmesi, değiştirilmesi ve düzeltilmesi isteminin gerçekleştirilmesi için tanınmış yasal çarelerdir. CMK'nın "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesinin birinci fıkrasında "Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır" denilmek suretiyle, mahkemenin vermiş olduğu ve yargılamayı bitiren hükme yönelik kanun yollarına başvurma yetkisi tanınan sujeler belirtilmiştir. Kanun yoluna başvurmak yetkisinden söz edebilmek için, mahkemenin veya hâkimin kararını vermiş ve işten el çekmiş olması gerekir. (Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, İstanbul 1986, s. 349-362)
Bu açıklamalar ışığında tefrik kararları bakımından temyiz taleplerine ilişkin yapılan incelemede;
Katılan T. C. C.. C.. vekili, sanıklar B.. B.., H.. Ş.., M.. Ö.., M.. B.. ve M.. İ.. müdafisinin, sanık H.. K.. müdafisinin ve sanık İ.. I..'ın siyasal veya askeri casusluk ve devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken belgeleri açıklama suçlarından açılan kamu davalarının tefrikine ilişkin temyiz talebinde bulunmuş iseler de; 5271 sayılı CMK'nın 288. maddesine göre ancak hükmün hukuka aykırı olması hâlinde temyiz yoluna başvurabileceği, 5271 sayılı CMK'nın "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinde "Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı"nın birer hüküm olduklarının belirtildiği, tefrik kararının ise yargılamayı sona erdirmediği anlaşılmakla temyiz kapsamında tefrik edilen suçlar bakımından inceleme yapılmasına yer olmadığına oy birliği ile karar verilmiştir.
II- ESASA İLİŞKİN YAPILAN İNCELEME
Kurulumuz kararının ilgili "Temyiz konusu eylemlere ilişkin genel anlatım" başlıklı bölümünde özetle anlatımı yapılan soruşturma konusunda talepleri bulunan ve suç tarihinde Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan sanıklar ile kararları bulunan ve hâkim olarak görev yapan sanıklar hakkında Hükûmete karşı suçtan açılan tüm kamu davaları yönünden Özel Dairece beraat kararları verildiği ancak;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca;
- Sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında Hükümete karşı suç uyarınca sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
- Sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. U.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarında belirlenen ceza miktarlarının artırılması,
- Sanıklar A.. Ö.., A.. B.., M.. E.. ve O.. K.. hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılmaları talebiyle açılan açılan kamu davası yönünden mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
- Sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında görevi kötüye kullanma (TCK 257/1) suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
- Sanık A.. Ç.. hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/18936 soruşturma, 2017/5400 esas ve 2017/4165 iddianame numarasıyla açılan ve Bakırköy 39. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/163 esasına kayıtlı olarak görülürken bu dosya ile birleştirilen resmî belgede sahtecilik (TCK 204/1) suçundan verilen mahkûmiyet kararında belirlenen ceza miktarının artırılması,
- Sanık S.. S.. hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.04.2019 tarihli ve 659-148 sayılı son soruşturmanın açılması kararıyla açılan ve Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2019/7 esasına kayıtlı olarak görülürken Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2016/2 esas sayılı dosyası ile birleştirilen kamu davasından dolayı Oslo görüşmelerini basına sızdırarak devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklamak (TCK 330/1) soruşturmanın gizliliğini ihlal (TCK 285/1) M. Ö'nün hürriyetini tahdit ( TCK 109/2-d) ve kimliğini ifşa etme (3713 sayılı Kanunun 6/1) ve görevi kötüye kullanma ( TCK 257/1) suçlarından ayrı ayrı beraatine dair verilen kararların hukuka aykırı olduğu,
- Sanık S.. K.. ve müdafiince, hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2016 tarihli ve 260-212 son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararının usul ve kanuna aykırı olduğu için bozulmasına karar verilmesi,
- Katılan C.. C.. vekilince Hükûmete karşı suç uyarınca tüm sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi,
- Katılanlar vekillerince tüm sanıklar bakımından özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi suçlarına ilişkin sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmesi,
- Sanık H.. K.. müdafisi, sanık Ü.. Ç.. müdafisi, sanıklar B.. B.., H.. Ş.., M.. Ö.., M.. B.. ve M.. İ.. müdafisi ile sanık M.. U.. tarafından özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından verilen beraat kararlarının gerekçesi bakımından CMK'nın 223/2-b maddesi uyarınca beraat kararı verilmesi,
- Sanık H.. K.. müdafisince silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin verilen beraat kararının gerekçesi bakımından CMK'nın 223/2-b madddesi uyarınca beraat kararı verilmesi,
Gerektiği belirtilerek temyiz yasa yoluna başvurulmuştur.
II-I- KURULUMUZCA YAPILAN İNCELEME SONUCUNDA VERİLEN ONAMA KARARLARI
A) Hükümete karşı suç bakımından yapılan incelemede;
Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunu oluşturan üç güçten, yönetim gücünü temsil eden Hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hâle getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir. Bu suç teşebbüs suçudur. Suçun oluşumu için Anayasa ile düzenlenen kurumsal yapıya sahip Hükûmetin işlevini yerine getirmeyi engelleme amacına yönelik cebir ve şiddet kullanılması gereklidir. İşlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekir.
Elverişli hareketin belirlenmesinde hareketin ortadan kaldırma veya engelleme neticelerine elverişliliği değil bu neticeler bakımından tehlike oluşturup oluşturmadığı önem taşıdığından fonksiyonlarının mahiyetine göre icrai kısmen veya tamamen engelleme niteliği arz etmeyen eylemleri nedeniyle unsurları itibarıyla oluşmayan Hükûmete karşı suç bakımından verilen beraat kararlarının isabetli olduğu anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. yönünden, katılan Türkiye Cumhuriyeti C.. C.. vekilinin tüm sanıklar bakımından, sanık Ü.. Ç.. müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 298/1. maddesi gereğince temyiz taleplerinin reddiyle beraat kararlarının ONANMASINA oy birliği ile karar verilmiştir.
B) Silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin sanıklar A.. Ö.., A.. B.., M.. E.., H.. K.. ve O.. K.. hakkında verilen beraat kararları bakımından yapılan incelemede;
Sanık A.. Ö..'ün 15 kez iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye yönelik karar verdiği ancak hakkında örgüt üyesi olduğuna dair başkaca delil bulunmadığı,
Sanık A.. B..'ın 6 kez nöbetçi ağır ceza mahkemelerinden iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye yönelik talepte bulunduğu, ByLock kaydı bulunmayan sanık hakkında örgüt üyesi üyesi olduğuna dair başkaca delil bulunmadığı, etkin pişmanlıkta bulunan F.. B..'nun Denizli Cumhuriyet Başsavcılığında ve yargılama sırasında alınan beyanında sanık A.. B..'ı 1991 veya 1992 yıllarında Ankara Hukuk Fakültesi 1. sınıfta okuduğu sırada tanıdığını, sanıkla o zamanlar cemaat olarak bilinen örgüte ait bir evde bir süre birlikte kaldıklarını, sürenin yaklaşık 6 ay kadar olduğunu, daha sonra ayrıldıklarını, sanıkla irtibatının koptuğunu, sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olup olmadığına dair başkaca bir bilgisinin olmadığını söylediği, etkin pişmanlıkta bulunan M.. H..'nin ise sanığın örgüt mensubu olup olmadığını bilmediğini ve sanıkla herhangi bir örgütsel faaliyete katılmadığını belirttiği,
Sanık M.. E..'ın 12 kez iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye yönelik karar verdiği ancak örgüt üyesi olduğuna dair başkaca delil bulunmadığı,
Sanık O.. K..'nın 29 kez iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye yönelik karar verdiği, tanık M.. G..'un hâkimlik stajını eşinin memleketi olan Samsun'da yaptığını, sanığın da 3 ay kadar burada hâkimlik stajı yaptığını, adliyedeki tutum ve davranışlarından ve görüştüğü kişilerden sanığın örgüt üyesi olduğunu anladığını, ayrıca bir keresinde Samsun'a gittiğinde kalacak yer problemi olduğunda sanığın kaldığı örgüt evinde kaldığını, ancak 2011 yılına kadar örgüt içinde kalmasına rağmen sanığın herhangi bir örgütsel faaliyetine tanık olmadığını, sohbet ya da toplantılarda bir araya gelmediklerini, Adalet Akademisi son döneminde albüm kurulu üyeliği yaptığını söylediği, örgütün üyelerini yargı camiası içinde parlatmak ve bilinir kılmak için albüm kurulu üyesi olmaları yönünde teşvik ettiğinin bilindiği belirtilmiş ise de, yargılama sırasında sanık ve müdafii tarafından sunulan sanığın staj dönemine ait albüm duruşmada incelendiğinde sanığın düzenleme kurulu içinde yer almadığı,
Sanık H.. K..'nin 12 kez iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik araçlarla izlemeye yönelik talepte bulunduğu ancak örgüt üyesi olduğuna dair başkaca delil bulunmadığı,
Görülmüş olup yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanık H.. K.. müdafisinin gerekçeye yönelik temyiz talepleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talebinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 298/1. maddesi gereğince temyiz taleplerinin reddiyle beraat kararlarının sanıklar H.. K.., O.. K.. ve M.. E.. bakımından oy birliği, sanıklar A.. Ö.. ve A.. B.. bakımından ise oy çokluğu ile ONANMASINA karar verilmiştir.
Sanıklar A.. Ö.. ve A.. B.. bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıklar hakkında verilen kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
C) Özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini yok etme gizleme veya değiştirme ve resmî belgede sahtecilik suçlarına ilişkin olarak;
Katılanlara yönelik işlenmeyen temyize konu suçlara ilişkin temyiz talepleri yönünden katılan gerçek kişiler vekillerinin temyiz hak ve yetkisi müvekkillerine yönelik işlenen suçlar ile sınırlı olup diğer mağdur, müşteki veya katılanlara yönelik işlenen suçlar bakımından hükmü temyiz yetkileri bulunmadığından temyiz incelemesinin özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi suçları yönünden gerçekleştirileceği belirlenerek yapılan incelemede;
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1074 ve 2011/762 sayılı soruşturma numaraları üzerinden yürütülen Selam Tevhid örgütü iddialarına ilişkin soruşturma kapsamında;
a) Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin 61. Hükümeti (AK Parti Hükümeti),
b) Türkiye Cumhuriyeti Milli İstihbarat Teşkilatı (M.. M..) Müsteşarlığı,
c) Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu (TRT),
d) Anadolu Ajansı (AA),
e) Yüksek Öğretim Kurumu (YÖK),
f) İnsan Hak ve Hürriyetleri (İHH) İnsani Yardım Vakfı,
g) Akabe Vakfı,
h) İnsan Hakları ve Mazlumlar İçin Dayanışma Derneği (MAZLUM-DER),
ı) Ehlibeyt Alimleri Derneği (EHLA-DER),
i) Alülbeyt Vakfı,
j) Bab-ı Ali Vakfı,
k) El Mustafa Medresesi,
l) Kudüs Dayanışma Derneği (KUDÜS-DER),
m) Kanal On4’ un,
Hedef alındığı,
Toplam 239 kişinin iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına, 78 kişinin teknik araçlarla izlenmesine karar verdikleri, ayrıca 10 tane çeşitli dernek, vakıf ve adresler ile ilgili olarak da kimin hakkında uygulanacağı belirtilmeksizin aynı tedbire başvurdukları, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin tedbire başvurulan kişiler için toplam 1348 kez, teknik araçlarla izleme kararı verilen kişiler ile çeşitli dernek, vakıf ve adresler bakımından da toplam 950 kez uzatma kararı verdikleri, öte yandan iletişim tespiti tedbirine 5 kişi hakkında 5 defa, teknik araçlarla izleme tedbirine de 30 kişi hakkında toplam 63 kez yeniden başvurdukları,
Hedef şahıs olarak A.. B.. (Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri), M.. V.. (Başbakanlık Danışmanı), S.. T.. (Başbakanlık Danışmanı), M.. D.. (Başbakanlık Danışmanı), Ali Sarıkaya (Dışişleri Bakanlığı (hâlen Başbakanlık) Danışmanı), O.. S.. (Dışişleri Bakanlığı (hâlen Başbakanlık) Danışmanı), M.. A.. (Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Basın Danışmanı), B.. C.. (TBMM Başkanlık Müşaviri), Ş.. Ş.. (TBMM Başkanlık Müşaviri), F.. T.. (HAS Parti Genel Başkanı) (hâlen Başbakan Yardımcısı N.. K..’un Danışmanı), M.. K.. (Türkiye Cumhuriyeti Moritanya Büyükelçisi, Eski TİKA (Türk İşbirliği ve Koordinasyon Ajansı) Başkanı), Erdal Celal Sumaytaoğlu (Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanı), H.. D.. (Hazine Müsteşarlığı Mali Sektörle İlişkiler ve Kambiyo Genel Müdür Yardımcısı), O.. B.. (Gübretaş Genel Müdürü), M.. K.. (Gübretaş Eski Genel Müdürü), Y.. S.. (Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü Şube Müdürü), B.. S.. (SETA (Siyasi, İktisadi ve Stratejik Araştırmalar Merkezi) Analisti), N.. A.. (SGK Maluliyet ve Sağlık Kurulları Daire Başkanı), İ.. E.. (TRT Genel Müdür Yardımcısı), Z.. K.. (TRT Genel Müdür Yardımcısı), N.. G.. (TRT Haber ve Spor Yayınları Daire Başkanı), K.. Ö.. (Anadolu Ajansı Yönetim Kurulu Başkanı, Başbakanlık eski Basın Danışmanı), Ö.. E.. (Anadolu Ajansı Genel Müdür Yardımcısı ve Genel Yayın Yönetmeni), F.. S.. (TRT Tahran Temsilcisi), K.. K.. (TRT Arapça Kanal Koordinatörü), M.. E.. (TRT Kahire Temsilcisi), M.. C.. (TCDD Refakat Müfettişi), A.. B.. (Tarım Kredi KooperatifleriAnkara Bölge Müdürü), Z.. K.. (KalkınmaBakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürü), Y.. Ç.. (Türkiye Kalkınma Bankasında Uzman), L.. B.. (Halkbank Dış Operasyonlar Müdürü), F.. K.. (22. Dönem AK Parti Ankara Milletvekili), H.. Ç.. (23. Dönem AK Parti Bursa Milletvekili), S.. K.. (23. Dönem AK Parti Muş Milletvekili), M.. G.. (AK Parti Genel Merkez Sosyal Medya Koordinatörü), H.. B.. (Bağımsız Türkiye Partisi Genel Başkanı), T.. K.. (HAS Parti İstanbul Gençlik Kolları Başkanı), Y.. E.. (Akil İnsanlar Heyeti Güneydoğu Anadolu Komisyonu Başkanı, SETAV (Siyaset, Ekonomi ve Toplum Araştırmaları Vakfı) Hukuk ve İnsan Hakları Direktörü), E.. B.. (AK Parti Çatalca İlçe Başkan Yardımcısı), H.. D.. (AK Parti İstanbul İl Başkan Yardımcısı, İstanbul Büyükşehir Belediye Meclis Üyesi), H.. T.. (SERKA (Serhat Kalkınma Ajansı) Genel Sekreteri, AK Parti Halkla ilişkiler Sorumlusu), T.. S.. (HAS Parti Kurucusu), K.. D.. (AK Parti İstanbul İl Başkan Yardımcısı), E.. D.. (HAS Parti Genel İdare Kurulu Üyesi), İ.. K.. (Yeni Şafak Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni), H.. M.. (BBC (British Broadcasting) Ortadoğu Temsilcisi), S.. K.. (Sabah Gazetesi Dış Haberler Müdürü), Y.. B.. (Sabah Gazetesi Ankara Haber Müdürü), E.. Ö.. (Sancaktar Dergisi Yayıncısı), .... (İHH (İnsani Yardım Vakfı) Başkanı), F.. T.. (Radikal Gazetesi Yazarı), M.. İ.. (İlahiyatçı-Yazar, AKABE Vakfı Kurucusu), H.. A.. (İlahiyatçı-Yazar, EHLADER (Ehl-i Beyt Alimler Derneği) Derneği Yönetim Kurulu Üyesi), B.. K.. (Yazar), H.. K.. (EHLADER (Ehl-i Beyt Alimler Derneği) Derneği Genel Başkanı), A.. İ.. (Hilal TV Genel Müdürü), H.. Ç.. (Posta Gazetesi Yazarı), F.. O.. (Yazar, İslam Hukukçusu), K.. D.. (Gazeteci, SİSAR (Siyasi, İktisadi ve Stratejik Araştırmalar Merkezi) Genel Koordinatörü), Eren Erdem (Aydınlık Gazetesi Yazarı), N.. İ.. (Muş Alparslan Üniversitesi Rektörü), N.. Y.. (İstanbul Üniversitesi Rektör Yardımcısı), M.. A.. (Abant İzzet Baysal Üniversitesi Öğretim Üyesi ve Üniversitelerarası Kurul Genel Sekreteri), V.. A.. (Abant İzzet Baysal Üniversitesi Öğretim Üyesi),..... (İstanbul Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Öğretim Üyesi), H.. O.. (Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi İslâm Mezhepleri Tarihi Anabilim Dalı Başkanı), A.. Ç.. (Yıldırım Beyazıt Üniversitesi İİBF Dekan Yardımcısı), Hasan Şabani (İran İslam Cumhuriyeti İstanbul Başkonsolosluğu Kültür Ataşesi), Ali Akbar Waly (Irak Milli Reform Hareketi Türkiye Temsilcisi), S.. A.. (İşadamı, Som Petrol Yönetim Kurulu Başkanı), A.. C.. (ÇABA (Çağdaş ve Bağımsız Yardımlaşma Derneği) Derneği Başkanı, Fenerbahçe Kulübü eski Başkanı ......n’ın gelini) gibi bürokrat, politikacı, gazeteci, akademisyen, sivil toplum yöneticisi ve iş insanı konumunda olan ve kamuoyunda tanınan kişilerden oluştuğu, soruşturmanın 3 yıl 7 ay sürmesine rağmen esaslı bir işlem yapılmadığı,
Terörle Mücadele Kanunu'nun 10. maddesiyle görevlendirilen Cumhuriyet Başsavcı Vekilliği ve savcılıkların 21.02.2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanun'la kaldırılmasından sonra soruşturmada görevlendirilen Cumhuriyet savcısı tarafından, terör örgütü üyeliği ve yöneticiliği ile ilişkilendirilerek haklarında iletişimlerinin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararı verilen ve içlerinden bir kısmının kamuoyunda tanınan siyasetçi, gazeteci-yazar, akademisyen, iş insanı, üst düzey bürokrat bir kısmının da dernek-vakıflar kanunları hükümleri uyarınca denetime tabi sivil toplum kuruluşları olduğu ve terörle ilişkilendirilebilecek herhangi bir faaliyetlerinin söz konusu olmadığı gerekçesiyle silahlı terör örgütü kurma, örgüte üye olma ve örgüt adına eylem ve faaliyetlerde bulunma iddialarına yönelik delil bulunmadığı kanaatiyle toplam 251 şüpheli hakkında 21.07.2014 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
Dosya kapsamında talep ve kararları bulunan sanıklar hakkında TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal etme, TCK'nın 135/1. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, TCK'nın 204/1. maddesinde düzenlenen resmî belgede sahtecilik, TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma, TCK'nın 271. maddesinde düzenlenen suç uydurma, TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından açılan kamu davalarının yapılan yargılamasında Özel Dairece sanıkların atılı suçları işlediklerine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine karar verildiği, sanıklar A.. Ö.., A.. Ç.., A.. B.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. S.., S.. D.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin verilen beraat kararları bakımından sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği belirtilerek temyiz talebinde bulunulduğu, katılan C.. C.. vekilince tüm sanıklar hakkında TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve TCK'nın 135/1. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi suçlarından verilen beraat kararlarının isabetli olmadığı belirtilerek eylemlerinin TCK'nın 132. maddesi de gözetilmek suretiyle sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği, gerekçeleriyle temyiz başvurusunda bulunulduğu anlaşılmaktadır.
İnsan haklarını düzenleyen uluslararası metinlerde kişinin temel hakları arasında yer aldığı belirtilen haberleşme özgürlüğü, hak sahibinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesini ve bu haberleşmenin ilgililerin izni olmadıkça üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasını ifade etmektedir. Bir başka deyişle haberleşme özgürlüğü, daha geniş bir kapsama sahip olan özel hayatın dokunulmazlığının bir yönünü oluşturur. Bu nedenle haberleşme özgürlüğü Anayasa’da özel hayatın gizliliği ve korunması kapsamında düzenlenmiş ve Anayasa’nın kişinin hakları ve ödevlerini düzenleyen ikinci bölümünde “Özel hayatın gizliliği ve korunması” başlığı altında hüküm altına alınmıştır. Anayasal bir hak olan haberleşme özgürlüğünün korunması ise haberleşme özgürlüğüne yapılacak müdahalelerin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmesi suretiyle sağlanmıştır. Şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği aynı Kanun’un 132. maddesinde gizliliğin ihlali, haberleşmeye konu olan hususların, başka bir anlatımla haberleşme içeriklerinin haberleşen tarafların iradesi hilafına üçüncü kişilerce öğrenilmesi olarak ifade edilmiştir. Haberleşmeye taraf olmayan kişilerin, haberleşmenin gizliliğine yönelik bilerek ve isteyerek yapacakları her türlü müdahale haberleşmenin gizliliğinin ihlali olarak kabul edilir. Ancak bu suçun oluşabilmesi için ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Suç tanımında gizliliği ihlal şekilleri gösterilmediğinden haberleşmenin gizliliğini ihlal serbest hareketli bir suçtur. Suçun oluşması için gizliliğin ihlal edilmiş olması yeterli olduğundan ve bir zarar doğması şartı da bulunmadığından söz konusu bu suç tehlike suçu özelliği göstermektedir. Bu maddede düzenlenen suç genel kastla işlenen bir suç olup suçun oluşumu için saik aranmaz. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir. 5237 sayılı TCK’nın "Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar" bölümünde "Kişisel verilerin kaydedilmesi" başlıklı 135. maddesi ile "Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme" başlıklı 136. maddesinde tıpkı 135. maddesinde olduğu gibi korunan hukuki değer genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer "sır" olmayıp verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır.
Kamuoyunda Selam Tevhid soruşturması olarak bilinen dosyada talepleri bulunan Cumhuriyet savcısı ve kararları bulunan hâkimler hakkında yapılan inceleme ve soruşturmada dosyamız sanıklarının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olduklarına ilişkin iz ve emarelerin bulunduğuna yönelik Emniyet Genel Müdürlüğü Terörle Mücadele Daire Başkanlığınca gönderilen 28.11.2015 tarih ve 45599763.56586.(12216) 593-363/3966-155653 sayılı ve 30.05.2015 tarih ve 45599763.56586.(12220)480-282/1429-78529 sayılı cevabî yazı (EK:12/655-932) da gözetilerek kamu davası açıldığı ve sanıkların silahlı terör örgütüne üye olma suçunun yanında iletişimin tespiti karar ve talepleri uyarınca atılı suçlar nedeniyle cezalandırılmaları talep edilmiş ise de;
Cezalandırılması talep edilen sanıklar dışında başkaca hâkim ve savcıların da benzer mahiyette kararlarının bulunması, sanıkların kastları şüphe oluşturmakla birlikte cezalandırılmaları için yeterli kanaati oluşturmaması, dinlemelerin bizzat yapılmaması, dosya kapsamında tapelerin bulunmaması, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Şube Müdürlüğünün 06.04.2015 tarihli ve 20150331095011557611 sayılı yazısında dinleme işleminin kişilerin özel hayatına yaptığı etki ve mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, dinleme işlemlerinin Teknik Büro Amirliği dışında hiçbir yerde yapılmaması yönünde yasal zorunluluk bulunmasına rağmen bir tanesi Amerika Birleşik Devletleri'nde olmak üzere birçok farklı yerden dinleme işleminin gerçekleştirilmesi, İstanbul 1 No'lu TMK Hâkimliğinin 10.02.2014 tarihli ve 2014/167 talimat numaralı kararına istinaden görevlendirilen adli bilişim uzmanları tarafından HP Marka DL580G7 model sunucunun (server) alınan imajı üzerinden 25.02.2014 tarihinde sunucu (server) içerisindeki veriler hakkında tanzim edilen rapor içeriğine göre TibNET programı kullanıcılarının yapmış olduğu işlemlerin log kayıtlarına ait verilerin tablo içerisinde yer aldığı ancak programın kullanılmaya başlandığı tarihten itibaren kesintisiz olarak bulunması gereken log kayıtlarının 22.01.2014 tarihinde saat 03.14 itibarıyla ile başladığının ve bu tarihten önceki log kayıtlarının sunucularda (server) bulunmaması, sanıkların talep ve karar dışında atılı suçlara ilişkin olarak özellikle suç tarihinde Cumhuriyet savcısı olan sanıkların kolluk güçlerinin sunduğu maddi delillere istinaden iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik takip yapılması yönünde talepte bulunmaları, suç tarihinde hâkim olan ve bu yönde karar veren sanıkların iletişimin tespiti sırasında kimin kim ile konuştuğuna ve hangi konuşmaların TAPE hâline getirildiğine dair bilgilerinin olmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde;
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu açıklamalar karşısında sanık S.. K.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, suç uydurma, suç delillerini, gizleme, yok etme veya değiştirme suçları yönünden, sanıklar A.. C.., A.. Ö.., A.. Ç.., A.. B.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. K.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. İ.., M.. B.., M.. Ç.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. I.., R.. E.., S.. S.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.. ve Y.. K.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini, gizleme, yok etme veya değiştirme suçları yönünden verilen beraat kararlarına ilişkin olarak katılan vekilinin temyiz talebi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan, sanık H.. K.. müdafisi, sanık Ü.. Ç.. müdafisi, sanıklar B.. B.., H.. Ş.., M.. Ö.., M.. B.. ve M.. İ.. müdafisi ile sanık M.. U..'ın özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma ve suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme suçlarından verilen kararlara ilişkin temyiz taleplerinin reddi ile Özel Dairece verilen beraat kararlarının onanmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Sanıklar hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilen izinsiz olarak kaydedilmesi suçlarından verilen beraat kararlarına ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi Aytekin Cenikli;
"M.. M.. Başkanı, yasama dokunulmazlığı bulunan milletvekilleri, diplomatik dokunulmazlığı bulunan yabancı misyon şeflerini hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan kod isim kullanarak birden çok kez bazen elliyi aşar şekilde yasal dinleme sürelerini de geçirerek uzatma ve dinleme kararı veren sanıklar görevlerini kötüye kullanmışlar ve bu kararları sonucunda dinleme kararı verdikleri kişilerin özel hayatlarına müdahale edildiği gibi kişisel verileride ele geçirildinden sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma ve TCK 134, 135 ve 137 maddelerindeki suçları işledikleri" düşünceleriyle,
Sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., H.. Ş.., İ.. I.., F.. U.., K.. K.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.. ve S.. S.. hakkında verilen beraat kararları bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ......;
"2010-2014 yılları arasında sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü adı altında yürütülen ve yüzlerce mağdur ve müşteki ile birlikte kamu kurum ve kuruluşlarının ve sivil toplum kuruluşu konumundaki dernek ve vakıflara ilişkin terörle ilişkilendirilerek soruşturma yapıldığı, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/1074 (2011/762) sayılı soruşturma numarası üzerinden yürütülen soruşturmanın, Mavi Marmara Gemisi'nin yola çıkma süreci ile eşzamanlı olarak 12.05.2010 tarihinde başlatıldığı,
Sözde Kudüs Ordusu Terör Örgütü soruşturmasının başlatılmasına 'Kağıthane Gazze Gönüllüleri Platformu' tarafından, İsrail ablukası altındaki Gazze'ye dikkat çekmek ve Filistin zulmünü kamuoyunun gündemine taşımak maksadıyla 'İstanbul'dan Gazze'ye Kardeşlik Köprüsü' adı altında düzenlenen programda N.. Ş..'in yaptığı, 'Ümmet Bilinci, Kudüs Davası ve Gazze'nin Mesajı' ve İHH'nın Batı Şeria sorumlusu İ.. Ş..'in İsrail tarafından tutuklanması konulu 09.05.2010 tarihli konuşmanın gerekçe gösterildiği,
Temyiz konusuna ilişkin yargılamada özetle; belirtilen soruşturmada talepleri bulunan Cumhuriyet savcıları ve kararları bulunan hakimlerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bağlantılı olduklarına dair iz ve emarelerin olduğu gerekçeleri ile ana dava dosyasında TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen Hükümete karşı suç, TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma, TCK'nın 328. maddesinde düzenlenen siyasal veya askeri casusluk, TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen gizli kalması gereken bilgileri açıklama, TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal, TCK'nın 135. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi, TCK'nın 204. maddesinde düzenlenen resmî belgede sahtecilik, TCK'nın 271. maddesinde düzenlenen suç uydurma, TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme, TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçlarından kamu davası açıldığı,
Özel Dairece ana davada tüm sanıklara atılı olan TCK'nın 312. maddesinde düzenlenen Hükümete karşı suç, TCK'nın 314/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne üye olma, TCK'nın 328. maddesinde düzenlenen siyasal veya askeri casusluk suçları dışındaki TCK'nın 330. maddesinde düzenlenen gizli kalması gereken bilgileri açıklama, TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal, TCK'nın 135. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi, TCK’nın 271. maddesinde düzenlenen suç uydurma, TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme, TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma eylemleri hakkında,
‘Görevi Kötüye Kullanma suçundan mahkûmiyet kararı verilebilmesi için sanıklarda Görevi Kötüye Kullanma kastının bulunması gerekir. Sanık savunmaları dikkate alındığında sanıkların görevi kötüye kullanma kastıyla hareket ettikleri ve suç tarihinde Cumhuriyet savcısı olan sanıkların bu maksatla anılan kararları talep ettikleri suç tarihinde hâkim olan sanıkların da bu maksatla anılan kararları verdiklerine dair kesin, somut ve mahkumiyete yeter delil elde edilmemiştir. Yukarıda isimleri yazılı bir kısım sanıkların FETÖ/PDY terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyet kararı almış olmaları, sanıkların Görevi Kötüye Kullanma suçu açısından bu suçu işleme kastıyla hareket ettikleri veya örgütsel bağlantı ve örgütsel saik ile Görevi kötüye kullandıkları sonucunu doğurmayacağı her suç açısından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerektiği’
Yönündeki gerekçe ile beraat kararına hükmolunduğu ve yapılan temyiz incelemesinde de sayın çoğunluk tarafından anılan beraat kararlarının onanmasına karar verildiği anlaşılmış ise de;
Öncelikle sanıkların 3 yıl 7 ay süre ile devam eden soruşturma kapsamında FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olan kolluk amirleri ve memurları ile sivil vatandaşlar ve onlarla işbirliği hâlinde hareket eden sanık hakim ve savcıların yukarıda belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere birtakım faaliyetlerde bulundukları, bu kapsamda İHH Vakfı üyesi ve gönüllüsü olarak Mavi Marmara gemisiyle Filistin'e yardım götüren gemide yolcu olarak bulunan çok sayıda kişinin terör örgütü üyeliği kapsamında iletişimlerinin tespit edildiği, yine ......nun ifadeleri kurgulanarak H.. F..'ın isminin tutanaklara Emin kod adıyla yazılarak Kudüs Ordusu terör örgütüyle irtibatlandırılmaya çalışıldığı, FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir yayın organlarında yayınlanan yazılarla ve Van Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğü ekipleri tarafından Kilis ilinde İHH Vakfı bürosunda yapılan arama sonunda bilgisayarlara el konularak bu bilgisayarlarda 'M.. M..'in İHH üzerinden El-Kaide'ye yardım ettiği' yönünde bilgiler edinildiği iddiasıyla örgüte yandaş medyada haberler yaptırılarak M.. M..'in El-Kaide terör örgütüne yardım ettiği algısının oluşturulmaya çalışıldığı, bunun sonucu şüpheli hakim ve savcıların 239 kişinin iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına, 78 kişinin teknik araçlarla izlenmesi ve 10 adet dernek ve vakıfla ilgili teknik takip tedbiri yönünde talepte bulundukları ya da karar verdikleri, bu kişiler arasında yüksek bürokrat ve siyasetçilerin bulunduğu, ve bu siyasetçilerin ve bürokratların iletişimlerinin tespit edildiği, yapılan inceleme sonunda iletişimin tespiti sonucu tape haline getirilen ve ses dosyası olarak saklanan görüşmeler üzerinde yapılan incelemede anılan tarihte Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı olan R.. E..'ın başmüşaviri S.. T.. adına kayıtlı telefonla 26.11.2013 tarihinde Somali Cumhurbaşkanı Hasan Şeyh Mahmud, 28.11.2013 tarihinde Filistin başbakanı İsmail Haniye, 03.12.2013 tarihinde Filistin Cumhurbaşkanı ..... ile yapmış olduğu ve devlet güvenliği açısından gizli kalması gereken görüşmelerin kayıt altına alındığı, yine başbakan R.. E..'ın başmüşavirleri S.. T.. ve M.. V..'a ait telefon ile 01.12.2013 tarihinde Enerji bakanı T.. Y.., Somali büyükelçisi Kani Torun, Tarım bakanı ....., E.. A.., Maliye bakanı M.. Ş.., Aile bakanı F.. Ş.. ile yapmış olduğu ve devlet politikası açısından önem arz eden birtakım görüşmelerin tespit edilerek kayıt altına alındığı, Yine Ak Parti milletvekili F.. K..'nın kullandığı telefon numaralarının iletişimlerinin tespitine karar verilerek Enerji bakanı T.. Y.. ile 101, M.. M.. müsteşarı H.. F..'la 34 ve özel kalemi E.. Y..'la yapmış olduğu 90 görüşmenin kayıt altına alındığı, Adalet Bakanlığı danışmanı olarak görev yapan A.. B..'nın iletişimin tespitine karar verilerek görevi gereği kullandığı telefon hatları üzerinden yapılan Adalet Bakanı S.. E.., CTE Genel Müdürü ....., HDP milletvekili.....ile yapmış olduğu görüşmelerin tespit edilip tape haline getirildiği, yine polis amir ve memurlarıyla işbirliği halinde olan şüphelilerin Akil Adamlar Marmara Heyeti başkan vekili M.. M......., Güneydoğu Anadolu Komisyon başkanı Y.. E..'nun iletişimlerinin tespit edilip kayda aldıkları, İran Devletinin İstanbul Başkonsolosluğunda görevli diplomatlar.......'nın diplomatik dokunulmazlıkları olmasına rağmen yasal prosedüre aykırı olarak soruşturmaya dahil edilip iletişimlerinin tespitine karar verdikleri, Türkiye ile İran arasında ticaret yapan H.. Ş.., T.. S.., S.. A.. gibi pek çok iş adamıyla bu ticareti kurumsal olarak yürüten Halkbank yönetim kurulu başkanı M.. Ö.., genel müdür S.. A.., dış operasyonlar daire başkanı L.. B.. gibi pek çok banka çalışanını Kudüs Ordusu terör örgütüyle irtibatlandırarak Türkiye ile İran arasındaki ticareti 17 Aralık soruşturmasıyla ilişkilendirmek için delil üretme kapsamında sahte gizli tanık ......'ın ifadesine eklemeler yapıldığı, böylece Selam Tevhid (Kudüs Ordusu) terör örgütü kurdukları ve örgüt adına faaliyette bulundukları bahanesiyle başlatılan soruşturmada toplanan deliller itibarıyla yasal şartları bulunmadığı halde toplumun farklı kesimlerinde yer alan ve yukarıda isimleri ve makamları anlatılan çok sayıda ve önemli görevlerde bulunan kişilerin Selam Tevhid (Kudüs Ordusu) terör örgütüyle ilişkilendirilerek doğrudan hedef şahıs yapılıp iletişimlerinin tespit edildiği, bu kişilerin doğrudan hedef şahıs yapılmaları dikkate alındığında gerektiğinde bu telefonlarla görüşme yapan başbakan ve bakanların iletişimlerinin tespitinin hedeflendiği kabulünde zorunluk bulunduğu, nitekim bu doğrultuda başbakan ve çok sayıda bakanın iletişimlerinin tespit edilip kayıt altına alındığı, bu görüşmelerin bir kısmının devlet yönetimi ve hükumet politikaları açısından önem arz ettiği, 2010/1074 sayılı soruşturmanın 2010 yılında, 2011/762 sayılı soruşturmanın ise 2011 yılında başlatılmasına karşılık bazı kişilerin eski yılları karşılayacak şekilde HTS kayıtlarının istenildiği,talep yazılarında yasal bir gerekçe gösterilmediği, dinleme kararlarının verilmesinde yasal mevzuata uyulmadığı,
Bu anlatımlar ışığında sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçunun yanında TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal, TCK'nın 135. maddesinde düzenlenen kişisel verilerin kaydedilmesi, TCK'nın 271. maddesinde düzenlenen suç uydurma, TCK'nın 281. maddesinde düzenlenen suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçlarından kamu davası açılmış ise de;
Sanıkların vermiş oldukları kararlar ve talepleri tek tek incelenerek usul ve yasaya aykırı olan kararların ayrılması, vermiş oldukları kararların sayıları, sanıkların örgütle bulunan organik bağları açısından bir değerlendirme yapılması gerekirken bu eksiklikler tamamlanmadan Özel Dairece sanıklar hakkında beraat kararları verildiği görülmüştür.
765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde ve Kanun'un 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin ikinci fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde hüküm altına alınmıştır.
Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde; ‘İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.’ şeklinde düzenlenmiş olup hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde ‘non bis in idem’ kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, Erime Sistemi’ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
Bu bağlamda, ‘Tek fiil’ veya ‘Bir fiil’den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu herhâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlâl edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki ‘Tek bir fiil' i oluşturmaktadır.
Kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi hâlinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereğidir.
Bu nedenle sanıklar hakkında TCK’nın 44.maddesi gözetilmeksizin ayrı ayrı hükümler kurulması hukuka aykırıdır.
Sanıkların eylemlerinin vasıflandırılması ve eksik araştırma sonucu hüküm kurulması yönünden yapılan değerlendirmede ise;
5237 sayılı TCK'nın 257. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen 'görevi kötüye kullanma' suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu davranışı nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına sebebiyet verilmesi ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması ile oluşacaktır.Bu suçun oluşabilmesi için norma aykırı davranış yeterli olmamakta, norma aykırı hareketin yanında, bu davranış nedeniyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması da gerekmektedir. Yine belirtmek gerekir ki, tali norm olan TCK.nın 257 maddesinin uygulabilmesi için fiilin başka bir suç teşkil etmemesi gerekir.
Öte yandan;5237 sayılı TCK 132/1 maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu ile kanun koyucu,haberleşmenin başkalarının denetimi ve gözetiminden uzak bir şekilde yapılması hakkını koruyarak,başkalarının haberleşmenin gizliliğine saygı duymasını temin etmeyi amaçlamıştır.Bu hak hem Avrupa İnsan hakları Sözleşmesinin 8. maddesi hem de Anayasanın 23. maddesi ile de güvence altına alınmıştır.
Yine TCK.nın 137/1-a maddesine göre,haberleşmenin gizliliğinin ihlali suçu kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlenirse,burada görünüşte bir özgü suç olduğundan, suçun nitelikli hali söz konusu olacaktır.
Bununla birlikle, bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin yalnızca kamu görevlisi olması yeterli değildir (Yaşar, Gökcan ve Artuç. 2014). Bu fiili kamu görevinin vermiş olduğu yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirmiş olması gerekir. Eğer kamu görevlisinin yetkilerini kötüye kullanması kapsamında değilse söz konusu nitelikli hal uygulanmayacaktır.
Burada belirlenen görevinin vermiş olduğu yetkiyi kötüye kullanma ibaresi, TCK md.257'de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçun özel bir görünümü olarak kabul edilmelidir (Korkmaz, 2019), Bu açıdan burada da tıpkı görevi kötüye kullanma suçunda olduğu gibi, görevin gereklerine aykırılık arandığı için bu fiilleri gerçekleştirirken kamu görevlisinin bu konuda bir yetkisinin de bulunması gerekir. Eğer bu ihlal fiili, kamu görevlisinin görev ve yetki alanına girmiyor ise bu nitelikli halin uygulanması mümkün olmaz.
TCK'nın 257.maddesi tali norm niteliğinde olduğundan, bu maddenin uygulanabilmesi için söz konusu fiilin başka bir suç teşkil etmemesi gerektiğini belirtmiştik. Bu nedenle kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle haberleşme gizliliğinin ihlali ve bu içeriklerin kaydı durumunda fiillere 5237 sayılı TCK md. 132/1 ve 137/1-a tatbik edileceğinden faillere ayrıca 5237 sayılı TCK md.257'den ceza verilmemelidir.
Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları haklarında hüküm verilerek kabul edilen sanıklar bakımından örneğin; sanık B.. K..’ınE.. B.. hakkındaki önceki uzatma kararının 08.03.2012 tarihli ve 2012/881 sayılı kararla 1 hafta için verilmesine rağmen bu sürenin 15.03.2012 tarihinde dolduğu dikkatten kaçırılarak, araya 19 günlük kesintinin girmesini müteakip ikinci kez uzatma kararı verdiği, sanık F.. U..’nun; tedbir kararının süresinin 12.09.2011 tarihinde bitmesine ve 13.09.2011 tarihinden itibaren uzatma kararının alınması gerektiği hâlde, kesintisizlik ilkesi göz ardı edilerek ve 1 günlük gecikmeyle 14.09.2011 tarihinde uzatma kararı verdiği, sanık H.. Ş..’in; S.. Ç.. hakkındaki teknik araçla izleme tedbirine ait ilk uzatmanın, 14.09.2011 tarih ve 2011/2977 teknik takip sayılı kararla 4 hafta için alınmasına ve 12.10.2011 tarihinde sürenin sona ermesine rağmen 11.11.2011 tarihinde 2. kez uzatma kararı talebinde bulunduğu ayrıca bir kısım sanıkların uluslararası düzenlemelere aykırı davranarak diplomatların dahi dinlenmesine şeklinde talepte bulundukları ve kararlar alındığı, yine usul ve yasaya aykırı olarak teknik araçlarla izleme kararları verildiği ve benzer pek çok örnek olduğu dosya kapsamından anlaşıldığından, örgüt üyesi olan sanıkların vermiş oldukları kararlar ve talepleri tek tek incelenerek usul ve yasaya aykırı olan kararların ayrılması ve buna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken anılan hususlar gözönüne alınmadan eksik araştırma ile hükümler kurulmuştur.
TCK’nın 132. maddesinde kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğini ihlal, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerini ifşa ve kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa olmak üzere anılan suçun üç ayrı görünümü düzenlenmiş, gizliliğin sadece dinlemek veya okunmak suretiyle ihlal edilmesinin, bu suçun temel şekli olduğu, gizlilik ihlalinin kayda alma şeklinde gerçekleştirilmesinin ise bu suçun nitelikli şeklini oluşturduğu kabul edilmiştir. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunda haberleşmeyi gerçekleştirmek için yararlanılan araçlar bakımından herhangi bir sınırlama da söz konusu olmayıp, yapılma biçimi ne olursa olsun her türlü haberleşme açısından bir koruma sağlandığı ve özellikle bu maddede düzenlenen suçun genel kastla işlenen bir suç olması nedeniyle, suçun oluşumu için saik aranmayacağı izahtan varestedir.
Sanıkların 3 yıl 7 ay süre ile yapılan soruşturmada suç soruşturması kastının aksine iddianame ve gerekçeli kararda da ifade edildiği üzere bilgi sağlamak amacıyla hareket ettiklerinin sabit olduğu ve sanıkların örgütle bulunan organik bağları dikkate alınarak sanıkların fiilleri hakkında ek savunma hakkı verildikten sonra kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle haberleşme gizliliğinin ihlali suçundan dolayı bir değerlendirilme yapılması gerekirken, yazılı şekilde eksik araştırma ve yetersiz gerekçeler ile sanıklar hakkında Özel Dairece ayrı ayrı beraat kararları verilmesi ve sayın çoğunluğun bu beraat kararlarını onama düşüncesine katılmamaktayım." düşünceleriyle,
Sanıklar M.. E.., Y.. K.., R.. I.., O.. K.., M.. Ç.., M.. İ.., A.. C.., H.. K.., A.. B.., A.. Ö.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilen izinsiz olarak kaydedilmesi suçlarından verilen beraat kararlarına ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği,
Sanıklar B.. B.. ve B.. K.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilen izinsiz olarak kaydedilmesi suçlarından verilen beraat kararlarına ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği,
Sanıklar A.. Ç.., D.. G.., H.. Ş.., İ.. I.., F.. U.., K.. K.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K.. ve S.. S.. hakkında verilen beraat kararları bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği,
Sanıklar, A.. Ö.., A.. B.., M.. E.. ve O.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği,
Sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiği,
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
D) Sanık A.. Ç.. hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/18936 soruşturma, 2017/5400 esas ve 2017/4165 iddianame numarasıyla açılan ve Bakırköy 39. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/163 esasına kayıtlı olarak görülürken bu dosya ile birleştirilen resmî belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet kararında belirlenen ceza miktarına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talepleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler ve birleşen Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2016/9 esas sayılı dosyasında sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararına ilişkin olarak sanık A.. Ç.. ve müdafisinin temyizine ilişkin yapılan incelemede;
Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının açmış olduğu kamu davasında sanık A.. Ç..'in Bakırköy ilçesi, Cevizlik Mahallesi, Fahri Korutürk Caddesi üzerinde yakalandığı esnada üzerinde ele geçirilen Karaman ili, Merkez Kılbasan Kasabası nüfusuna kayıtlı .....adına düzenlenmiş "S09-871316" seri nolu nüfus cüzdanının incelenmesinde basımı, desenlerdeki detay ve ultraviyole ışık altındaki görünümü yönünden sahte olarak düzenlendiği, yapılan sahteciliğin ilk nazarda ve kolaylıkla fark edilebilecek nitelikte olmaması nedeniyle iğfal kabiliyetinin olduğu belirtilerek resmî belgede sahtecilik suçundan TCK'nın 204/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasının talep ediliği ve yargılama sırasında Özel Dairece verilen muvafakat üzerine ana dava dosyası ile birleştirildiği,
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2016/9 esas sayılı dosyasında; katılan H.. A..'nın, .... ve..... hakkında iletişimini izinsiz şekilde dinleyip kaydettikleri ve bu şekilde görevi kötüye kullandıkları iddiasıyla vermiş olduğu şikâyet dilekçesi üzerine yapılan soruşturma sonunda verilen 01.11.2011 tarihli kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karara itiraz edilmesi üzerine, Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince kamu davası açılması için söz konusu kararın kaldırıldığı, kendisine tevzi edilen soruşturma dosyasında sanık A.. Ç..'in bir süre sonra yeniden kovuşturmaya yer olmadığına karar verdiği, bu kararın da itiraz üzerine Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince 16.11.2013 tarihinde "Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesi kararında işin yargılamayı gerektirdiğinin belirtilmesi ve kararın kesin olması karşısında kamu davası açmak yerine yeniden kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmesinin isabetsiz olduğu" gerekçesiyle kaldırılması üzerine sanığın karar gereğini yerine getirmeyerek Adalet Bakanlığına kanun yararına bozma yoluna gidilmesi için başvurduğu, böylece görevini kötüye kullandığı iddiasıyla TCK'nın 257/1 ve 53. maddeleri uyarınca Yargıtay görevli ve yetkili ceza dairesinde yargılanmasına ve dosyanın ana dava dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği,
Soruşturma aşamasında İstanbul Polis Kriminal Laboratuvarının 19.02.2017 tarihli ve 17-1759 belge sayılı raporunda özetle; sanık A.. Ç..'in üzerinde ele geçirilen ...... adına düzenlenmiş olan "SO9-871316" seri nolu nüfus cüzdanının incelenmesinde basımı, desenlerdeki detay ve ultraviyole ışık altında görünümü yönünden sahte olarak düzenlendiğinin ve yapılan sahteciliğin ilk nazarda fark edilemeyecek nitelikte olması nedeniyle iğfal kabiliyetini haiz olduğunun belirtildiği, sanığın rapora itiraz etmediği gibi sahte olarak düzenlenen kimliğin yargılama sırasında Özel Dairece de incelendiği ve ilk bakışta sahteliğinin fark edilemediği, bu nedenle iğfal kabiliyetinin bulunduğu,
Sanık tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararının kaldırılmasına karar veren Bakırköy 9 ve 6. Ağır Ceza Mahkemelerinin kararlarında açıkça söz konusu şikâyet üzerine yargılama yapılmak üzere kamu davası açılmasının gerektiği belirtilmesine ve bu kararların CMK'nın 173/4. maddesi uyarınca kesin olmasına rağmen sanığın bu kararların gereğini yerine getirmediği anlaşılmakla;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, mahkûmiyet kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla; resmî belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet kararında belirlenen ceza miktarına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talepleri her iki suç bakımından verilen mahkûmiyet kararına ilişkin sanık A.. Ç.. ve müdafisinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden Özel Dairece verilen kararın resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin oy çokluğu, görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin ise oy birliği ile onanmasına karar verilmiştir.
Resmî belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet kararı bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında verilen mahkûmiyet kararında belirtilen ceza miktarı bakımından sanığın teşdiden cezalandırılması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
E) Sanık S.. S.. hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.04.2019 tarihli ve 659-148 sayılı son soruşturmanın açılması kararıyla; Oslo görüşmeleri basına sızdırılarak devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklama, soruşturmanın gizliliğini ihlal etme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, 3713 sayılı Kanun'un 6/1. maddesine muhalefet etme ve görevi kötüye kullanma suçlarından ayrı ayrı beraatine dair verilen kararlara ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 2019/7 esas sayılı dosyasında, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 14.12.2018 tarihli iddianamesi üzerine Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.04.2019 tarihli ve 659-148 sayılı son soruşturmanın açılması kararı ile; Oslo görüşmelerini basına sızdırma ve M.. M.. görevlisi M.Ö'nün hürriyetini tahdit nedeniyle üzerine atılı suçlardan sanığın cezalandırılması için kamu davası açılmışsa da sanığın, 25.01.2011 tarihinden itibaren sahtecilik ve dolandırıcılık bürosunda görevlendirildiği ve Cumhuriyet savcısı....ın evraklarını devraldığı, 14.04.2011 tarihli iş bölümünde sahtecilik bürosundaki görevlendirmesine devam ettiği, 25.11.2011 tarihinden itibaren CMK'nın (mülga) 250. maddesiyle görevli Cumhuriyet savcısı olarak çalışmaya başladığı, 02.07.2012 tarihinde ise CMK'nın (mülga) 250. maddesinde düzenlenen yetkisinin kalktığı, 01.01.2012 ve 15.05.2012 tarihleri arasında yurt dışı istinabe işleriyle ve Cumhuriyet savcısı S.. D..'ın yedeği olarak görevlendirildiği, M.. M.. Müsteşarlığı adına çalışan M.Ö hakkındaki soruşturmayı Cumhuriyet savcısı .....'ın yürüttüğü, gözaltı emrini ......'ın verdiği ve M.Ö'yü 20.12.2011 tarihinde gözaltına aldırarak evinin aranmasını sağladığı, M.Ö'nün PKK ile işbirliği yaptığı iddiası ile sorgulandığı, bu sırada sanık....in dosyanın diğer bir kısım sanıklarının savunmasını aldığı, M.Ö'nün müdafisi olan Av. ÜM.. M.. ... beyanına göre de sanık.....ın kendisine vermek istediği ifade suretini almadığı, bunun üzerine sanık ....'in bu sureti çekmeceye koyduğu, M.. M.. Müsteşarlığının girişimleri sonucunda 23.12.2011 tarihinde M.Ö'nün serbest bırakıldığı, UYAP üzerinden yapılan incelemeye göre dosyayı sanık .....'den başka inceleyen kimsenin bulunmadığı belirlendiğinden, sanık hakkında atılı suçlardan verilen beraat kararlarının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz taleplerinin reddine ve verilen kararların ONANMASINA oy birliği ile karar verilmiştir.
F) Sanık S.. K.. hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2016 tarihli ve 260-212 son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararına ilişkin sanık ve müdafisinin temyiz taleplerine ilişkin yapılan incelemede;
Sanık S.. K..'ün, Cumhuriyet savcısının talebi üzerine tamamı 55 klasörden oluşan ve fezlekesi 1005 sayfa olan soruşturma evrakını incelemeden UYAP kayıtlarına göre evrakı açma ile kararı yazıp onaylaması arasında 24 dakikanın olduğu, şüpheli olduğu ileri sürülen kişilerin suçtan elde ettiği iddia edilen mal varlıklarına el konulmasına karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken tüm mal varlıklarına el koyduğu, ayrıca şirket ortağı olan gerçek şahısların eylemlerinden dolayı "Zirve Holding A.Ş." ve "Bosphorus 360 Ltd. Şti."ndeki hisselerine el konulması gerekirken şirketin tüm ortaklarının hisselerine ve mal varlıklarına tedbir koyduğu, böylece görevinin gereklerine aykırı hareket ederek kişilerin mağduriyetine neden olduğu somut olayda;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı anlaşılmakla; sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden Özel Dairece verilen mahkûmiyet kararının oy birliği ile ONANMASINA karar verilmiştir.
G) Sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. U.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarına ilişkin yapılan incelemede;
Yukarıda isimleri belirtilen sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet kararlarında belirlenen ceza miktarları bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıklar aleyhine temyiz talebinde bulunulduğu,
Sanık A.. Ç.. hakkında beyanda bulunan tanık M.. G..'un sanık A.. Ç..'in de Adalet Müfettişi olduğunu ve ailecek görüştüklerini, örgüte mensup olanların çalıştıkları birime göre Yargıtay, Teftiş, Bakanlık gibi gruplar oluşturduğunu, bir gruptakinin diğer grup içinde olan örgüt mensubunu tanımayabileceğini, ancak aynı grupta olanların birbirlerini tanıyacağını, kendisinin 2005-2011 yılları arasında Teftiş Kurulunda çalıştığını, birlikte 4-5 aylık Bursa denetimi yaptıklarını, bu süre içinde sanığın örgüte mensup olduğunu net bir şekilde öğrendiğini ve bildiğini, sanıkla aynı sohbet grubunda yer almadıklarını ancak hemşehri olmaları ve teftişte görev yapmaları nedeniyle ailecek görüştüklerini beyan ettiği, tanık olarak dinlenen O.. A..'ın Antalya Cumhuriyet Başsavcılığında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma talebi ile vermiş olduğu 24.10.2016 tarihli ifadesinde; sanık A.. Ç..'in 2014 HSYK seçimlerinde kendisinden cemaatçi adaylar için oy istediğini söylemiş ise de yargılamada alınan yeminli beyanında sanık Adnan'ın kendisini aramadığını, ancak başka bir hâkim ya da savcıdan "A.. Ç.. de beni aradı." şeklinde sözler duymuş olabileceğini söylediği, etkin pişmanlıkta bulunan M.. H.. ise beyanında; sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğuna dair görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını, ancak İstanbul Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesinde çalışırken burada çalışan diğer cemaatçi hâkim ve savcılardan sanığın cemaatçi olduğunu duyduğunu, aslında bu hususu tanık D.. G..'nun da bilmesi gerektiğini, çünkü teftiştekilerin genelde birbirlerini tanıdığını, ....'nin niçin o şekilde beyanda bulunduğunu bilmediğini belirttiği, sanık A.. Ç..'in İstanbul Cumhuriyet savcısı olarak görev yaparken örgütün üst düzey elemanlarından olan İstanbul İstihbarattan sorumlu Emniyet Müdür Yardımcısı .... ve İstihbarat Şube Başkanı .... hakkında kendisinden önce verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararın, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince eylemin yargılamayı gerektirdiği belirtilerek kamu davası açılması için kaldırılmasına rağmen dosyayı 1 yıl kadar oyalayıp yeniden kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği,
Sanık B.. B..'in; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; ByLock kullandığı, kullanıcı ID'sinin "91562", kullanıcı adının "erdal008", şifresinin "yusufeli.73", ilk tespit tarihinin 16.09.2014 olduğu, ayrıca tanık S.. S.. ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ve D.. G..'nun sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık B.. K..'ın; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; "0530 ... 44 63" nolu hat üzerinden "194322" ID numarası ile ByLock kullandığı, kullanıcı adının "bora5555" olduğu, sanığı ekleyen 11 kişinin sanığa herhangi bir isim vermedikleri, tespit edilen yazışma içeriklerinden ByLock'un sanık tarafından kullanıldığının anlaşıldığı, Selam Tevhid soruşturması nedeniyle açığa alınan 49 eski hâkim ve savcının kurduğu "49'lar platformu"ndan ve Selam Tevhid soruşturmasından bahsedildiği, sanığın aynı dosya sanığı Mehmet Karababa ile 04.09.2015 tarihinde yapmış olduğu yazışmada; örgütsel toplantı yapılacağından bahsedip toplantı adresini istediği, ayrıca etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık M.. H..'nin sanığın örgütle ilişkili olduğunu ifade ettiği,
Sanık F.. U..'nun; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; ID numarasının "183746", kullanıcı adının "ank664ara" olduğu, sanığı ByLock sistemine ekleyen kişilerin "....a şeklinde isimler verdiği, BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevapta, sanığın ByLock serveriyle 654 kez bağlantı kurduğu ve böylece ByLock'un sanık tarafından kullanıldığının anlaşıldığı, ayrıca tanıklar...... ve A.. Ş.. ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık H.. Ş.. hakkında beyanda bulunan tanık A.. Ş..'in kendisinin daha önce cemaat olarak bildiği örgüt içinde yer aldığını, ancak daha sonra 2011 yılında gerçek yüzünü görerek örgütten ayrıldığını, sanıkla birlikte 1986 - 1989 yılları arasında örgüte ait Bursa ilinde Nilüfer Kolejinde birlikte okuduklarını, liseden sonra kendisinin 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesini, sanığın ise İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığını, kendisinin örgütten ayrıldığı 2011 yılına kadar sadece birkaç kez telefonla görüştüklerini, hiç yüz yüze görüşmediklerini, sanığın örgütten ayrılıp ayrılmadığı konusunda bir bilgisi olmadığını, okudukları lisenin cemaate ait olduğunu ve burada cemaat sohbetleri yapıldığını, sanık ile birlikte bu sohbetlere birlikte katıldıklarını, okulda yatılı kaldıklarını, bu sırada belletmenlerin sohbet yapıp kitap okuduklarını ve cemaat propagandası yaptıklarını, Fetullah Gülen'in kasetlerinin dinlendiğini, sosyal medyadan takip ettiği kadarıyla o zamanki okul arkadaşlarının cemaat içinde kalmaya devam ettiğini, öğrenci iken yaz kampları yapıldığını ve bu kamplara gitmenin mecburi olduğunu tanık H.. P..'ın aşamalarda, kendisinin önceleri cemaat olarak tabir edilen FETÖ/PDY terör örgütü içinde yer aldığını ve örgütteki tabirle Marmara Bölgesi imamlığı görevini Selim kod adlı ..... ile birlikte yaptıklarını, sanık H.. Ş..'in üniversitede okurken .....'ya bağlı olan semt imamlarından biri olduğunu, haftalık veya aylık olarak semt imamlarına yönelik yetiştirme ve bilinçlendirme programları yapıldığını, sanığın da düzenli olarak bu programlara katıldığını, o dönem yakın bir teşriki mesaileri olduğunu, 1993-1994 yıllarından sonra sanıkla görüşmediği için sanığın ne yaptığını bilmediğini; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık D.. G..'nun, kendisinin 2002-2004 yılları arasında Erzurum ili, Karaçoban ilçesinde hâkimlik yaptığını, bu sırada ilçede yeterli kişi bulunmadığı için civar ilçelerde görev yapan örgüt üyesi hâkim ve savcılarla sohbet toplantıları gerçekleştirdiklerini, sanık H.. Ş..'in de Erzurum ili, Köprüköy ilçesinde hâkimlik yaptığını, 2 yıl içinde birkaç defa bir araya gelerek sohbet toplantılarına katıldıklarını beyan ettikleri ayrıca sanığın 30.03.2018 tarihinde gaybubet olarak tabir edilen örgüte ait evde İlhan Samast adına düzenlenmiş olan nüfus cüzdanı ile yakalandığı,
Sanık İ.. I.. hakkında beyanda bulunan tanık M.. G..'un aşamalarda; Marmaris, Dalaman, Kuşadası ve Ortaca'da görev yapan cemaat mensubu hâkim ve savcıların belirli aralıklarla sohbet toplantıları yaptığını, Marmaris'te ......'la birlikte çalıştıklarını, o dönem Köyceğiz Cumhuriyet savcısı olan ......ile sanık İ.. I..'ı bu sohbet toplantılarından tanıdığını; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık M.. H..'nin Beşiktaş Adliyesinde çalıştığı dönemde cemaatçi olan diğer hâkim ve savcılardan ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcı Vekili olarak çalışan .....'den sanığın cemaatçi olduğunu duyduğunu, yaşının ilerlemiş olmasının ve kabiliyetinin sıradan olmasının cemaatten olmasına engel olmadığını, KCK yargılamalarına duruşma savcısı olarak katıldığını; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık D.. G..'nun, sanığı tanımadığını belirtmekle, 19.03.2018 tarihli celsedeki beyanında sonradan düşününce dosyamız sanığı M.. Ö..'in, sanık İ.. I..'ın önceleri cemaat mensubu iken sonradan ayrıldığını söylediğini hatırladığını beyan ettikleri,
Sanık K.. K..'nun; Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; ByLock kullandığı, ID numarasının "463530", kullanıcı adının "kemal3452", şifrenin "kemal1234567890" olduğu, sanığı ByLock listesine ekleyen bazı kimselerin "Kazım ve Kazım Bey" olarak kaydettiği, çözülebilen ByLock mesajları incelendiğinde; Selam Tevhid soruşturması sırasında nasıl hareket edileceğine dair yol haritası çıkarmaya çalıştıklarına dair konuşmaların yer aldığı, ayrıca tanıklar....ve M.. G.. ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ve D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık M.. U..'ın; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün şifreli haberleşme olan ByLock iletişim sistemine dahil olduğuna ilişin BTK'dan gelen yazıya göre 1254 kez CGNAT kaydının bulunduğu ancak tespit ve değerlendirme tutanağının olmadığı, ayrıca tanıklar H.. P.., B.. Ü..cü ve ..ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ve D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları, sanığın gaybubet olarak tabir edilen örgüte ait evde yakalandığı,
Sanık M.. U.. hakkında beyanda bulunan tanık B.. B..'un, Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan beyanında; kendisinin cemaat mensubu olduğunu ve Ordu Cumhuriyet savcısı olarak kura çektiğini, burada ..... isimli şahsın Karadeniz Bölgesindeki "Taşra 3"ün bölge abisi olduğunu öğrendiğini, bu şahıs askere gidince "Taşra 3"ün bölge abliğini kendisinin yaptığını, bu yüzden bu bölgede görev yapan cemaat mensubu hâkim ve savcıları tanıdığını belirterek Trabzon İdare Mahkemesi Başkanı...ın ve eşi olan hâkimin FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğunu belirtmiş, sanığın ismini.... olarak yanlış bildirmiş ise de...ın sanık .....'nin eşi olması nedeniyle sanığı kastettiğinin anlaşıldığı; tanık ...'ın, eşinin anlatmasından dolayı Selam Tevhid dosyasında görev alan ve Trabzon'da lojman komşuları olan M.. U.. ve eşi...ın cemaat mensubu olduğunu belirtmiş ise de yargılama aşamasında alınan beyanında önceki beyanını tahmin üzerine verdiğini ve sanığın örgüt üyesi olduğuna dair somut ve kesin bir bilgisinin olmadığını beyan ettikleri, başkasına ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve bu tutanaktaki yazışmalarda, Gaziantep bölge imamı olduğu anlaşılan ve Burak kod adını kullanan ...'ün "201087" ID numaralı ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağında; "439230" ID kullanan ve örgüt üyesi olan .....le yine Gaziantep Bölgesinde sivil imam olan "481727" ID'yi kullanan "Emin" kod isimli şahısla sanık M.. U..'a gaybubet evi ayarlamak için yoğun yazışmalarının olduğu, ardından "413092" ID numarasını kullanan ve yine FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olup önceleri Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdür Yardımcısı olan ve daha sonra Elazığ Hâkimliğine atanan M.. A.. ile yapmış olduğu 16.01.2016 tarihinde saat 22.17'deki yazışmada; dosyamız sanığı N.. C..'a gaybubet evinde eşlik edecek kişi olarak "Trabzon'daki menekşe hanım olabilir. onunla irtibat kurup çözümlesek iyi olacak" şeklinde mesaj yazdığı ve 19.01.2016 tarihinde saat 19.12'de de M.. A..'ın ByLock üzerinden sanık N.. C..'ın eşi olan .....'ın, .....'a hitaben "abi ben hasan, hanımın yanına arkadaş bulma durumu nasıl oldu, bir gelişme var mı, ben günlük gelip gidiyorum, hafta sonuna kadar bu şekilde devam edebiliriz, ben hanımı cuma günü eve getirsem tekrar pazar akşamı götürsem nasıl olur, menekşe hanımdan bir haber var mı" şeklinde mesaj attığı, .....'ın da 19.01.2016 tarihinde saat 20.25'te M.. A.. tarafından kullanılan ByLock'a "sa abi, bilgiyi bekliyoruz, menekşe hanım konusu ve gidip gelme meselelerinini şemsi abiye soruyorum ben de" şeklinde mesaj attığı, FETÖ/PDY terör örgütünün kendisi için önemli olan sanık N.. C..'ın yakalanmaması için onu gaybubet evine yerleştirmeye çalıştığı, onun yalnız kalmaması için yanına güvenilir birini aradıkları ve sanık M.. U..'ı yerleştirmeye karar verdikleri, ayrıca sanığın gaybubet olarak tabir edilen örgüte ait evde yakalandığı,
Sanık M.. İ..'in; ByLock iletişim sistemini kullandığına dair bilginin olduğu, ancak ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığı, tanık Y.. V..'ın aşamalarda, 2008 yılında Kars hâkimliğine atandığında Erzurum hâkimi olarak çalışan sanıkla katıldığı bir yemekte tanıştığını, sanığın ve .... isimli hâkimin kendisine cemaat mensubu olduklarını, Kur'an ve cevşen okumasını ve bunun çetelesini tutmasını belirtip, ayrıca sanık ...in kendisinden maaşının yüzde onunu himmet parası olarak vermesini istediğini, bunu kabul etmediğini, bu yüzden kendisine soğuk davrandıklarını, Kars'ta çalıştığı 2 buçuk 3 yıllık süre içerisinde belli periyotlarla Erzurum'da sohbet toplantılarına katıldığını; tanık S.. S..'ın aşamalarda, FETÖ/PDY terör örgütüne üye olduğunu, Erzurum'da İnfaz Koruma Memurları Eğitim Merkezi başkanı olarak çalıştığı sırada Erzurum hâkimi olan sanık ...ile sohbet toplantılarında bir araya geldiklerini, bu toplantılarda himmet parası toplandığını ve himmeti sanık....e verdiğini; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık M.. H..'nin sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık N.. C..'ın; BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevapta ByLock iletişim sistemine 360 kez bağlandığına ilişkin CGNAT kaydı olduğu, ancak ID numarasının tespit edilememesi nedeniyle ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının düzenlenemediği, sanık Nalan'ın babası ...... adına kayıtlı olan "0545 ... 01 24" nolu hat ile ByLock kullanıldığının anlaşılması üzerine .... hakkında soruşturma açıldığı ve savunmasında, bu hattı damadı olan .......'a verdiğini söylediği, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları, sanık M.. U..'a ilişkin kısa açıklamalarda da bahsedildiği üzere Gaziantep bölge imamı olan "Emin" isimli şahsın "481727" ID numaralı ByLock hattı üzerinden, "85090" numaralı ID'yi kullanan ve açık kimliği tespit edilemeyen şahısla "439230" ID numaralı ByLock hattını kullanan ve FETÖ/PDY terör örgütü üyesi olduğu bilinen .....'in "201087" nolu ID'yi kullanan yine Gaziantep Bölge imamı ... ve "413092" ID numarası kullanan M.. A.. arasında sanık N.. C..'ın adı ve soyadı yazılmak suretiyle güvenli bir gaybubet evine yerleştirilmesi konusunda 2015 Aralık ve 2016 Ocak aylarında yoğun yazışmalar yaptıkları ve ayrıca bu gaybubet evinde sanığa arkadaşlık edecek güvenilir bir örgüt mensubu ayarlamaya çalıştıkları,
Sanık R.. E..'ın; ByLock iletişim sistemini kullandığına dair BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevapta sanığın 124 kez bağlandığına ilişkin CGNAT kaydının bulunduğu, ancak ID numarasının tespit edilememesi nedeniyle sanık hakkında tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenemediği, dosya sanığı B.. K..'ın ByLock üzerinden yine dosyamız sanığı ...... ile yazışırken sanıktan "abi" diye bahsettiği, etkin pişmanlıkta bulunan K.. T..'un Ankara Cumhuriyet Başsavcılığında müdafisi huzurunda 15 Temmuz darbe girişiminin hemen ertesinde olayın sıcağı sıcağına vermiş olduğu beyanında sanığın da cemaat üyesi olduğunu ve birlikte dönem pikniğine katıldıklarını beyan ederken, yargılamada tanık olarak alınan beyanında ise sanığın cemaatçi olduğunu duyduğunu söylediği, sanığın örgütün önem verdiği kumpas davalarında görev yaptığı,
Sanık S.. S..'nın Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre; ByLock kullandığı ID'sinin "138224", şifresinin "39813.ss", kullanıcı adının "iso75" olduğu, ayrıca tanıklar A.. Ş.. ve M.. G.. ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanık D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları, yakalandığında ise sayfaları sökülmüş pasaportun ele geçirildiği,
Sanık S.. D..'ın Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre ByLock kullandığı "0505 ... 24 83" numaralı cep telefonu hattı üzerinden ByLock ağına katıldığı, ID numarasının "205914", kullanıcı adının"betülzeynep0648" olduğu, ayrıca tanık ....in, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanda bulunduğu,
Sanık S.. K..'ün Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre ByLock kullanıcısı olduğu, "201871" ID numarasını kullandığı, sanığı ByLock listesine ekleyen "206161" ID numarayı kullanan Hakan Ünlü, "15770"9 ID numarayı kullanan "Harun" kod adlı kişi, "83773" ID numarayı kullanan dosya sanığı .....'nın ByLock listelerine "slymnkrçl" şeklinde kaydettikleri, sanıktan elde edilen harici harddiske zarar verildiğinin görülmesi üzerine içindeki bilgilerin elde edilebilmesi için Emniyet Genel Müdürlüğü Veri Kurtarma Büro Amirliğine gönderilmesi sonucu düzenlenen 08.03.2018 tarihli raporda Samsung Marka "320gb" harici harddiskin veri okuma ve yazma kafasının sert bir cisimle vurularak kırıldığının belirtildiği, ayrıca tanıklar.....'in, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık Ü.. Ç..'ın; BTK'ya yazılan müzekkereye verilen cevapta ByLock iletişim sistemine 189 kez bağlandığına ilişkin CGNAT kaydının bulunduğu, ancak ID numarasının tespit edilememesi nedeniyle ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının düzenlenemediği, tanık S.. A.. ile etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ve D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Sanık V.. D.. hakkında beyanda bulunan tanık S.. S..'ın aşamalarda FETÖ/PDY terör örgütüne mensup olduğunu, 2014 yılında Hopa hâkimliğine atandığında burada yapıya mensup olan V.. D.. ve .... isimli hâkimlerin olduğunu, kendisi ile Hopa'da çalışırken örgüt bağlamında 2 veya 3 defa görüştüklerini, aralarının iyi olmadığını, 2007'den sonra ise sanığı hiç görmediğini belirtmiş, soru üzerine de; görüşmelerinin dışarıdan gelen..... isimli kişinin sohbet yapması ile yapıya ait kitaplar ve risale okumak şeklinde olduğunu, Cumhuriyet savcılığında sohbet yaptıklarından bahsetmediğinin hatırlatılıp sorulması üzerine, her iki ifadesinin de doğru olduğunu, ilk ifadesinin cezaevi koşullarında 4-5 saatlik sürede alındığını, herkes ile ilgili detaylı bilgi vermesinin mümkün olmadığını; tanık B.. Ü..cü'nün Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/47856 soruşturma sayılı dosyasında 12.04.2017 tarihinde alınan beyanında, Polis Akademisine devam ederken bir taraftan da Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesine kayıt yaptırdığını, 1. sınıftayken bir sınav için Konya'ya gittiğinde sınav çıkışında aynı sınıfta öğrenci olan S.. M.. ve V.. D.. ile karşılaştıklarını ve ders notları hakkında konuştuklarını, bu kişilerin ders notlarının evde olduğunu, eve gelirse verebileceklerini söylemeleri üzerine birlikte kaldıkları eve gittiklerini, sanıkların elinde Zaman Gazetesi, evlerinde de Risalei Nur ve Fetullah Gülen kitaplarının bulunmasından ve şahısların hâl ve tavırlarından cemaat mensubu olduklarını anladığını, evde bulunan Hasan Herken isimli tıp fakültesi öğrencisine sanık Vedat'ın abi diye hitap etmesinden bu şahsın ev abisi olduğunu değerlendirdiğini, yargılamada tanık sıfatıyla alınan yeminli beyanında ise, sanığın herhangi bir örgütsel faaliyetine rastlamadığını, ancak savcılıkta anlattığı şekilde sınav sonrası evlerine gittiğinde sanıkların cemaat mensubu oldukları kanaatine vardığını, sanıkla herhangi bir samimiyetinin olmadığını, hatta televizyonda İlker Başbuğ'u tutukladığını öğrenene kadar hâkim olduğunu dahi bilmediğini belirttiği ve sanığı teşhis etmesi istendiğinde teşhis edemediği; etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ve D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulundukları,
Bu kapsamda yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, mahkûmiyetine karar verilen sanıklar ile ilgili olarak hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, mahkûmiyet kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. U.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. ile müdafilerinin ve ayrıca Yargıtay Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden mahkûmiyete ilişkin hükümlerin ONANMASINA oy birliği ile karar verildi.
II- KURULUMUZCA YAPILAN İNCELEME SONUCUNDA VERİLEN BOZMA KARARLARI
Sanık M.. E.. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin verilen mahkûmiyet; özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi ve görevi kötüye kullanma suçlarına yönelik verilen beraat kararları ile sanık S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin verilen beraat kararına yönelik olarak katılanlar vekillerinin, sanıklar ve müdafileri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz taleplerinin incelenmesinde;
A) Sanık M.. E.. bakımından yapılan incelemede;
Sanık M.. E..'nin 0505 ... 97 97 nolu hat üzerinden ByLock iletişim sistemini kullandığı, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığına yazılan müzekkere cevabında sanık hakkında ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağının düzenlenmediğinin belirtildiği, BTK'ya yazılan yazı cevabında ise ByLock sunucusuna 217 kez bağlantı sağladığının bildirildiği, Mehmet Karababa'ya ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında...... ile yazışan "421433" ID numaralı ve "Şeref kod Celal Abi" olarak adlandırılan örgüt imamının, 20.12.2015 tarihinde saat 00.45'te ......ya yazdığı mesajda sanık M.. E..'nin, F.Ö. isimli bir avukatın yanında çalışmayı düşündüğünü duyduğunu, o adamın tam bir saray yalakası olduğunu, uzak durmasını, bu notu Serdar kod isimli şahsa da ilettiğini söylediği, tanık G.. B.. ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan sanıklar M.. H.. ile D.. G..'nun, sanığın örgütle ilişkili olduğunu belirten beyanlarda bulunduğu ve bu deliller kapsamında Özel Dairece sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine; özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi ve görevi kötüye kullanma suçlarından 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararındaki ceza miktarının teşdiden belirlenmesi ve görevi kötüye kullanma suçu bakımından sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi; temyiz dilekçeleri kabul edilen katılanlar vekillerince özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi suçlarından sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi; sanık ve müdafisince de örgüt üyeliği suçundan beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilerek temyiz talebinde bulunulmuştur.
Sanık temyiz aşamasında gönderdiği 02.06.2023 tarihli dilekçe de şahsına karşı açılmış ve devam eden dava kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin iddia ve yargı makamına bütün bildiklerini anlatmak istediğini belirterek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini ifade etmiştir.
Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulması, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılması, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılması amacı taşıyan etkin pişmanlık;
5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde; "(1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.
(5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.
(6) (Ek: 6.12.2006 – 5560/8 md.) Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Kurumun uygulama alanıyla ilgili gerekli açıklamayı içeren madde gerekçesi ise şu şekildedir:
"Madde metninde, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç ilenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz.
İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgütün üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayırca, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştirten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olması veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlemiş olmasının, etkin pişmanlık yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.
Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi halinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suç işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi veriş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.
Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmamakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibariyle dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkı örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
Kurucu, yönetici veya üyenin, örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sora vermesi halinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilecek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlıktan yararlanarak serbest bırakılan kişiler açısından güvenlik ve topluma uyum sorunu yaşandığı bilinmektedir. Bu nedenle, etkin pişmanlıktan yararlanana kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilir. Bu bir yıllık süre, kişinin serbest bırakıldığı andan itibaren işlemeye başlar. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması açısından, etkin pişmanlık nedeniyle kişi hakkında cezaya hükmolunmaması ile indirilmiş cezaya hükmolunması arasında bir fark gözetilmemiştir. Uygulanmasına başlanan denetimli serbestlik tedbirinin süresi hakim kararıyla uzatılabilecektir. Ancak süre üç yıldan fazla olamaz."
06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun'la madde metnine eklenen altıncı fıkranın gerekçesi de şöyledir:
"5237 sayılı Kanunun 221'inci maddesi bir fıkra eklenmek suretiyle örgütlü suçlulukta, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaya sınırlama getirilmiştir." (İzzet Özgenç, Suç örgütleri, s. 34-35)
Hukuki niteliği itibarıyla cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplerden olan etkin pişmanlık, doktrinde, gönüllü vazgeçmenin tamamlanmış suçlardaki görünüm şekli (Koca-Üzülmez, Genel Hükümler, s. 385), suçun bütün unsurları ile tamamlanmasından sonra failin bazı pişmanlık gösteren hareketler yapması durumunda, bu hareketler dolayısıyla faile ceza verilmemesini veya cezasında indirim yapılmasını ifade eden kurum (Hakeri, Ceza Hukuku, s. 452) olarak tanımlanmaktadır. Bu hâliyle gönüllülük esasına dayanan ve etkin bir pişmanlık gerektiren kurumla, suçun bütün unsurları ile tamamlanmasından sonra faile gerçekleştirilen/gerçekleştirdiği haksızlığın sonuçlarını mümkün mertebe gidermeye çalışmasına imkan verilmektedir.
Etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.
Bu husus Genel Kurulun 08.04.2008 tarihli ve 18-78 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir:
"Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarih, 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Yasanın 2 yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Yasa çıkarılmış, Yasanın 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450, 4537 sayılı Yasalarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşmaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur."
Yargısal uygulamalar ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında etkin pişmanlık düzenlemesi yapan yasaların, bir af yasası olmayıp terör örgütü mensubu sanıkların topluma kazandırılabilmesinin yanında esasen terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, örgütün etkisizleştirilip ortadan kaldırılması ve işlenen suçların aydınlatılabilmesi amacına yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde yapılan düzenleme ile daha önceki yasalarda olduğu gibi süreli değil, belli süreye bağlı olmaksızın kalıcı bir uygulama imkânı getirilmiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun 314/3. maddesindeki atıf nedeniyle, anılan Kanun'un 220. maddesine bağlı olarak düzenlenen 221. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün, TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan silahlı örgüt mensupları ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında kalan terör örgütleri bakımından da uygulanabileceğinde kuşku yoktur.
Özel Daire ve Genel Kurulca benimsenen istikrar kazanmış uygulamaya göre örgütle ilgili suçlamaları kabul etmeyen örgüt mensupları ve etkin pişmanlık olarak değerlendirilebilen önceki ifadelerinden rücu eden failler hakkında TCK'nın 221. maddesinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır.
Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak için failin, örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına, örgütün yapısına ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin elverişli bilgi vermesi gerekir. Bu bilginin elverişliliği; örgütün örgütlenme biçimi, failin örgüt yapılanmasındaki konumu ile örgütte geçirdiği süre ve katıldığı faaliyetler gibi kıstaslar göz önüne alınarak mahkemece takdir edilecektir. Tam bir gizlilik esasına ve hücre tipi yapılanmaya dayanan örgütlerde her örgüt mensubundan örgütü dağıtacak, yapılanma şemasını ortaya koyacak bilgiler vermesi beklenemez. Ancak, konumu gereği bilmesi beklenen bilgileri de samimi olarak ortaya koymalıdır.
Her hâlükarda elverişli bilgi; örgütte zafiyet yaratacak, örgüte önemli boyutta zarar verecek, örgüt faaliyetlerini belli ölçüde sekteye uğratacak boyutta olmalıdır.
Cumhuriyet savcısı, suçun işlendiği konusunda yeterli şüpheye ulaşsa dahi, cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlığın varlığı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilir (CMK'nın 171/1. maddesi). Bu karara karşı itiraz kanun yoluna başvurulamaz. (CMK'nın 173/5. maddesi)
TCK'nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığın uygulanma koşulları:
I) Birinci fıkranın uygulanma şartları:
a) Örgüt kurma ve yönetme suçu tamamlanmış olmalıdır.
b) Örgütün amacı doğrultusunda henüz bir suç işlenmemiş olmalıdır.
c) Örgüt kurma suçu ile ilgili henüz bir soruşturmaya başlanmamış olmalıdır.
d) Örgüt kurucusu ya da yöneticisi örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.
e) Dağıtma veya bilgi verme bizzat örgüt kurucusu ya da yöneticisi tarafından yapılmalıdır.
Bu şartlar gerçekleşmişse faile ceza verilemeyecektir.
II) İkinci fıkranın uygulanma şartları:
a) İşlenen suçun örgüt üyeliğinden ibaret olması,
b) Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmemesi,
c) Gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara iletmesi gerekmektedir. İlgili makam, adli makamlar olabileceği gibi soruşturma mercisine haber vermekle yükümlü olan valilik veya kaymakamlık gibi idari makamlar da olabilir (CMK'nın 158/2. maddesi). Elçilik ya da konsolosluklar da olabilir (CMK'nın 158/3. maddesi). (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 tarihli ve 2008/9-223 Esas 2009/87 Karar sayılı kararı)
Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmemesinden anlaşılması gereken nedir?
İlgili Özel Daire ve Genel Kurulca benimsenen yerleşik uygulamaya göre; işlenen suçun, amaç suçlar (TCK'nın 302 ve 309. maddeleri) yönünden öldürme ve öldürmeye teşebbüs, nitelikli yaralama, yağma, işkence, bir kısım nitelikli hürriyeti tahdit suçları gibi vahim nitelikte eylemlerden olmaması gerekir.
Bu fıkranın uygulanabilmesi için örgüt mensubu hakkında suç soruşturmasının bulunmaması, bu kişinin suç işlediği yetkili mercilerce bilinmemesine rağmen örgüt üyesi olduğunu ve örgütten rızasıyla ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu kişilerin yasadan yararlanabilmesi için örgüt hakkında bilgi vermesi de zorunlu değildir.
"Örgüt üyesi olup örgütten kendiliğinden ayrılarak teslim olan ve pişman olduğunu beyan eden ve buna göre de konumu 5237 sayılı TCK'nın 221/2. maddesi kapsamında bulunan sanığın, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak edip etmediği İçişleri Bakanlığı’ndan da sorulup araştırılarak, 5237 sayılı TCK'nın 314. maddesinin 3.fıkrasının 'suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümleri bu suç açısından da aynen uygulanır' amir hükmü karşısında, örgüt kurma suçu kapsamında bulunan 5237 sayılı TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde 765 sayılı TCK'nın 170. maddesinin uygulanabilmesi için aranan silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun işlenilmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmediği de gözetilmek suretiyle, sanığın hukuki durumunun sonucuna göre tayin ve takdir edilmesi gerekir." (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19.12.2006 tarihli ve 2006/5670 Esas 2006/7410 Karar sayılı kararı)
Bu şartlar gerçekleştiğinde örgüt üyesi hakkında soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına, kovuşturma safhasında ise ceza verilmesine yer olmadığına karar verilecektir.
III) Üçüncü fıkranın uygulanma şartları:
a) Fail, örgüt üyesi olmalıdır. Kurucuya ve yöneticiye bu hak tanınmamıştır.
b) TCK'nın 221/2. maddesinde olduğu gibi örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suça iştirak etmeden yakalanmış bulunmalıdır.
c) Örgüt üyesi pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir. Verdiği bilgi tek başına örgütü çökertecek nitelikte olmasa bile, zafiyete uğramasına ve önemli sayılabilecek miktarda üyesinin ya da silah veya malzemesinin ele geçirilmesini sağlaması gereklidir. Bu koşulların gerçekleşmesi cezasızlık sebebidir.
IV) Dördüncü fıkranın uygulanma şartları:
TCK'nın 221/4. fıkrası örgüt suçlarında etkin pişmanlığın en geniş şekilde uygulanma alanı bulduğu düzenlemedir.
Söz konusu fıkrada iki tür pişmanlık hükmüne yer verilerek failin gönüllü teslim olduktan sonra bilgi vermesi cezayı ortadan kaldıran, yakalandıktan sonra bilgi vermesi ise cezayı azaltan sebep olarak kabul edilmiştir.
a) Örgüt kurma, yönetme, üye olma, örgüt adına suç işleme veya örgüte yardım etme suçunun faili olmalıdır.
b) Kişi gönüllü olarak teslim olmalıdır. Örgüt mensupları ile anlaşmazlığa düşmesi veya ailevi nedenlerden dolayı teslim olmasının önemi yoktur. Önemli olan, teslim olmanın iradi olması ve dış etkenlerin zorlamasıyla olmamasıdır.
c) Failin, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi gerekir. Örgüt mensuplarının işlediği suçlar hakkında bilgi vermelidir. Sadece örgüt üyelerinin isimlerini söylemesi yeterli değildir. Genel olarak örgütün yapısı, kurucusu, yöneticisi, örgütün büyüklüğü, amaçları, faaliyetleri, gelir kaynakları, varsa silahları gibi hususlarda bilgiler vermelidir. Örgütün genişliği veya gizliliği nedeniyle bilgileri sınırlı ise verdiği bilgilerin samimiyeti çerçevesinde etkin pişmanlıktan yararlanabilir.
Bu açıklamalar ışığında; terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulması, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılması, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılması amacı taşıyan etkin pişmanlık hükümlerinin 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinde düzenlendiği, anılan maddenin 4. fıkrasının son cümlesinde; “Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.” şeklinde yapılan düzenleme ile suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmamakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkânından yoksun olabileceği, bu durumda bile söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanmasının sağlanabileceği anlaşılmakla, temyiz incelemesinden önce tüm bildiklerini samimi olarak anlatıp yardım etmek amacı taşıdığını belirten sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaya ilişkin talebin kabul edilmesine ve bu nedenlerle de silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin verilen mahkûmiyet ile özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi ve görevi kötüye kullanma suçlarından verilen beraat kararlarına ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, katılanlar vekilleri ile sanık ve müdafilerinin temyiz talepleri yönünden sair yönleri incelenmeksizin silahlı terör örgütüne üye olma suçu bakımından oy çokluğu, diğer suçlar bakımından oy birliği ile BOZULMASINA karar verilmiştir.
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı .....;
"Sanık M.. E.. temyiz aşamasında gönderdiği 02.06.2023 tarihli dilekçe de şahsına karşı açılmış ve devam eden dava kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ilişkin iddia ve yargı makamına bütün bildiklerini anlatmak istediğini belirterek etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini ifade etmiş ise de kendisini savunması ve bildiklerini anlatması için kendisine yeterli süre verilen sanığın tüm aşamalarda inkar niteliğinde beyanlarda bulunduğu, dosyanın bulunduğu aşamada ise özellikle dilekçesinde herhangi bir bilgi vermeyip yalnızca soyut ifadelerle etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini beyan etmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu ve bu suretle mahkûmiyet kararının onanmasına karar verilmesi gerekmektedir" şeklindeki görüşü ile,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi Aytekin Cenikli; "Sanık M.. E.. etkin pişmanlıktan faydalanmak istemiştir. Sanığın uzun yıllar hakimlik yapmış olması göz önüne alınarak mahkemeye sunmuş olduğu dilekçede etkin pişmanlık hükümlerini içeren mahkemenin işine yarayacak şekilde olmayan sadece etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediği beyanı dışında hiçbir bilgi belge sunmadığından bu dilekçesinin yargılamayı uzatmaya yönelik olduğundan, sanığın etkin pişmanlıktan yararlanması amacıyla kararın bozulması yönünden oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.", şeklindeki görüşü ile,
Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanığın dilekçesinin ayrıntılı olmadığı, bu aşamada hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu ve bu suretle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı, düşünceleriyle
Karşı oy kullanmışlardır.
B) Sanık S.. K.. bakımından yapılan incelemede;
Ana dava dosyasındaki belirtilen soruşturma kapsamında sanık S.. K..'ün Hükûmete karşı suç, silahlı terör örgütüne üye olma, görevi kötüye kullanma, siyasal veya askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verilerin kaydedilmesi, resmi belgede sahtecilik, suç uydurma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçlarından ve ayrıca Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame ile de yine örgüte üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi için kamu davaları açılması üzerine Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine; hükûmete karşı suç, özel hayatın gizliliğini ihlal, kişisel verilerin kaydedilmesi, resmi belgede sahtecilik, suç uydurma, suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme ve görevi kötüye kullanma suçlarından beraatine; siyasal veya askeri casusluk ve gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarından açılan kamu davalarının ise tefrikine karar verilmiştir.
Kurulumuzca yapılan inceleme sonucunda sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararı ile hükûmete karşı suç, özel hayatın gizliliğini ihlal ve kişisel verilerin kaydedilmesi suçlarına yönelik verilen beraat kararlarının onanmasına, tefrike ilişkin verilen kararlara yönelik temyiz taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararına yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talebine gelince;
Kurulumuz kararının ilgili "Temyiz konusu eylemlere ilişkin genel anlatım" başlıklı bölümünde özetle anlatımı yapılan soruşturma konusunda 413 kararı bulunan sanığın Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri A.. B.., Dışişleri Bakanı Danışmanı.... O.. S.., N.. K..'un danışmanı F.. T.., Tarım Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanı .....(kart hts tespit), TRT Genel Müdür Yardımcısı N.. G.., Anadolu Ajansı Müdür Yardımcısı Ö.. E.., AK Parti Milletvekili F.. K.., İranlı diplomatlar İraj ve .....hakkında iletişim tespitine dair verdiği kararlar bakımından örgüt üyesi olduğu anlaşılan sanığın vermiş olduğu kararları ve talepleri incelenip usul ve yasaya aykırı olan kararları ayrılarak eyleminin değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma sonucunda ve ayrıca tüm sanıkların görevi kötüye kullanma kastıyla hareket ettiklerine ve suç tarihinde Cumhuriyet savcısı olan sanıkların bu maksatla anılan kararları talep ettiklerine ve suç tarihinde hâkim olan sanıkların da bu maksatla anılan kararları verdiklerine dair kesin, somut ve mahkûmiyete yeter delil elde edilemediği şeklinde genel bir gerekçeyle beraat kararı verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talebinin kabulüne ve temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü taleplerinin reddi ile beraat kararının oy çokluğu ile BOZULMASINA karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı .....;
"Dosya kapsamında yargılanan ve soruşturmaya konu olayda kararları bulunan diğer hakim ve savcılar hakkında verilen beraat kararlarında açıklandığı üzere cezalandırılması talep edilen sanıklar dışında başkaca hâkim ve savcıların da benzer mahiyette kararlarının bulunması, sanıkların kastları şüphe oluşturmakla birlikte cezalandırılmaları için yeterli kanaati oluşturmaması, dinlemelerin bizzat yapılmaması, dosya kapsamında tapelerin bulunmaması, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Bilgi Teknolojileri Şube Müdürlüğünün 06.04.2015 tarihli ve 20150331095011557611 sayılı yazısında dinleme işleminin kişilerin özel hayatına yaptığı etki ve mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, dinleme işlemlerinin Teknik Büro Amirliği dışında hiçbir yerde yapılmaması yönünde yasal zorunluluk bulunmasına rağmen bir tanesi Amerika Birleşik Devletleri'nde olmak üzere birçok farklı yerden dinleme işleminin gerçekleştirilmesi, İstanbul 1 No'lu TMK Hâkimliğinin 10.02.2014 tarihli ve 2014/167 talimat numaralı kararına istinaden görevlendirilen adli bilişim uzmanları tarafından HP Marka DL580G7 model sunucunun (server) alınan imajı üzerinden 25.02.2014 tarihinde sunucu (server) içerisindeki veriler hakkında tanzim edilen rapor içeriğine göre TibNET programı kullanıcılarının yapmış olduğu işlemlerin log kayıtlarına ait verilerin tablo içerisinde yer aldığı ancak programın kullanılmaya başlandığı tarihten itibaren kesintisiz olarak bulunması gereken log kayıtlarının 22.01.2014 tarihinde saat 03.14 itibarıyla ile başladığının ve bu tarihten önceki log kayıtlarının sunucularda (server) bulunmaması, sanıkların talep ve karar dışında atılı suçlara ilişkin olarak özellikle suç tarihinde Cumhuriyet savcısı olan sanıkların kolluk güçlerinin maddi delillere istinaden iletişimin tespiti, kayda alınması ve teknik takip yapılması yönünde talepte bulunmaları, suç tarihinde hâkim olan ve bu yönde karar veren sanıkların iletişimin tespiti sırasında kimin kim ile konuştuğuna ve hangi konuşmaların TAPE hâline getirildiğine dair bilgilerinin olmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde; amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Bu suretle sanık hakkında verilen beraat kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği," şeklindeki görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanık hakkındaki beraat kararın onanmasına karar verilmesi gerektiği düşünceleriyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin 30.06.2021 tarihli ve 2-1 sayılı:
1- a) Sanıklar A.. B.., İ.. I.. ve S.. D.. müdafilerinin, katılanlar H.. D.., S.. K.., H.. Ç.., M.. B.., F.. I.., A.. K.., C.. Y.., B.. Y.., M.. C.. ve K.. T.. vekilleri ile katılan S.. Y..'ın gerekçeli kararın kendilerine usulüne uygun olarak tebliğ edildikten sonra herhangi bir temyiz dilekçesi sunmadıkları gibi süre tutum dilekçelerinin de temyiz sebeplerini içermediği anlaşılmakla temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 295. ve 298. maddeleri uyarınca OY BİRLİĞİ ile REDDİNE,
b) Katılanlar M.. M.. Başkanlığı, R.. E.., N.. E.., M.. V.., H.. F.., H.. D.., B.. A.., S.. A.., İ.. E.., Ş.. K.., A.. Ü.., Ö.. E.., L.. G.., M.. T.., M.. M.., Ö.. D.., E.. A.., H.. Y.., Y.. A.., N.. Y.., R.. A.., M.. Ü.., H.. A.., M.. Ö.., İ.. K.., S.. T.., İ.. Y.. ve ... vekillerinin Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini gizleme, yok etme veya değiştirme, siyasal veya askeri casusluk, gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçlarına ilişkin temyiz talepleri bakımından; anılan suçların niteliği itibarıyla suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakları bulunmayan kişilerin hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından, temyiz istemlerinin OY BİRLİĞİ ile CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
c) Sanıklar M.. Ö.. ve M.. B.. müdafilerinin sanıklar hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan açılan kamu davalarının mükerrer açılması nedeniyle CMK'nın 223/7. maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine ilişkin temyiz istemlerinin, dilekçelerinde belirttikleri taleplerinin kararın gerekçesine yönelik olmadığı ve temyiz etmelerinde de hukuki yarar bulunmadığından, CMK’nın 298/1. maddesi gereğince OY BİRLİĞİ ile REDDİNE,
d) Katılan T. C. C.. C.. vekili, sanıklar B.. B.., H.. Ş.., M.. Ö.., M.. B.. ve M.. İ.. müdafisinin, sanık H.. K.. müdafisinin ve sanık İ.. I..'ın siyasal veya askeri casusluk ve devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken belgeleri açıklama suçlarından açılan kamu davalarının tefrikine ilişkin temyiz taleplerinin OY BİRLİĞİ ile 5271 sayılı CMK'nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
e) Yargıtay Cumhuriyet savcısının, sanık M.. U.. hakkında (4 kez) resmî belgede sahtecilik suçundan beraatine ilişkin 30.06.2021 tarihinde tefhim edilen hükmü gerekçe içermeyen müddeti muhafaza dilekçesi ile temyiz ettiği ve 12.07.2021 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinde ise bu suç yönünden temyiz talebinde bulunmadığı anlaşılmakla bu suç açısından temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca OY BİRLİĞİ ile REDDİNE,
2-a) Hükûmete karşı suç bakımından verilen beraat kararlarına ilişkin olarak sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, sanık Ü.. Ç.. müdafileri ile tüm sanıklar yönünden de katılan C.. C.. vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİ ile anılan hükümlerin OY BİRLİĞİ ile ONANMASINA,
b) Sanıklar A.. Ö.., A.. B.., M.. E.., H.. K.. ve O.. K.. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat kararları bakımından sanık H.. K.. müdafisi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE ve hükümlerin sanıklar H.. K.., O.. K.. ve M.. E.. kurulan hükümlerin OY BİRLİĞİ, sanıklar A.. Ö.. ve A.. B.. bakımından kurulan hükümlerin ise OY ÇOKLUĞU ile ONANMASINA,
c) Sanık S.. K.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, suç uydurma, suç delillerini, gizleme, yok etme veya değiştirme suçları yönünden, sanıklar A.. C.., A.. Ö.., A.. Ç.., A.. B.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. K.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. İ.., M.. B.., M.. Ç.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. I.., R.. E.., S.. S.., S.. D.., Ü.. Ç.., V.. D.. ve Y.. K.. hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal etme ve kişisel verilerin izinsiz kaydedilmesi, resmî belgede sahtecilik, görevi kötüye kullanma, suç uydurma, suç delillerini, gizleme, yok etme veya değiştirme suçları yönünden verilen beraat kararlarına ilişkin olarak katılanlar R.. E.., N.. E.., M.. V.., H.. F.., H.. D.., B.. A.., S.. A.., İ.. E.., Ş.. K.., A.. Ü.., Ö.. E.. ve L.. G.. vekilinin, katılanlar R.. E.., H.. F.. ve B.. B.. vekillerinin, katılanlar M.. T.., M.. M.. ve Ö.. D.. vekillerinin, katılan E.. A.. vekilinin, katılanlar H.. Y.., Y.. A.., N.. Y.., R.. A.., M.. Ü.. vekillerinin, katılanlar H.. A.., M.. Ö.. vekillerinin, katılanlar İ.. K.. ve S.. T.. vekillerinin, katılan İ.. Y.. vekilinin ve katılan Abdulhamid Gül vekilinin, sanıklar H.. K.., B.. B.., H.. Ş.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., Ü.. Ç.. müdafileri ile sanık M.. U..'ın, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanıklar A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., D.. G.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. E.., M.. H.., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., O.. K.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE ve anılan hükümlerin OY ÇOKLUĞU ile ONANMASINA,
e) Sanık A.. Ç.. hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/18936 soruşturma, 2017/5400 esas ve 2017/4165 iddianame numarasıyla açılan ve Bakırköy 39. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/163 esasına kayıtlı olarak görülürken bu dosya ile birleştirilen resmî belgede sahtecilik suçu ile birleştirilen Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2016/9 esas sayılı dosyasında görülen kamu davası bakımından sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararına ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz talepleri ile her iki suç bakımından verilen mahkûmiyet kararına ilişkin olarak sanık A.. Ç.. ve müdafisinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden 5271 sayılıCMK'nın 302/1. maddesi uyarınca Özel Dairece verilen hükmün resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin esastan reddine OY ÇOKLUĞU; görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin hükmün ise esastan reddine OY BİRLİĞİ ile ONANMASINA,
f) Sanıklar A.. Ç.., B.. B.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., M.. U.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., S.. K.., Ü.. Ç.. ve V.. D.. hakkında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan verilen mahkûmiyet kararlarına ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, sanıklar ve müdafilerinin temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE ve anılan hükümlerin OY BİRLİĞİ ile ONANMASINA,
g) Sanık S.. S.. hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.04.2019 tarihli ve 659-148 sayılı son soruşturmanın açılması kararıyla; Oslo görüşmeleri basına sızdırılarak devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklama, soruşturmanın gizliliğini ihlal etme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, 3713 sayılı Kanun'un 6/1. maddesine muhalefet etme ve görevi kötüye kullanma suçlarından ayrı ayrı beraatine dair verilen kararlara ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE ve anılan hükümlerin OY BİRLİĞİ ile ONANMASINA,
h) Sanık S.. K.. hakkında 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.09.2016 tarihli ve 260-212 son soruşturmanın açılması kararı ile açılan kamu davasında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararına ilişkin sanık ve müdafisinin temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE ve anılan hükümlerin OY BİRLİĞİ ile ONANMASINA,
3- a) Sanık M.. E.. hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin verilen mahkûmiyet, özel hayatın gizliliğini ihlal etme, kişisel verilerin izinsiz olarak kaydedilmesi ve görevi kötüye kullanma suçlarına yönelik verilen beraat kararlarına ilişkin olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, katılanlar vekilleri ile sanık ve müdafilerinin temyiz talepleri bakımından sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğine yönelik talepleri dikkate alınarak sair yönleri incelenmeksizin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükmün OY ÇOKLUĞU ile diğer suçlardan verilen hükümlerin OY BİRLİĞİ ile BOZULMASINA,
b) Sanık S.. K.. hakkında ana dava dosyasında görevi kötüye kullanma suçunda verilen beraat hükmü bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığın temyiz taleplerinin kabulü ile atılı suçun sabit olduğu gözetilmeden sanığın beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden anılan hükümlerin OY ÇOKLUĞU ile BOZULMASINA,
Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 3. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden dosyanın, Yargıtay 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,08.06.2023 tarihinde yapılan ilk müzakerede sanıklar S.. K.., M.. U.., D.. G.., B.. K.., B.. B.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükümleri bakımından yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 20.06.2023 tarihinde yapılan ikinci müzakerede karar verilmiştir.
-TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. Ç..,B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.. F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
-TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. Ç..,B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
-A.. B.., A.. Ö.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu beraat bozma
-TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. B.., A.. Ç.., A.. Ö.., B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., H.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K.. )
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı ( A.. Ö.., A.. B.., A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
-Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
Gökhan KARABURUN
TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. Ç..,B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
A.. Ö.., A.. B.., görevi kötüye kullanma suçu beraat bozma
TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. Ç.., B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (A.. Ç.., B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D..)
TCK 134,136 bakımından mahkumiyet (M.. E.., O.. K.., A.. Ö.., H.. K.., M.. İ.., M.. Ç.., R.. I.., Y.. K.., A.. C.., A.. B.., A.. Ç..,B.. B.., D.. G.., İ.. I.., B.. K.., F.. U.., H.. Ş.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. U.., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., S.. K..)
Görevi kötüye kullanma beraat mahkumiyet olmalı (A.. Ç.., F.. U.., H.. Ş.., İ.. I.., K.. K.., M.. U.., ..., M.. Ö.., M.. B.., M.. İ.., N.. C.., R.. E.., S.. D.., S.. S.., Ü.. Ç.., V.. D.., M.. E.., O.. K..)
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
M.. E.. silahlı terör örgütüne üye olma suçu mahkumiyet onama
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
B.. B.., B.. K.., D.. G.. M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
Sanık M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararının bozulması
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
B.. B.., B.. K.., D.. G.., M.. U.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat kararı mahkumiyet olmalı
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
S.. K.. hakkında görevi kötüye kullanma suçuna verilen beraat hükmünün onanması
Ceza Genel Kurulu, 2019/658 E., 2023/449 K.
yüksek eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza
tam metni aç
TCK'nın "Kanunun hükmü ve amirin emri" başlıklı 24. maddesinin birinci fıkrası;
Ceza Genel Kurulu 2019/658 E. , 2023/449 K.
"İçtihat Metni"
YARGITAY DAİRESİ : 1. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 310-390
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Olası kastla öldürme suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 25/1 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-d maddeleri uyarınca beraatine ilişkin Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesince 21.10.2015 tarih ve 27-231 sayı ile kurulan hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 09.05.2018 tarih ve 343-2204 sayı ile; “(...)Sanığın köy muhtarı olarak görev yaptığı, aynı zamanda köy tüzel kişiliğine ait kooperatif işletmesinin de başkanı olduğu, olay tarihinde gece 04.00 sıralarında maktul ve arkadaşlarının araçla bu kooperatife ait markete gelerek hırsızlık eyleminde bulundukları, marketten çeşitli eşyaları çalarak araçlarına yükledikleri, bu esnada sanık ... ve arkadaşları olan tanıklar ... ve ...'in cep telefonuna dükkandaki alarmdan hırsızlık yapıldığı yönünde sinyal geldiği, bunun üzerine dışarıya ilk çıkan tanık ...'ın maktul ve arkadaşlarıyla karşılaştığı, tanık ...'ın maktulün kullanımında olan aracın ön camına odunla vurup camı patlattığı, ardından olay yerine kendine ait araçla giden sanığın maktulün kullanımında olan ve hırsızlık eşyaları ile birlikte olay yerinden kaçmakta olan aracın önüne geçtiği, maktulün kullanımındaki araçla sanığın kullanımındaki araç arasında temas yaşandığı, maktulün araçla kaçmaya devam ettiği, bu esnada kendi aracını durduran sanığın maktulün kullanımındaki aracın arkasından tabancasıyla ateş ettiği, aracın arka camından giren mermi çekirdeğinin maktulün sırt sol kısmına isabet ettiği, maktulde kot kırığı ile birlikte akciğer yaralanması, iç kanama oluştuğu, aldığı yaranın ve diğer tanık ...'in aracıyla maktulün aracının önüne geçmesinin etkisiyle maktulün kullanımındaki aracın yoldan kısmen çıkarak sağa doğru ağaçlık ve telli alana çarpıp durduğu, maktulün araçtan inerek gece karanlığından istifade edip tarlalara doğru bir müddet kaçtığı ve akşam saatlerinde ölü olarak bulunduğunun anlaşıldığı olayda; sanığın eyleminin haksız tahrik altında kasten öldürme suçunun unsurlarını oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde beraatine karar verilmesi(...)” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. DİRENME GEREKÇESİ
Bozma üzerine, Yerel Mahkemece 23.10.2018 tarih ve 310-390 sayı ile; "(...)Somut olayda sanığın başkanlığını yaptığı kooperatife gece vakti hırsızlamak amacı ile giren maktülün marketten aldığı eşyaları aracına yükleyerek kaçmaya çalıştığı, mahkememizce dinlenen ve hırsızlık olayına karışan ... adlı tanığın da yüzlerine maske takarak olay yerine gidip, marketten eşyaları çalarak arabalarına yüklediklerini ve kaçmaya çalışırken bu esnada sanık ile arabalarının kesiştiğini ve kaza yaptıklarını beyan ederek sanık savunmalarını doğruladığı, hırsızlık eylemine konu kooperatifte daha önce defalarca hırsızlık yapıldığı, bu durumun engellenemediği ve köy yeri olmasına rağmen kooperatife alarm sistemi takıldığı ve bu durumda da engellenemeyerek suça konu hırsızlık girişiminin gerçekleştiği akabinde alarmın çalışması ve tanık ...'ın ihbarı üzerine; daha öncesinde olay yerinde aynı şekilde hırsızlık vakaları yaşandığı için olay yerine yanında silahı ile gelen sanığın maktülün hırsızladığı mallar ile kaçmasını önlemek ve durdurmak amacı ile maktulün içerisinde bulunduğu araca doğru bir el ateş ettiği, maktül ve araçta bulunan diğer kişiler arasında önceye dayalı bir husumetlerinin bulunmadığı, bu yönde dosyaya yansıyan herhangi bir delilin de bulunmadığı, sanık muhtarın olay yerine gelmesine müteakip önce maktulün kullandığı araç ile kafa kafaya gelerek karşılaştıkları ve maktulün aracıyla sanık muhtarı geçerek kaçmaya devam ettiği ve bunun üzerine sanığın maktule ait aracın arkasından kooperatife ait marketteki mallar kendi hakimiyetlerine yakın bir alanda iken yapılan haksızlığı durdurmak amacı ile sadece bir kez ateş ettiği, sanığın başkaca ateş etmediğinin dosya kapsamına göre sabit olduğu, maktülü birebir görerek hedef almadığı amacının sadece olay yerinden kaçmaya çalışan aracı durdurmak olduğu, maktul hırsızladığı mallar ile sanıktan uzaklaşmakta ise de henüz suçüstü hâlinin devam ettiği ve sanığın hırsızlanan para ve eşyalar sebebiyle ateş ettiği nitekim hırsızlanan eşyalar ve paraların da maktulün kullandığı araçta ele geçirildiğinin de sabit olduğu, sanığın köyün muhtarı ve aynı zamanda hırsızlığa konu kooperatifin de başkanı olduğu, bu hâlde sanığın maktulü tanımaması, yaptığı atışın tek bir atış olması, aynı zamanda bu atışın uzak atışa yakın yaklaşık 40 metrelik bir atış olduğunun 09.10.2014 tarihli bilirkişi raporuyla da bildirilmesi ki bu durumda sanığın da sıradan bir vatandaş olması dikkate alındığında iyi bir atıcının dahi 40 metreden kolayca hedefi hareket hâlindeki bir nesneyi veya insanı tek atışla belirtildiği şekilde gerçekleştirebilmesinin raporda belirtildiği üzere zor olduğu nitekim 09.10.2014 tarihli bilirkişi raporunda; görüş açısından, incelenen dosya kapsamındaki olay yeri fotoğraflarından edinilen bilgiler çerçevesinde; yerin çiseleyen yağmurdan dolayı kaygan olduğu, gece karanlığı ve yağmur dışında maddi olarak bir engelin bulunmadığı, sokak lambasının yanmasına rağmen havanın karanlık olduğu, mevcut karanlıktan dolayı ateş edilen yerden aracın görülebileceği ancak araç içindeki şahısların sayısı ve yerleri ve araç içindeki konumlarının görülemeyeceği ve bu mesafeden(40 metre) tabanca ile yapılan bir atışın araca isabet ettirilebileceği, ancak nişan almak suretiyle bile araç içindeki bir kişi veya herhangi bir şeye isabet oranının olabildiğince düşük olduğunun değerlendirildiği, olay yerindeki mevcut eğim ile yine dosya kapsamına göre atış mesafesi, atış atıklarının dağılımı ve yoğunluğu ile mermi çekirdeğinin maktulün vücudunda meydana getirdiği yuvarlak şekil birlikte değerlendirildiğinde atışın dike yakın açı ile uzak bir atış olduğunun değerlendirildiğinin bildirildiği, bu durumda sanığın öldürme kastıyla hareket ettiğine dair dosya kapsamına uygun bir delilin bulunmadığı ayrıca hırsızlık olayı nedeniyle hırsızlanan para ve eşyaların hırsızlandığı esnada sıcağı sıcağına suçüstü hâlinde ve meşru müdafa amacıyla tek atış yapıldığının mahkememizce sabit olduğu, nitekim atış yapılması akabinde maktulün kaçtığı aracın durması üzerine sanık tarafından maktule başkaca bir atış yapılmaması da çalınan eşyaların çalınmasını engelleme dışında sanığın bir amaç ve kastının bulunmadığının delilidir. Yukarıda anlatılan hususlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve yukarıda ifade edilen suça konu olaya benzer Yargıtay 1. Ceza Dairesi kararları ışığında sanığın üzerine atılı suçun hukuka uygunluk nedeni olan meşru müdafaa sınırları içerisinde kaldığı düşünülerek Yargıtay bozma ilamına uyulmayarak ve mahkememiz önceki kararında direnilerek mahkememizce oy birliği ile sanığın CMK 223/2-d ve TCK 25/1 maddesi gereğince beraati yönünde hüküm tesis edilmiştir(...)" gerekçesiyle bozma kararına direnilmesine ve sanığın beraatine karar verilmiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.10.2019 tarihli ve 23819 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 25.11.2019 tarih ve 3567-5127 sayı ile direnme kararının yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KONUSU
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın maktule yönelik öldürme eylemini, haksız tahrik altında mı yoksa meşru müdafaa koşulları içerisinde mi gerçekleştirdiğinin belirlenmesine yönelik olup ayrıca somut olayda ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın aşılıp aşılmadığının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
29.04.2014 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağında; Hamamlıkızık köyü kooperatifinin marketi önünde meydana gelen hırsızlık olayı ile ilgili yapılan incelemede, olay yerinde kullanılan bir adet levye, bir adet demir kesme makası ve sanığa ait bir adet 9 mm çapında mermi atar tabancanın ele geçirildiği, hırsızlık şüphelisi şahısların marketin içerisinden iki beyaz çuval içinde çok sayıda sigara ve 134,90 TL madeni para aldıklarının yazılı olduğu,
29.04.2014 tarihli teşhis tutanağında; olay gecesi saat 04.20 civarında kooperatif marketinde meydana gelen hırsızlıkla ilgili olarak kamera görüntülerinde bulunan ve hırsızlığı yapan kot pantolonlu, siyah deri montlu, siyah ayakkabılı ve maskeli şahsın yakalanan tanık ...'la aynı olduğu ve şahsın görüntülerden kendisini doğruladığının müştereken imza altına alındığının belirtildiği,
30.04.2014 tarihli tutanakta; tanık İbrahim ile Bursa E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda yapılan görüşmede; olay günü maktul ve tanık ... ile gece 02.00'da maktul ...’nın evinde buluştuklarını, maktulün temin ettiği aracın çalıntı olduğunu bilmediğini, ardından Hamamlıkızık köyünde bir bakkala girdiklerini, maktulün dışarıda beklediğini, tanık ...ile 10 dakika içinde iki çuval sigara topladıklarını, dışarı çıkıp uzaklaşırken yolun ortasında pala bıyıklı, 35-40 yaşlarında, bir şahsın elindeki sopayla vurduğu aracın ön camının patladığını, maktulün aracın hâkimiyetini kaybettiğini, olay esansında Fiat Doblo ve siyah renkli bir ... aracın kendilerini takip ettiğini, bu araçlardan birine çarptıklarını, kendilerine 3-4 el ateş eden şahsın başının kel olduğunu ve pijama giydiğini, maktulün kullandığı araç tel örgülere çarpınca kendisinin ön koltuğa sıkıştığını, maktul ve tanık Özkan’ın araçtan çıkıp araziye doğru kaçtıklarını ifade ettiğinin yazılı olduğu,
14.05.2014 tarihli uzmanlık raporunda; olay yerinden elde edilen delillerin incelenmesi sonucu, maktulün vücudundan çıkartılan 9 mm çapındaki deforme mermi çekirdeğinin sanıktan elde edilen BJM1102 seri numaralı tetkik konusu tabancadan atıldığının tespit edildiği,
02.06.2014 tarihli uzmanlık raporunda, maktulün üzerinden çıkartılan kıyafetlerin incelenmesi sonucu maktule ait tişört üzerinde bulunan 1 numaralı giriş deliği etrafındaki atış artıklarının dağılımı ve yoğunluğu itibarıyla yapılan atışın uzağa yakın olduğunun değerlendirildiği,
12.06.2014 tarihli otopsi raporunda; cesedin sırtında soldan giren bir adet mermi çekirdeğinin göğüs sol önde adele içerisinde kaldığının, mermi seyrinin arkadan öne hafif aşağıdan yukarıya doğru olduğunun, yaralanmanın müstakilen öldürücü nitelik taşıdığının, sol göğüs önde hematomlu alanın içerisinden elde edilen 9 mm çaplı, sağ devirli, ucu deforme bir adet mermi çekirdeğinin adli emanete alındığının, kişinin alkollü olmadığının veya vücudunda toksik bir madde ile uyuşturucu bulunmadığının, kişinin ölümünün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı kot kırıkları ile sol akciğer yaralanması ve iç kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun belirtildiği,
02.10.2014 tarihli keşif zaptında; tanıklar ... ve ... ile bilirkişi eşliğinde olay yerine keşfe gelindiğinin, tanık ...'ın; aracın tellere dayanarak durduğu yeri görmediğini, kooperatif başkanı araçtan inerken silahın elinde olduğunu, ayağının kaydığını ve silahın birden ateş aldığını beyan ettiğinin, tanık...'nın ise; hırsızların aracının başkanın aracına göre sağdan geçtiğini, kendisinin arabadan inmediğini ve hırsızların aracının, kendisine çarpmamak amacıyla direksiyonunu kırarak tel örgülere saplandığını, bir el silah sesi duyduğunu, ancak bunun araç durduktan önce mi sonra mı gerçekleştiğini hatırlayamadığını, olayın 5-10 saniye içerisinde meydana geldiğini beyan ettiğinin yazılı olduğu,
06.10.2014 tarihli bilirkişi raporunda; mahkemece yapılan keşif ve dosya kapsamındaki delillerden edinilen bilgiye göre sanık ve tanıkların anlatımları kapsamında sanık ile maktulün karşılaştığı yerle maktule ateş edilen yerin uzaklığının yaklaşık 40 metre olduğunun, ateş edilen yer ile aracın durduğu yerin arasındaki eğimin yer yer %8’e yakın olduğunun, olay yerinin yağmurdan dolayı kaygan olduğunun, olayın gece karanlığında gerçekleştiğinin, sokak lambasının yanmasına rağmen havanın karanlık olduğunun, ateş edilen yerden aracın görülebileceği ancak aracın içindekilerin sayısının ve konumlarının görülemeyeceğinin, 40 metrelik bu mesafeden tabanca ile yapılan atışın araca isabet edebileceği ancak nişan almak suretiyle bile araç içindeki bir kişiye veya herhangi bir şeye isabet oranının oldukça düşük olduğunun değerlendirildiği, olay yerindeki mevcut eğim ile atış mesafesi, atış artıklarının dağılımı ile mermi çekirdeğinin maktulün vücudunda meydana getirdiği şekil birlikte değerlendirildiğinde atışın dike yakın bir açı ile uzak atış olduğu kanaatine varıldığının belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık İbrahim Cumhuriyet savcılığında; cezaevinde kolluk tarafından alınan ve yukarıda özetine yer verilen beyanından farklı olarak, aracın camının kırılması sonrasında araçla olay yerinden kaçarlarken muhtarın arkalarından kendilerini durdurmak için ateş ettiğini, ancak ateş edilmeden öncede bir yere çarpmış olmaları nedeniyle o esnada durmuş vaziyette olduklarını, dolayısıyla muhtarın duran araca ateş ettiğini, kendisinin alkol etkisiyle ne yaptığını bilemediğini,
Mahkemede; olay günü maktul ve ... isimli biri ile hırsızlık yapmak için gece vakti marketin kilitlerini kırarak içeri girdiklerini, yüzlerinin maskeli olduğunu, eşyayı çaldıktan sonra iri yarı birinin elindeki kalasla aracın ön camına vurduğunu, ardından önlerinde iki arabanın durduğunu, aracı maktulün kullandığını, önlerindeki iki araca çarpmamak için panikleyerek kaza yaptıklarını, kazadan sonra arkalarından 10 el ateş edildiğini, sonra maktul ve ...’ın araçtan inerek kaçtıklarını, kendisinin sıkışması nedeniyle kaçamadığını, arka koltuktan ön koltuğa doğru geldiğini, tam inecekken elinde silah olan bir adamın gelip kafasına silah dayadığını ve "Kaçma!" dediğini, olduğu yerde kalınca adamın tetik düşürdüğünü, silahın patlamadığını, orda bulunan kişilerin başına toplandıklarını, bu sırada yaşlı birinin kalabalığın kendisine vurmasına engel olduğunu, maktulün araçta nasıl vurulduğunu bilmediğini, araçtan inerken; "Koçum kaçın kurtarın kendinizi!" dediğini, 10 el ateş edildiğini duymasına rağmen neden araçta bir tane isabet olduğunu bilmediğini, kaza yapmadan önce de bir araca çarptıklarını, hırsızlıktan sonra kar maskelerini aracın içinde çıkarttıklarını,
Tanık ...kendisinin hırsızlık olayıyla uzaktan yakından ilgisinin olmadığını, olay saatlerinde arkadaşları ..., ..., ... ve ... Keskiner ile birlikte Değirmenönü Mahallesinde boş bir inşaatta olduklarını, 29.04.2014 günü saat 12.00 sıralarında tanık İbrahim'in kendisine mesaj attığını, ardından saat 17.00 civarında kendisini arayarak; “Ben tutuklandım cezaevine gidiyorum.” dediğini, ne olduğunu sorduğunda maktul ile birlikte kovalandıklarını, maktulün omzundan yaralanıp kaçtığını, kendisinin de yakalandığını söylediğini, sonra maktulün akrabalarıyla birlikte civarda kendisini aramaya başladıklarını, Hamamlıkızık köyü alt tarafında bulunan ormanlık alanda maktulü yerde yatarken gördüklerini ve hemen ambulansı aradıklarını,
Tanık ... kollukta; Hamamlıkızık Kalkındırma Kooperatifi başkan vekili olduğunu, 29.04.2014 tarihinde saat 04.20 sıralarında kooperatifin marketinin alarmının çaldığını, evi marketin karşısında olduğundan hemen camdan baktığını, marketin önünde Kartal marka bir araç gördüğünü, kepenk açıkken içeriden birinin sırtında çuvalla dışarı çıktığını, kendisinin hemen bir odun parçası alarak aracın önüne geçtiğini, aracın içinde üç kişi bulunduğunu, şahısların aracı üzerine sürmeleri ile birlikte elindeki odun parçasını araca doğru fırlattığını, bu nedenle aracın ön camının kırıldığını, sonra köy muhtarı olan sanığın aracıyla hırsızların önüne geçtiğini, kendi aracını durdurup olayın şoku ile tabancasını çektiğini, inerken de tabancanın ateş aldığını, ancak hırsızlara doğru ateş ettiğini görmediğini, hırsızlar tekrar kaçmaya çalışırken bu sefer market çalışanı tanık...'nın önlerine geçmeye çalıştığını, o anda hırsızların aracının şarampole düştüğünü, araçtan inen iki kişinin kaçtığını, aracın içindeki üçüncü şahsı yakalayıp jandarmaya teslim ettiklerini,
Mahkemede; hırsızlık olayını görünce sanığı telefonla aradığını, "Marketi soyuyorlar." dediğini, kendisinin de odun parçası alarak yola çıktığını, hırsızların başkanın arabasının sağ çamurluğuna çarpıp yola devam ettiklerini, ileride yolun daraldığı, bir yerde aracı şarampole düşürdüklerini, sanığın araçtan inerken silahının patladığını duyduğunu, araçta sıkışan şahsın yaralı olmadığını, sanıkla kendisi arasında 10-15 metre mesafe olduğunu, sanığın tökezlediğini gördüğünü, hırsızlara hedef gözeterek ateş etmediğini, bu bölgede devamlı hırsızlık olduğunu, aynı Kooperatif marketinde en son 5-6 ay önce de hırsızlık olayı meydana geldiğini, bu nedenle güvenlik amacıyla alarm ve kamera sistemi kurduklarını,
Tanık... kollukta; Hamamlıkızık Kalkınma Kooperatifine ait marketin çalışanı olduğunu, 28.04.2014 tarihinde saat 23.20 sıralarında marketi temizlendikten sonra kapatıp evine gittiğini, saat 04.00 sıralarında televizyon izlerken marketin alarmının devreye girmesi nedeniyle telefonunun çaldığını, hemen aracıyla markete doğru gittiğini, evden çıkarken kooperatif başkanı ve köy muhtarı olan sanığı araçla giderken gördüğünü, tam ilköğretim okulu kapısına geldiklerinde kooperatifin başkan yardımcısı tanık ...'ın marketten çuvalla çıkan ve araca binmek üzere olan hırsızların hırsızları görüp önüne çıkıp kendilerini durdurmaya çalıştığını, araç durmayınca tanık ...’ın elindeki odun parçasını araca fırlattığını, bunun üzerine aracın ön camının kırıldığını ve hırsızların yola devam ettiklerini tanık ...'tan duyduğunu, yokuş yukarı çıkarlarken sanığın da kendi aracı ile hırsızların aracının önüne geçmeye çalıştığını, sonra aracını durdurup aşağı doğru indiği sırada tabancasının ateş aldığını, hırsızların tekrar kaçmaya çalıştığı sırada bu sefer de kendisinin kaçan aracın önüne geçtiğini, hırsızların kendisine çarpmamak için aracı okulun yanındaki şarampole doğru çevirdiklerini, sonra araç sıkışıp durunca iki kişinin araçtan atlayıp kaçmaya başladıklarını, onları yakalayamadıklarını, ancak üçüncü kişiyi aracın içinde yakaladıklarını ve Jandarmaya teslim ettiklerini, aracın arka koltuğunda çok sayıda sigara gördüğünü,
Mahkemede; olay anında havanın yağmurlu olduğunu, markete doğru giderken sanığın yanından geçtiğini, o durunca kendisinin de arkasında durduğunu, önden birden bir aracın çıktığını, sanığın ve kendi aracının önünden geçen aracın tel örgülere çarptığını, olayın ters istikamette olduğunu, hırsızlar aracın içinde iken bir el silah sesi duyduğunu, hırsızların kendi aracına çarpmadıklarını, tanık ...'ın araca doğru odun parçası fırlattığını görmediğini, bunu sonradan öğrendiğini, bir el silah sesi duyduğunu ama nasıl ateş edildiğini görmediğini,
İfade etmişlerdir.
Sanık kollukta; Hamamlıkızık köyü muhtarı ve aynı zamanda Kooperatif Başkanı olduğunu, 29.04.2014 tarihinde saat 04.20 sıralarında evinde uyuduğunu ve cep telefonuna Kooperatifin marketine ait alarmın ikazının geldiğini hemen kalkıp marketin önüne gittiğini, giderken yolda Kartal marka araçla karşılaştığını, aracın önce yanından geçtiğini, olayın paniğiyle aracını durdurup aşağı inerken yanında bulunan ruhsatlı silahını korktuğundan dolayı çektiğini, bu sırada ayağının kaydığını ve dengesini kaybettiğini, silahının yere düştüğünü ve bir el ateş aldığını, silahından çıkan merminin hırsızların arabasına isabet ettiğini ancak bunun istemeden olduğunu, amacının hırsızları yakalayıp jandarmaya teslim etmek olduğunu,
Kolluktaki ek beyanında, Cumhuriyet savcılığında ve Sulh Ceza Mahkemesinde; önceki ifadesine ek olarak, gece yarısı pijamalı şekilde kalkıp aracıyla markete doğru gittiğini, bu sırada yardımcısı tanık ...'ın kendisini telefonla arayarak hırsızların kaçtıklarını ve silahlı olabileceklerini söylediğini hatırladığını, hırsızların aracının kendi arabasının sağ ön çamurluğuna çarpıp kaçmaya devam ettiğini, 50-60 metre uzaklaştıktan sonra aracını durdurduğunu, hırsızların arkasından koşmak için aracından indiğini, o sırada yağmur yağdığı için panikle tökezlediğini ve silahın farkında olmadan ateş aldığını, aracın kaçtığı yolda personel servisi olan Kangoo marka aracın yanında sıkıştığını ve çukura düştüğünü, silahın bir el patlaması haricinde başka bir atış yapmadığını, ruhsatlı tabancasının içinde bir adet mermi bulunduğunu, daha önceden kaç mermi olduğunu hatırlamadığını,
Mahkemede; markete doğru giderken tanık ...'ın kendisini telefonla aradığını, yolda markete 50-100 metre kalmışken hırsızların arabasıyla çarpıştıklarını, hırsızların aracın önünü kestiğini, kazadan sonra kendisinin araçtan indiğini ancak ayağının kaydığını inerken tabancasının ateş aldığını, ateş ettiği yerle hırsızların aracının bulunduğu yer arasında 50-60 metre olduğunu araçta sıkışan hırsızı jandarmaya teslim ettiklerini, o sırada arama yapan jandarmaların araçtan inip kaçan iki kişiyi bulamadığını, aynı gün akşam üzeri saat 19.30-20.00 sıralarında maktulün cesedinin bulunduğunu, bilerek ve isteyerek ateş etmediğini, tabancanın kazaen ateş aldığını, pişman olduğunu, beraatini istediğini,
Savunmuştur.
IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat, Öğretide Uyuşmazlığa İlişkin Görüşler ve Emsal Yargı Kararları
Meşru Savunma ve Sınırın Aşılması
Meşru savunma, gerek 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 49/2. maddesinde, gerekse TCK'nın 25/1. maddesinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak düzenlenmiştir. Meşru savunmanın şartlarına ilişkin olarak iki Kanun arasındaki en önemli fark, meşru savunma yoluyla korunan hakkın niteliğine ilişkindir. Bunun dışındaki şartlar açısından her iki düzenleme ile yerleşik uygulamalar arasında ciddi bir fark bulunmamaktadır.
765 sayılı TCK'nın 49/2. maddesindeki düzenleme; "Gerek kendisinin, gerek başkasının nefsine veya ırzına vuku bulan haksız bir taarruzu filhal def’i zaruretinin bâis olduğu mecburiyetle işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilmez." şeklinde olup anılan düzenleme ile meşru savunmanın, kişinin kendisinin veya başkasının sadece nefsine veya ırzına yönelik saldırılarda söz konusu olabileceği hüküm altına alınmıştır. Uygulamada en geniş yorumla maddenin diğer kişilik haklarına yönelik saldırılarda dahi uygulanabileceği kabul edilmiş ise de malvarlığına yönelik saldırıları önlemek maksadıyla işlenen fiiller bu kapsamda değerlendirilmemiştir.
Buna karşılık, 5237 sayılı TCK'nın 25/1. maddesinde; "Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı, o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez." şeklinde daha geniş bir hükme yer verilmiştir. Anılan düzenlemeye göre, meşru savunmanın kabulü için saldırının korunmaya değer nitelikteki herhangi bir hakka yönelmiş olması yeterli görülmüştür.
"Mala ve mal varlığı haklarına karşı saldırılarda, eski kanunumuzun sisteminde haklı savunma genel düzenlemede tanınmış değildi. Mala karşı olan bir saldırı, ancak ETCK'nun 461. maddesinde yazılı koşullar içinde meydana geldiğinde haklı savunmaya olanak veriyordu." (İçel, Kayıhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler 2021 baskı İstanbul- Cadde Bostan, s. 347). 765 sayılı TCK’da "nefse yönelik saldırı" kavramı içinde bazı kişilik haklarının girdiği kabul edilse de Yargıtay basit müessir fiil niteliğindeki eylemlerde meşru savunma kuralını işletme yanlısı değildir (Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 16.02.1992 tarihli ve 7325-8013 sayılı, 06.03.1986 tarihli ve 1239-1693 sayılı kararları).
Ancak, yeni TCK'da meşru savunmanın konusu olabilecek haklar bakımından bir sınırlama yapılmamıştır. Bu düzenleme uyarınca artık, meşru savunma hükmü mülkiyet veya zilyetlik hakkına yönelmiş haksız bir saldırıya karşı yapılan savunma dolayısıyla da uygulanabilecektir. Nitekim Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 10.10.2013 tarih 2013/2791 E. ve 2013/5664 sayılı kararında; "Sanığın, maktul ve arkadaşlarının hırsızlık suçunu işlemek amacıyla marketin kepenginin açılmasından itibaren bu suçun gerçekleşmemesi ve vazgeçmeleri için çabalamasına rağmen saldırıyı defedememesi karşısında ve kendisine ait malları korumak amacıyla, olay yerinden malları ile kaçan maktulün bulunduğu araca ateş etmesinde yasal savunma koşullarının gerçekleştiği ve yasal savunmada aşırıya kaçılmadığı.." sonucuna varmıştır.
Bu itibarla, mülkiyet hakkını da kapsamı içine alan 5237 sayılı TCK’nın 25. maddesi karşısında bu tür bir yaklaşımın kanuna aykırı olacağı, malvarlığına veya zilyetliğe yönelen saldırılara karşı koymanın meşru savunma kapsamında ele alınmasının kurumun bünyesine daha uygun olacağı düşünülmektedir.
Doktrinde bazı yazarlar mülkiyet hakkının meşru savunmanın konusu olabileceğini ileri sürerken; (Gökcan, Ahmet/Artuk, M.Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2022, s.508, Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, DER Yayınları, İstanbul, 2016, Cilt 2, s.348, Akbulut, Berrin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2022, s.559); bazı yazarlar TCK’da yapılan yeni düzenleme ile mal için meşru müdafaa kabul edilmişse de bu düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesine aykırı olacağını; (Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s.309-310; Artuç - Gökcan, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, 2021, 1. Cilt, s.686-687); bazı yazarlar ise mülkiyet hakkının meşru savunma çerçevesinde korunmaya değer bir hak olabilmesi görüşünü, TCK'nın kişi hak ve özgürlüklerini ön plana çıkararak koruduğu yönündeki söylemi ile çeliştiği gerekçesiyle reddedilmesi gerektiğini ifade etmektedir (Özbek,Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, TCK Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2018, s.304).
Nitekim, AİHS'nin "Yaşam hakkı" başlıklı 2. maddesi;
"1. Herkesin yaşam hakkı yasayla korunur. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infaz edilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez.
2. Ölüm, aşağıdaki durumlardan birinde mutlak zorunlu olanı aşmayacak bir güç kullanımı sonucunda meydana gelmişse, bu maddenin ihlaline neden olmuş sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasının sağlanması;
b) Bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanmasını gerçekleştirme veya usulüne uygun olarak tutulu bulunan bir kişinin kaçmasını önleme;
c) Bir ayaklanma veya isyanın yasaya uygun olarak bastırılması..." şeklinde düzenlenmiştir.
Sözleşme'nin 2. maddesinin birinci fıkrasında yazılı "ölüm cezası" ise; Sözleşme'ye Ek 13 No.lu Protokol'le kaldırılmış olup kişilerin yaşam hakkının; bir kimsenin yasa dışı şiddete karşı korunmasını sağlamak, bir kimseyi kanunda belirtilen usulüne uygun şekilde yakalamak ve tutulu kişinin kaçmasını önlemek ile bir ayaklanma veya isyanın kanuna uygun şekilde bastırılması sebepleriyle mutlak surette zorunlu sınırları aşmayacak şekilde güç kullanımı sonucunda meydana gelen ölüm durumları dışında kimsenin yaşam hakkından mahrum bırakılamayacağı öngörülmüştür.
Ancak doktrinde kimi yazarlar malvarlığı üzerinde zilyetlik dışında kalan haklara yönelik saldırıların meşru savunma kapsamında korunabileceğini, malvarlığı haklarının korunması için saldırganın öldürülmesi önünde engel teşkil eden AİHS'nin ikinci maddesi hükmünün sadece kamu gücü kullanan personelin eylemlerine ilişkin dikey bir korumayı düzenlediğini, bu nedenle bireyin bireye karşı savunma fiilinin sınırlanmasına dair yatay bir korumayı kapsamadığını ifade etmektedir (Zafer, Hamide, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Basım Yayım 8. Baskı, İstanbul, 2021, s.401, Kartal, Melik, Meşru Savunmanın Hukuki Esası Bağlamında Gereklilik ve Orantılılık, İstanbul, 2019, S.134-136).
Bir kısım yazarlar ise; "Miktarı ve kıymeti ne olursa olsun mal varlığı değeri, bir kişinin hayatı pahasına korunacak bir değer olarak telaki edilemez." düşüncesiyle malvarlığına yönelen saldırılara karşı ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde meşru savunmanın söz konusu olmayacağını ileri sürmekle birlikte (Koca, Mahmut- Üzülmez, İlhan Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 15. baskı sf. 286) "Ancak mal varlığına yönelik bir saldırıyı savuşturmak için doğrudan saldırganı hedef almaksızın silah kullanan ve fakat sapma sonucu saldırganın ölümüne sebebiyet veren kişi, meşru savunmanın sınırını kast olmaksızın aşmış olur." şeklindeki ifadelerle savunmada bulunan kişinin dikkatsiz ve özensiz davranarak savunmanın sınırını taksirle aşabileceğini ve TCK'nın 27/1 maddesi uyarınca sorunlu olması gerektiğini değerlendirmektedir (Koca- Üzülmez, s. 287).
Gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere; 765 sayılı TCK’nın 49/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 25/1. maddelerinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan meşru savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle de eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Bir olayda meşru savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin aşağıda yazılı şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;
1- Saldırıya ilişkin şartlar:
a) Bir saldırı bulunmalıdır.
b) Bu saldırı haksız olmalıdır.
c) Saldırı meşru savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark yoktur.
d) Saldırı ile savunma eşzamanlı bulunmalıdır.
2- Savunmaya ilişkin şartlar:
a) Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka imkânının bulunmamasıdır.
b) Savunma saldırana karşı olmalıdır.
c) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.
Saldırı ile savunma arasındaki ölçüyü kullanılan araca ve hakların konusuna göre ayrı ayrı incelemek gerekmektedir. Araç bakımından orantısızlığın değerlendirilmesinde; saldırıda bulunanla savunmada bulunanın kişisel durumlarının ve kullanılan silahın fiziki kuvvetsizliğini gidermek için kullanılabileceğinin de unutulmaması gerekir. Göz önünde bulundurulacak husus, o silahı daha ölçülü bir şekilde (örneğin saldırıyı yapanı, havaya ateş etmek veya bacağından yaralamak suretiyle) saldırıyı defetmek imkanı varken bunun yapılıp yapılmadığı hususudur. Konu bakımından orantısızlığa gelince; saldırıya uğrayan hak ile savunma dolayısıyla zarara uğrayan hak arasında da bir orantının bulunması gerekir. Ancak bu orantı hakların birebir aynı hak olması gerektiğini göstermez. Aksi takdirde, örneğin cinsel dokunulmazlık hakkı yaşam hakkından daha önemsiz bir hak gibi görülecek ve ırzına saldırılan kişinin tecavüzü defetmek için saldırıda bulunanı öldüremeyeceğini kabul etmek gerekecektir. Sadece iki hakkı karşılaştırmak doğru olmayacağı gibi bu kıyaslamayı büsbütün ihmal etmek de hatalı olacak, saldırı ve savunmayı özellikle de saldırı anında saldırıya uğrayanın içinde bulunduğu duruma göre çözümlemek daha doğru olacaktır (Dönmezer/Erman, s.356-358).
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.05.2010 tarihli ve 249-108 sayılı kararında; "...Kendisine ait işyerinde bulunan hurda demirlerin çalınmasından duyduğu infialle, maktûl ve arkadaşlarının bulunduğu yere gelerek, at arabalarıyla kaçmakta olan maktûl ve arkadaşlarını korkutarak durdurmak gayesiyle önce havaya, sonra sürekli aynı istikamette olmak üzere at arabalarının tekerleklerine ve yere doğru birden çok kez ateş ettiği sırada, asfalttan seken kurşunlardan birisinin isabet etmesi sonucu maktûlün ölümüne neden olan sanığın eyleminin; kasten öldürme ve kasten yaralama suçlarını oluşturacağı söylenemese de, gerçekleştirilen eylemin yaralamayla sonuçlanabileceğinin öngörülmüş, buna karşılık ölüm neticesinin öngörülememiş olması karşısında, Ceza Genel Kurulunun 22.12.1986/364-613, 05.10.1987/229-440, 22.03.2005/219-35 ve 20.04.2004/ 47-101 gün ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCY’nın 452/1. maddesinde yer alan "kastın aşılması suretiyle adam öldürme" suçunun, 5237 sayılı TCY’ndaki karşılığını oluşturan ve bu Yasanın 87/4. maddesinde düzenlenmiş bulunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu oluşturduğu..." gerekçesiyle meydana gelebilecek yaralama neticenin öngörülmesine rağmen harekete devam edilmesi hâlinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan sorumlu olunacağı kabul edilmiştir.
Meşru savunmada sona ermemiş, hâlen mevcut bir saldırıya karşı savunma amacıyla karşılık verilmekte, saldırıdan başka türlü korunma imkanı bulunmamakta iken, haksız tahrikte sona ermiş bir haksız fiile zorunlu olmamakla birlikte haksız eylemin yarattığı öfke ile karşılık verilmektedir. Meşru müdafaanın zorunlu olması hâli objektif bir esasa dayanmakta iken; haksız tahrik kişinin kusur iradesinin zayıflamasından dolayı cezanın hafifletilmesini gerektiren subjektif bir esasa dayanmaktadır. Bu nedenle bir tarafta haksız tahrik ile meşru müdafaanın birlikte bulunması mümkün değilken; haksız tahrik içeren davranışa karşı tepki gösteren failin tepki mahiyetindeki fiiline karşı haksız tahriki doğurduğu kabul edilen kişinin meşru müdafaa durumuna girmesi ise mümkündür (Demirbaş, Timur, Haksız Tahrik, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2021, s.99).
Keza YCGK'nın 10.12.2013 tarihli ve 60-603 sayılı kararında; "...Olayın sanığın oldukça küçük olan dükkanının içerisinde meydana geldiği, sanığın öncesinde kendisini telefonla tehdit eden, dükkanına gelerek tehditlerini yineleyen, bir süre sonra bu kez yeğeni ile birlikte ellerinde ucu topuz şeklindeki sopalarla gelen, kendisinden fiziki olarak daha güçlü yapıdaki maktul ile yeğeninin saldırı ve savunmada kullanılmak amacıyla imal edilmiş sopalı saldırısına uğradığı, kendisini savunabilmek amacıyla eline aldığı sopa düşürüldükten sonra kafasında dört ayrı yerde kırık oluşacak şekilde yaralandığı, hareket kabiliyeti oldukça sınırlı bulunan bir yere sırt üstü yatırılarak saldırının devam ettirildiği, ancak bu aşamadan sonra elinde olmasına rağmen henüz kullanmadığı silahını yakın mesafeden hedef gözetme imkanı bulunmadan ateşlediği ve maktulü biri hayati tehlike oluşturacak, diğeri ise basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaraladığı, maktul ile yeğeninin bu atışlardan sonra dahi sanığa vurmaya devam ettikleri, ancak sanığın kardeşinin olay yerine gelerek av tüfeğiyle maktule ateş etmesi üzerine saldırılarına son vermek zorunda kaldıkları, ilk haksız hareketin maktulden kaynaklanmasıyla başlayan, devam eden ve artarak devam etmesi de muhakkak olan haksız saldırıyı, o andaki hâl ve şartlara göre önce maktul ve yeğeninin saldırıda kullandıkları sopaların benzeri olan bir sopayla, sopanın elinden alınması üzerine ise, içerisinde çok sayıda mermi bulunmasına rağmen tabancayla yalnızca yakın mesafeden ve hedef gözetme imkanı olmadan iki kez ateş etmek suretiyle defetmeye çalıştığının anlaşılması karşısında, sanığın kendisini başka türlü savunmasının imkansız olduğu, saldırının bir sonucu olan ve saldırgana karşı gerçekleştirilen fiilinde meşru müdafaa şartlarının bulunduğu..." şeklindeki gerekçeyle sanığın vücut bütünlüğüne ve yaşam hakkına yönelen saldırının sanığın yeğeni tarafından av tüfeği ile maktule ateş edilerek ancak defedildiği olayda meşru savunma şartlarının bulunduğu,
YCGK'nın 09.04.2019 tarihli ve 1402-297 sayılı kararında ise; "...Köyün dışında, ıssız sayılabilecek bir yerde, güneşin batmasından yaklaşık olarak yarım saat sonra evlerinin yakınında bulunan arazilerine izinsiz giren katılanları projektör vasıtasıyla tanıdıktan sonra iyice tedirgin olan sanık ile eşinin uygun bir şekilde araziden çıkmaları konusunda uyarıda bulunmalarına rağmen, katılanların araziyi terk etmedikleri gibi alaycı bir ifade ile sanığı yanlarına çağırarak eve doğru yaklaşmaları üzerine elindeki tüfekle iki el havaya uyarı ateşi açan sanığın, haklı savunmasında aşırılığa kaçmadan taarruzu defetmekten gayri bir gayesinin bulunmadığını göstermiş olması, sanığın eşi tarafından tanınan katılan Kadir'e karşı olumsuz bir izleniminin bulunması, yaşları nedeniyle daha korunmasız durumda olan sanık ile eşinin olayın meydana geldiği yer ve zaman dikkate alındığında; tedirginlik duymalarının hayatın olağan akışına uygun olması, katılanların saldırıları henüz suç boyutuna ulaşmamış ise de; başlamamış ancak başlaması kesin olan ve başladığında savunmayı olanaksız, ya da çok güç hâle getirecek bir tecavüze karşı yapılan savunmanın meşru olduğu konusunda gerek öğretide gerekse uygulamada herhangi bir duraksamanın mevcut olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemi, konut dokunulmazlığına yönelmesi muhakkak bir saldırıyı, o anki hâl ve şartlara göre, savunma amacına matuf ve orantılı bir şekilde defetme niteliğinde olduğundan, olayda meşru savunma koşullarının gerçekleştiği..." şeklindeki ifadelerle sanığın konut dokunulmazlığına yönelik saldırının defedilmesi zorunluluğuna yönelen eyleminde meşru savunma koşullarının uygulanması gerektiği,
Kabul edilmiştir.
Savunmanın, meşru savunmada saldırıya ilişkin şartların bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlâl edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durumlarda, sınırın aşılması söz konusu olabilmektedir.
Sınırın aşılması, 765 sayılı TCK'nın "Zorunluluk sınırının aşılması" başlıklı 50. maddesinde;
"49 uncu maddede yazılı fiilerden birini icra ederken kanunun veya salâhiyettar makamının veya zaruretin tâyin ettiği hududu tecavüz edenler, cürüm (Değişik ibare: 5218 - 14.7.2004 / m.1/A-7) ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasını müstelzim ise sekiz seneden aşağı olmamak üzere hapis ve müebbed ağır hapis cezasını müstelzim olduğu takdirde altı seneden on beş seneye kadar hapis cezasile cezalandırılır.
Sair hallerde asıl suça müretteb ceza altıda birinden eksik ve yarısından ziyade olmamak üzere indirilir ve ağır hapis hapse tahvil olunur ve âmme hizmetlerinden müebbed memnuiyet cezası yerine muvakkat memnuiyet cezası verilir." ifadeleriyle, 765 sayılı (mülga) TCK'da sadece meşru müdafaa ve zaruret hâlinin ortaya çıkardığı sınır ile kanunun yada yetkili merciin tayin ettiği sınıra tecavüz edenlerin cezasında indirime gidileceği düzenlenmiştir.
Sınırın aşılmasını 765 sayılı TCK’ya göre oldukça farklı şekilde düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 27. maddesinin birinci fıkrasında; "Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur." biçiminde ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerin tümü için sınırın kast olmaksızın aşılması, aynı Kanun'un 27. maddesinin ikinci fıkrasında ise; "Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez." hükmüne yer verilmek suretiyle sadece meşru müdafaa hukuka uygunluk sebebi için uygulanabilecek özel bir sınırın aşılması hâli düzenleme altına alınmıştır.
Buna göre; TCK’nın 27. maddesinin birinci fıkrasında; fail bir hukuka uygunluk nedeninin sınırını aşmakta ise de bunu bilerek ve isteyerek yani kasten yapmamaktadır. Ancak, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılabiliyorsa, fail sınırı kast olmaksızın aşmış olması dolayısıyla taksirinden sorumlu tutulmalıdır.
Hukuka uygunluk nedenlerinin sınırı taksirle de aşılmış olabilir. TCK’nın 27/1 maddesinde bu duruma dair özel düzenleme getirilmiştir. Yani gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı hukuka uygunluk nedeninin sınırı aşılmayacaktı denilebilecek bir durumda sınırın taksirle aşılması söz konusu olacaktır. Örneğin; hâkim kararında belirtilen iş yerinin yanındaki konutun da aranması durumunda veya gözaltına alınmasına karar verilen kişinin kanunda öngörülen 24 saatlik sürenin aşılmasına rağmen hâkim veya mahkeme huzuruna çıkarılamaması durumlarında olduğu gibi fiilin taksirle işlenen hâlinin de suç olarak düzenlenmesi koşuluyla sınır aşımının taksirle olup olmadığı araştırılabilir. Yine; kolluk kuvvetlerinin silah kullanma yetkisinin hukuki bir amaca yönelik kullanılması hâlinde TCK'nın 27/1. maddesi hükmü icra edilmektedir. Silahın şüpheli kişiyi yakalama amacını aşan bir tarzda kullanılması hâlinde hukuka uygunluk sebebinde sınır aşılmış olmaktadır. Ancak bu durumda silah kullanan kişinin kastını araştırmak da gerekmektedir. Burada söz konusu olan kast doğrudan kast olabileceği gibi olası kast da olabilir. Yakalamak maksadına yönelik olarak hayati tehlike arz etmeyen bir bölgeye ateş etmek istenirken hayati bir bölgeden mesela kafasından isabet alan kişinin ölmesinde meydana gelen ölüm neticesi gözetilerek muhtemel kastın varlığını söylemek pekala mümkündür. Buna karşılık meydana gelen netice açısından failin kastı mevcut değilse, yine örneğin ölüm neticesi öngörülebilir olmasına rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı davranılması sonucu fail tarafından öngörülememiş ise bu netice açısından taksirle hareket edildiğinin kabulü gerekir. Örneğin; kaçan şüphelinin yakalanmasını temin amacına matuf olarak, korkutmak için silahın başka bir yöne tevcih edilerek ateşlenmesi ve merminin sekmesi sonucu şüphelinin ölmesi hâlinde failin TCK'nın 27/1. maddesi kapsamında neticeden taksiri dolayısıyla sorumlu tutulması ve buna göre cezalandırılması gerekir (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Sekçin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.426-431).
Failin sınırın aşılmasında taksir derecesinde bir kusuru varsa ve aşım nedeniyle ortaya çıkan netice kanunda düzenlenen taksirli suçlardan birini oluşturuyorsa failin söz konusu fiil nedeniyle sorumluluğu söz konusu olacaktır. Elbette failin sınırı aşmasındaki yanılgısı onun taksirine de dayanmıyorsa, yanılma (hata) kurallarına göre değerlendirme yapılması ve failin sorumlu tutulup tutulmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Ancak yanılmaya (hataya) ilişkin esasları, heyecan sebebiyle sınırı aşma hâli dışındaki durumlar yönünden dikkate almak gerekmektedir (Alman Federal Mahkemesinin 01.07.1952 tarih 119-52 sayılı kararı, Akt: Demirbaş, s.362-363).
YCGK'nın, TCK'nın 30/3. maddesinde düzenlenen hatanın koşullarının değerlendirildiği 07.11.2019 tarihli ve 27-644 sayılı kararında; "...Eşi ve iki çocuğuyla birlikte yaşayan sanığın, etrafı duvarla çevrili sitede bulunan 3 katlı müstakil evinin birinci katında yer alan yatak odasında, eşi maktul ile bulunduğu sırada, pencereden ses gelmesi üzerine, yanında yatan eşi maktulün yatakta bulunup bulunmadığını kontrol etmek, ışığı açarak odayı aydınlatmak, işittiğini belirttiği sesin geldiği yöne seslenmek gibi basit bir dikkat veya özenli davranış göstermiş olması durumunda, kendisine yönelmiş bir saldırının bulunmadığını anlayabilecek durumda olmasına karşın, herhangi bir uyarıda bulunmadan, dışarıdan sızan ışığın etkisi ile alaca karanlık olan yatak odasında, yastığının altında muhafaza ettiği yarı otomatik tabancayı eline alıp 13 kez ateşleyerek yaklaşık 4 metre mesafedeki maktulü her biri öldürücü nitelikte 3 isabetle yaralayarak öldürmüş olması karşısında; sanığın daha dikkatli ve özenli davranması durumunda ateş ettiği kişinin, kendisine yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırı içindeki bir hırsız olmadığını anlayabileceği, bu nedenle sanığın bu hatasının kaçınılmaz nitelikte bir hata olmadığı, sanığın TCK’nın 30. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hata hükmünden yararlanamayacağı..." kabul edilmiştir.
TCK’nın 27. maddesinin ikinci fıkrasında ise; hukuka uygunluk nedenlerinden sadece meşru savunma için sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre bu hükmün uygulanabilmesi için;
1- Meşru savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,
2- Saldırıya ilişkin şartların var olması,
3- Savunmaya ilişkin şartlardan "ölçülülük ya da orantılılık" şartının, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,
4- Sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi,
Gerekmektedir.
Tüm bu şartların birlikte gerçekleşmesi hâlinde, meşru savunmada sınırı aşan faile CMK’nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmeyecektir. Bu durumda, kişinin maruz kaldığı saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku veya telaş dolayısıyla davranışlarını yönlendirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, meşru savunmada sınırın aşılmasından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Dolayısıyla, belirleyici olan maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle, "heyecan, korku veya telaşa" kapılarak meşru müdafaada sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık saldırının etkisinin yanında, saldırıdan kaynaklanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında ise aynı korumadan faydalanılması söz konusu olmayacaktır. Başka bir deyişle, failin amacı, saldırının defedilmesinden çok, kin duygusunu tatmine yönelik ise meşru savunmada sınırın aşılması değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.
Nitekim, YCGK'nın 20.12.2018 tarihli ve 305-669 sayılı kararında;
"...Mağdur ...ve kardeşi Haydar’ın, kavgada yumruk atmak suretiyle sanık... ile anne ve babasını basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif şekilde yaraladıkları, sanık ile babasının da yumruk atarak karşılık verdikleri göz önüne alındığında, sanık...’ın kendisi ve ailesine yönelmiş haksız saldırıyı o anki hâl ve şartlara göre saldırıyla orantılı bir şekilde defetmek yerine, av tüfeğiyle iki el ateş edip mağdur...’i basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek ölçüde yaralaması karşısında, saldırı ile savunma arasında orantı bulunmaması nedeniyle meşru savunma şartlarının gerçekleşmediği kabul edilmelidir.
Öte yandan orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle TCK'nın 27. maddesinde düzenlenen sınırın aşılması söz konusu olabilecek ise de; sanığın kendisi ve ailesine yumrukla saldırıldığını bilmesi ve görmesine rağmen tarlaya gelirken beraberinde getirdiği av tüfeğiyle ateş etmek suretiyle saldırı ile savunma arasındaki orantısızlığa ilişkin sınırı kasten aştığı anlaşıldığından aynı maddenin birinci fıkrasının; mağdur ve kardeşinin kavgada yumruk atıp küfretmekten ibaret eylemlerinin ise heyecan, korku veya telaşa neden olabilecek boyutta olmaması nedeniyle de aynı maddenin ikinci fıkrasının uygulanma imkânı bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla sanığın eyleminin haksız tahrik altında kasten yaralama suçunu oluşturduğu..." gerekçesine dayanılarak meşru savunmada sınırın kasten aşılması hâlinde TCK'nın 27. maddesinin uygulanma imkânı bulunmadığına, eylemin haksız tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturacağına hükmedilmiştir.
Buna karşılık, YCGK'nın 31.03.2009 gün ve 201-81 sayılı kararında;
"...Somut olayda, maktulün de içinde bulunduğu kalabalık tarafından vücut bütünlüğüne yönelik saldırısı karşısında, sanığın kendisini ve yanında bulunan jandarma erlerini savunma hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Ancak, sanığın saldırgan kişileri yaralamaya yönelik olarak, örneğin bacaklarına doğru ateş ederek saldırıyı defetmesi olanaklı iken ölenin de bulunduğu kalabalığa doğru şahıs ve hedef gözetmeksizin makineli tabancasıyla seride rasgele ateş etmesi sonucu maktûlü başından vurarak öldürmesi eyleminde, saldırı ve savunmaya ilişkin diğer koşulların bulunduğunda kuşku bulunmamakta ise de, 'gerçekleştirilen savunmanın, maruz kalınan tecavüzü defedecek ölçüde olması' yani 'saldırı ile savunma arasında oran bulunması' koşulu gerçekleşmediğinden yasal savunmanın koşullarının oluştuğundan sözedilemez. Bir başka anlatımla, savunma ile saldırı arasındaki denge savunma lehine tartışmasız biçimde bozulmuş, dolayısıyla da ölçülülük ya da orantılılık ilkesi ihlal edilmiştir.
Savunmanın, yasal savunma koşullarında başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle yasal savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceğine göre bu durumda, TCY’nın 27. maddesinde düzenlenen 'sınırın aşılması'nın söz konusu olup olamayacağının değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanığın, herhangi bir hedef gözetmeden kalabalıktaki kişilerin üzerine rasgele ateş ettiği ve sınırın kastla aşıldığı sabit olduğuna göre, maddenin 1. fıkrasının olayda uygulanma koşullarının bulunmadığı açıktır.
Yasa koyucu tarafından sadece yasal savunmaya ilişkin olarak kabul edilen ve anılan maddenin 2. fıkrasında düzenlenen mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelen nedenlerle sınırın aşılmasının olayda uygulanmasının söz konusu olup olamayacağına gelince;
Uzun yıllardır yaygın terör olaylarının yaşandığı Güneydoğu Anadolu Bölgesinde bulunan Siirt İlinde gerçekleşen yargılama konusu olayda sanığın ve yanında bulunan iki jandarma erinin maruz kaldığı ve ölüme yönelik sözlerle de desteklenen fiili saldırının ağırlığı, uyarılara karşın ısrarla ve artarak devam etmesi ile bölgenin özellikleri bir bütün olarak göz önüne alındığında yasal savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaş ile aşıldığının kabulü zorunludur. Sanığın yaşanılan olayın etkisiyle içine düştüğü psikolojik hâl nedeniyle heyecanlanması, paniğe kapılması ve hatta korkması bunun sonucunda da yasal savunma sınırını aşması beklenebilecek bir durum olup, somut olayda TCY’nın 27. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşulları gerçekleşmiştir...",
26.02.2008 tarihli ve 281-37 sayılı kararında ise; "...gece saat 24.00 sıralarında, kadınlardan ve küçük çocuklardan başka kimsenin bulunmadığı eve tahtadan yapılmış olan tuvalet penceresini kullanarak girecek kadar gözünü karartmış ve makul hareket edemeyecek ölçüde sarhoş olan maktulün, evin içerisinde sanık ...’a, sanığın annesi ...’na ve yengesi ...’na yönelik olarak cinsel ilişkiye girmek istediğini de açıkça ortaya koyan saldırgan hareketlerde bulunup, bahsedilen üç kadının tüm uğraşlarına rağmen saldırılarına son vermeyerek onları zor durumda bırakması, olayın nasıl bir gelişim göstereceğinin belirsizliği ve kadınların güç kullanarak ta saldırılara son vermeye muktedir olamamaları karşısında; tamamen ırza yönelik muhtemel saldırıdan kurtulma gayesine matuf biçimde, eline aldığı tüfeğe bir fişek koyup, maktule rastgele ateş ederek ölümüne neden olan sanığın, meşru savunmanın sınırını olay sırasında kapıldığı mazur görülebilir korku, panik ve şaşkınlıkla aştığını kabul etmek gerekir..."
Şeklindeki gerekçelerle meşru savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaşla aşıldığına hükmedilmiştir.
2. Kanunun Emrini İfa ile Hakkın Kullanılması Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan eylemin niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus, fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda yer alan bazı suç tanımlarında hukuka aykırı olarak, hukuka aykırı başka bir davranışla, hukuka aykırı diğer davranışlarla, hukuka aykırı yollarla gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması sebebiyle hukuka aykırılık kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesi, failin olayda bir hukuka uygunluk nedeni olmadığını ve eyleminin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.
TCK'da başlıca dört hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiş olup bunlar; kanunun emrini ifa, meşru savunma, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızasıdır. Hukuka uygunluk nedeninin bulunması, eylemin suç olmasını engelleyeceğinden, fail hakkında CMK’nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca beraat kararı verilecektir.
Meşru savunma hukuka uygunluk nedenine yukarıdaki başlıkta değinilmiş olup bunun dışında ceza sorumluluğunu kaldıran diğer hukuka uygunluk nedenlerine ve bu nedenlerde sınırın aşılması konusuna da değinmekte fayda bulunmaktadır.
TCK'nın "Kanunun hükmü ve amirin emri" başlıklı 24. maddesinin birinci fıkrası; "(1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiştir.
Kanun'un hükmünün yerine getirilmesini sağlayan kişi açısından yapılacak davranışın bir görev olması, bu hâlin esasen görevin ifası veya görevin yerine getirilmesi olarak anılmasını gerektirir. Kanunen verilen görevini yerine getiren kişinin davranışının hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesinde ise verilen yetkinin sınırının aşılıp aşılmadığının araştırılması gerekecektir. Görevin yerine getirilmesi hukuka uygunluk nedeninde kolluk görevlileri zor ve silah kullanma yetkisine sahiptirler. Ancak kolluk görevlilerinin de bu yetkisi sınırsız olmayıp saldırıyı etkisiz kılacak ölçüde orantılı olmalıdır. Kolluk görevlilerinin silah kullanma yetkisini kullanmaları, hiçbir hukuki düzenlemede kaçan kişinin güvenlik güçlerine veya başka bir kişiye saldırıda bulunması şartına bağlanmamıştır. Dolayısıyla kolluk görevlilerinin kendilerine veya başkasına yönelen saldırıya karşı silah kullanmaları da TCK'da düzenlenen meşru savunma şartları dahilinde değerlendirilmesi gereken bir husustur (Özgenç, 2015, s.312-321).
Maddede yazılı kanunun hükmünün yerine getirilmesi kavramını, hukuk kurallarının tanıdığı yetkinin kullanılması olarak değerlendiren yazarlar da vardır. Buna göre; Kanun bazen CMK 90. maddesinde yazılı suç üstü hâlinde yakalama yetkisinde olduğu gibi kamu görevlisi olsun olmasın herkese bir yükümlülük getirmiş de olabilir. Amirin veya yetkili merciin (amirin) emrini yerine getirmekle görevli olan kişilerin ise ancak kamu görevlileri olabileceği değerlendirilmektedir (Demirbaş, s. 295-298).
Kamu otoritesinin işleyişini ve üstünlüğünü sağlamakla ödevli memurlar, son çare olarak silah kullanabilirler, ancak Kanun bu yetkiyi sadece ve özel olarak bazı kamu görevlilerine vermiştir. Örneğin; görev ve yetkilerini düzenleyen Kanunları gereği; asker, polis, jandarma, çarşı ve mahalle bekçileri, cezaevi müdür ve memurları, gümrük muhafaza görevlileri, sıkıyönetim görevlileri, özel güvenlik hizmetlerine dair kanunun belirlediği kişiler veya Kanun'un açıkça silah kullanma yetkisi verdiği diğer kişiler dışında kalanlar; silah kullanacak olursa, bu madde kapsamında Kanun'un kendilerine yüklediği görevi yerine getirdikleri sırada zorluk çıkaran veya direnen kişilere karşı Kanun kapsamında silah kullandıklarını iddia edemeyeceklerdir (Dönmezer/ Erman, s.320-321).
Madde metninde geçen "Kanunun hükmü" deyiminin maddi anlamda kanun kuralı biçiminde geniş değerlendirilmesi gerektiğini savunan yazarlar da bulunmaktadır. Bu yazarlara göre; Kanun terimi maddi anlamda kullanılmış olup, Anayasa'ya göre usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe giren uluslararası sözleşme hükümlerini, kanun hükmünde kararname hükümlerini ve hatta Kanun'un uygulanmasını açıklayan düzenleyici işlemleri de kapsamalıdır. Kanunla bazı kamu görevlilerine verilen silah kullanma yetkisinin, Kanun'un ve Yönetmeliklerin belirlediği şartlarda, Kanun'da ulaşılması istenen amaca yönelik olarak orantılı biçimde kullanılması gerekmektedir. Zor kullanma yetkisini kullanan kamu görevlisinin, görevini yaptığı sırada kişilere karşı görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanması hâlinde; TCK 256. maddesi gereği kasten yaralama suçuna dair hükümlerin uygulanması gerektiği de göz ardı edilmemelidir. Silah kullanma yetkisini haiz kamu görevlilerinin; doğrudan kanunun veya amirin emrini yerine getirdikleri sırada; görevlerini yerine getirmelerini engellemek amacıyla kamu görevlisine karşı silahla karşılık veren veya saldıran kişilerin bulunması hâlinde ise TCK'nın 24/1 maddesi ile 25/1. maddesinde düzenlenen hukuka uygunluk sebeplerinin bir arada bulunması / yarışması söz konusu olabilecektir (Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.293-297).
Nitekim YCGK'nın 22.03.2005 tarih ve 219-35 sayılı kararında; "...Somut olayda, PVSY'nin Ek 4. maddesi uyarınca görevli ve yetkili bulunan polis memuru sanık ve arkadaşlarının, bir gün önce sanığın görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde işlenen gasp suçu nedeniyle aranan maktül ve arkadaşlarına rastlayıp, onları yakalamaya çalıştıkları, maktül ve arkadaşlarının da sanık ve diğer polis memurlarına kırmak suretiyle silah hâline getirdikleri şişelerle saldırıda bulundukları esnada, sanığın yaptığı uyarı ateşi üzerine polis memurlarının ellerinden kurtularak kaçan maktülü, yakalamak için 'dur' ihtarında bulunarak, ateş açan sanığın silah kullanması yasa gereği ise de, PVS. Nizamnamesinin 17. maddesi gereğince 'suçlunun öldürülmekten ziyade yaralı olarak yakalanmasına dikkat edilmesi gerekirken' bu itinayla hareket edilmediği, böylece yasa hükmüne dayalı silah kullanma hak ve yetkisinin icrasında aşırılığa kaçılarak yasaya uygunluk hududunun aşılması neticesi ölüm sonucunun doğduğu anlaşılmaktadır. Durum yasanın 50. maddesince uygunluk arz etmektedir..." şeklindeki gerekçeyle, kolluk görevlisinin Kanun'un emrini icra ederken sınırı aştığına hükmedilmiştir.
YCGK, 13.06.2017 tarihli ve 637-329 sayılı kararında da; "...Köy muhtarı olan sanık Kerim'in, 442 sayılı Köy Kanununun 36. maddesi uyarınca köy içerisinde dirlik ve düzeni korumak, köye gelip gidenlerin ne için gelip gittiklerini anlayarak şüpheli gördüğü şahısları karakola bildirmek şeklinde görevlerinin bulunması, mağdurların gece geç saatlerde şüpheli bir şekilde köy içinde gezerken görülüp sanık ...'ye ait kahvehaneye götürülmelerinin ardından kahvehaneye gelen sanık Kerim'in derhal jandarmaya haber vermesi ve sanık Kerim'in sayıca fazla olan mağdurların jandarma gelene kadar kahvehanede bekletilebilmesi için diğer sanıkların yardımına ihtiyaç duyması karşısında; sanıkların tipe uygun hareketlerinin TCK'nun 24. maddesi uyarınca kanunun emrinin yerine getirilmesi kapsamında kalıp hukuka uygun olduğu..." gerekçesiyle failler hakkında hürriyeti yoksun kılma suçundan TCK'nın 24. maddesi uyarınca beraat kararı verilmesinde isabetsizlik görmemiştir.
Suça konu eylemin suç üstü hâlinde yakalama yetkisiyle ve zilyetliğin korunması kavramlarıyla yakından ilgisi olması karşısında uyuşmazlığın isabetli şekilde çözüme kavuşturulması açısından; hakkın kullanılması başlığı altında bu hususlara da kısaca değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
CMK'nın "Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler" başlıklı 90/1. maddesi;
"(1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması..." şeklinde düzenlenmiştir.
Suç üstü hâlinde veya suç üstü sayılan hallerde, herkese faili yakalayarak hürriyetini kısıtlama hakkı verilmiştir. Bu hâlde yakalama, kişinin hürriyetinden yoksun bırakılması suçunu oluşturmaz (Zafer, s.417). CMK'nın 90/1. maddesindeki hâlde Kanun, herkese bu yetkiyi vermiştir. Burada, suç işleyen kişiyi yakalama yükümlülüğünü yerine getiren kişinin kamu görevlisi olup olmadığını bir önemi yoktur. Bu yetkiyi kullanan kişinin örneğin bir yankesiciyi yakalayıp kolluk gelene kadar kaçmasını önleyecek şekilde zor /cebir kullanıp yere yatırarak bekleyen kişinin hürriyeti tahdit suçundan sorumluluğu yoktur (Demirbaş, s.295-296). Suç üstü hâlinde yakalayanın kolluk görevlisi olması hâlinde yakalanan şüphelinin kaçması karşısında arkasından onu durdurmak veya tekrar yakalamak amacıyla silah kullanma ve ateş açma yetkisini Kanun kapsamında kullanan kolluk görevlisinin kanun hükmünü yerine getirmesi nedeniyle hukuka uygunluk nedeninden cezalandırılmaması gündeme gelirken; kamu görevlisi olmayan ve silah kullanma yetkisi de bulunmayan hak sahibinin kaçmakta olan hırsızın arkasından yakalama amacıyla ateş etmesi CMK'nın 90/1. ve TCK 24/1. maddeleri kapsamında kanunun hükmünün yerine getirilmesi hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilemeyecektir (Artuç/Gökcan, s.568,768).
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun "Savunma hakkı" başlıklı 981. maddesi;
"Zilyet, her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilir.
Zilyet, rızası dışında kendisinden alınan şeyi taşınmazlarda el koyanı kovarak, taşınırlarda ise eylem sırasında veya kaçarken yakalananın elinden alarak zilyetliğini koruyabilir. Ancak, zilyet durumun haklı göstermediği derecede kuvvet kullanmaktan kaçınmak zorundadır." hükümlerini içermektedir.
Zilyetliğin korunması, doktrinde TCK’nın hakkın kullanılmasını düzenleyen 26/1. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir husus olarak kabul edilmektedir (Dönmezer-Erman, s.271, Demirbaş, s.334-336; İçel, Kayıhan – Evik, ... Hakan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Kitap, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s.120).
Zilyetliğin korunmasının dayanağı TMK'nın 981. maddesidir. Zilyetliğin korunması, ancak suç üstü hâlinde veya saldıran kişi kaçarken yakalanması sırasında olur. Bu hüküm zilyetliğin önceden korunması (Offendicula) için bir takım tedbirleri alma yetkisini zilyede vermiş ise de; bu tedbirlerin sadece saldırı hâlinde, saldırana karşı ve saldırı fiili ile orantılı olarak gerçekleşmesi şarttır. Öte yandan saldırı anında, yani suç üstü hâlinde zilyetliğin korunması da aynı şartlarla saldırı ile eş zamanlı olmasına bağlıdır. Örneğin zilyedin çantasını kapıp kaçan hırsızın veya gasbedenin uzaklaşması sonrasında ertesi gün bir yerde bu kişiyle karşılaşan zilyedin saldıranı döverek elinden çantayı almaya kalkışması hâlinde zilyetliğin korunmasında hukuka uygunluk nedeninden söz edilemez. (Demirbaş, s.335)
Zilyetliğin korunması şartlarının bulunduğu takdirde, zilyedin gasbedenin saldırısına karşı taşınırı geri almak amacıyla yapacağı hareketler, hukuka aykırı sayılmaz. Ancak saldıran kaçtıktan veya suç üstü hâli ortadan kalktıktan sonra zilyedin geri alma veya zor kullanma hakkı da kalmaz. Ayrıca korunan malvarlığı değeri ile zilyedin saldırıda bulunan kişiye verebileceği öngörülen zarar arasında bir oran bulunmaldıır. Örneğin; tavuk kümesine, hırsızlığa karşı önlem amacıyla otomatik silah koyan bir zilyedin, kümesin kapısını açan kişinin ölmesi nedeniyle hakkını kullandığını ileri sürmesi hukuk düzenince korunamaz. (Dönmezer-Erman, s.272)
Gelinen aşamada TCK'nın 24. ve 26. maddelerinde düzenlenen hukuka uygunluk hâllerinin, aynı Kanun'un 27/1. maddesinde düzenlenen sınırın aşılması ile birlikte değerlendirilmesi de gerekmektedir.
Kanun maddesi ve gerekçedeki anlatımın aksine öğretide kabul edilen görüşe göre; ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması ibaresini, hukuka uygunluk hâllerinde sınırın aşılması olarak anlamak gerekir (Özgenç, İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s. 413-425; Şen, Ersan, Yeni TCK Yorumu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, C.1, s.74-77; Koca, Mahmut, Yeni TCK’nda Hukuka Uygunluk Nedenleri, Ceza Hukuku Dergisi, S.1, Ekim 2006, s.111 vd.; Bakıcı, Sedat, Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2. Bası, s.615 vd.; Metiner, Haydar -Koç, Ahsen, TCK Genel Hükümleri, Ankara, 2008, C.1, s. 692 vd.).
TCK'nın "Ceza Sorumluluğunun Esasları" başlıklı İkinci Kısmının "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler" başlıklı İkinci Bölümünün 24, 25 ve 26. maddelerinde yazılı hukuka uygunluk nedenlerinin sıralaması ile CMK’nın hüküm çeşitlerini düzenleyen 223. maddesinin sistematiği de bu anlayışı desteklemektedir.
Bu doğrultuda, kendisinden önce gelen maddelerden farklı bir başlıkta düzenlenen "sınırın aşılması" bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp, TCK’nun 27. maddenin birinci fıkrasındaki durum itibarıyla kusurluluğu azaltan, 27. maddenin ikinci fıkrasındaki durum itibarıyla da kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden bir tanesidir. Başka bir deyişle; hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlinde beraat kararı değil, 27. maddenin birinci fıkrasına göre; indirimli ceza veya 27. maddenin ikinci fıkrasına göre; CMK’nın 223. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi de gözetilerek ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilecektir.
TCK'nın 27. maddesinin birinci fıkrasının uygulanabilmesi için; öncelikle ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran bir neden söz konusu olmalıdır. Failin, sınırları kast olmaksızın aşması da ikinci şarttır.
Bir hukuka aykırı saldırı esnasında, savunma hareketinin saldırıya göre çok aşırı olması gibi durumlarda, araçta veya oranda (intensiv) sınırın aşılması söz konusu olacaktır. Buna göre; saldırı ile savunma arasında araç ve aracın kullanılması bakımından orantı bulunmak zorundadır. Öte yandan saldırı ile savunma hareketi arasında sınırın zaman bakımından aşılması durumunda ise zamanda (extensiv) sınırın aşılması söz konusudur. Bu durumda; saldırı anında başlayan savunma hareketinin saldırı defedildikten veya durdurulduktan sonra da devam etmesi veya aşırı ölçüde olması hâlinde de sınırın aşılması kavramından söz edilecektir. Hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kasten aşılması, taksirle aşılması ve heyecanla (mücbir sebeple) aşılması olarak üç şekilde gerçekleşebilir. Sınırın kasten aşılması hâli TCK'da açıkça düzenlenmemiştir. Çünkü bu durumda failin kasten işlediği suçun cezasıyla cezalandırılması gerekecektir. Sınırın taksirle aşılması hâlinde, gerçekleşen neticenin Kanun'da taksirle işlenen bir suç olarak düzenlenmiş olması (tipiklik) ve failin taksir derecesinde bir kusuru olması (kusurluluk) şartıyla taksirle sorumluluk gündeme gelecektir. Bu durum TCK'nın 27/1. maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Sınırın heyecan (mücbir sebep) nedeniyle aşılması hâli ise; Alman, Avusturya ve İsviçre Ceza Kanunları'nda failin cezalandırılamayacağı şeklinde hüküm altına alınmış iken TCK Tasarısı'nın 30/2. maddesinde; "sınırın aşılması, mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez." şeklinde iken kabul edilen TCK'nın 27/2. maddesinde "Meşru savunmada sınırın aşılması, mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez." biçiminde yer almış ve bu hâl yalnızca meşru savunma ile sınırlandırılmıştır (Demirbaş, s.360-362).
TCK'nın 27/1. maddesinin uygulanabilmesi için ilk koşul, bir hukuka uygunluk sebebinin bulunmasıdır. Bunun dışındaki diğer şart ise sınırın aşılmasının amaçta değil, araçta meydana gelmesidir. En son koşul ise sınırın aşılması sonucu gerçekleşen neticenin Kanun'da taksirle işlenebilen bir suç olarak düzenlenmiş olmasıdır. Bu doğrultuda hakkını kullanan kimsenin bir kişinin ölümüne sebebiyet vermesi hâlinde, başkasının yaşam hakkına gereğinden fazla ve aşırı güç kullanarak zarar vermesi nedeniyle sınırı taksirle aştığı değerlendirilecek olursa, bu hâlde fail hakkında TCK'nın 81. maddesi uyarınca kasten öldürmeden değil, TCK'nın 27/1. maddesi uyarınca taksirle öldürmenin düzenlendiği TCK'nın 85. maddesinden ceza verilecek ve cezada indirim yapılacaktır (Dönmezer / Erman, s.381-382).
Sınırın taksirle aşılması hâlinde; fail genellikle konuda, aracın seçiminde veya aracın kullanımında sınırı aşmaktadır. Netice olarak hukuka uygunluk sebeplerinde koşulların yoğunluğu veya savunma hareketinin ölçüsünde aşma varsa sınırın aşılmasından, hukuka uygunluk sebebinin şartlarının o anda bulunup bulunmadığı yönünden yani zamanında aşma varsa bu kez de hatadan söz etmek gerekecektir (Özbek/Doğan/Bacaksız/Tepe, s.347-348).
Kendisine "Dur!" ihtarında bulunulan şüphelinin bu ihtara aldırmaması hâlinde emniyet görevlilerinin belli şartların gerçekleşmesi kaydıyla silah kullanmasına mevzuatımızda izin verilmiştir. Kaçan şüpheliyi yakalamaya matuf bu silah kullanma yetkisi, hukuki bir yetkidir ve dolayısıyla bu amaca matuf silah kullanılması hâlinde kanunun hükmü icra edilmekte ve hukuka uygun davranılmaktadır. Silahın şüpheli kişiyi yakalama amacını aşan bir tarzda kullanılması hâlinde, bu hukuka uygunluk sebebinin sınırı aşılmış olmaktadır. Bu gibi durumlarda silah kullanma yetkisini haiz olan kişinin kastını araştırmak gerekir. Şayet kişi bu sınırı kasten aşmışsa meydana gelen neticeden kastına göre sorumlu tutulacaktır. Burada doğrudan kast olabileceği gibi olası kast da olabilir. Somut olayın özelliklerine göre olası kastın mevcut olup olmadığını iyi tetkik etmek gerekir (Özgenç, s.428).
3. Sanığın Hukuki Durumunun Belirlenmesine Dair Özel Mevzuat
Son olarak, sanığın hem mahalle muhtarı hem de kooperatif başkanı olması karşısında; hukuka uygunluk nedenlerinin sanığın eylemiyle ilişkisinin ortaya çıkartılması bakımından, mahalle muhtarları ile kooperatif başkanlarının görev ve yetkilerine dair mevzuata da kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır.
442 sayılı Köy Kanunu'nun 1. maddesi; "Nüfusu iki binden aşağı yurtlara (köy) ve nüfusu iki bin ile yirmi bin arasında olanlara (kasaba) ve yirmi binden çok nüfusu olanlara (şehir) denir. Nüfusu iki binden aşağı olsa dahi belediye teşkilatı mevcut olan nahiye, kaza ve vilayet merkezleri kasaba itibar olunur. Ve Belediye Kanununa tabidir.",
36. maddesi ise;
"Muhtarın göreceği Devlet işleri şunlardır:
...2 - Köyün sınırı içinde dirlik ve düzenliği korumak (asayişi korumak);
...6 - Köye gelip gidenlerin niçin gelip gitmekte olduklarını anlamak ve bunlar içinde şüpheli adamlar veyahut ecnebiler görülürse hemen yakın karakola haber vermek;
...11 - Köylünün ırzına ve canına ve malına el uzatan ve Hükümet kanunlarını dinlemiyen kimseleri köy korucuları ve gönüllü korucularla yakalattırarak Hükümete göndermek;..."
5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 2. maddesi; "Bu Kanun, büyükşehir belediyesiyle büyükşehir sınırları içindeki belediyeleri kapsar.",
"Diğer Hükümler" başlıklı 28. maddesi; "Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümleri ilgisine göre büyükşehir ve ilçe belediyeleri hakkında da uygulanır.",
Geçici 2. maddesi ise; "Büyükşehir belediye sınırlarına alınan belediyelerin organları büyükşehir belediyesi ilçe veya ilk kademe belediyesi organları; köy muhtar ve ihtiyar heyeti ise mahalle muhtar ve ihtiyar heyeti olarak ilk mahalli idareler genel seçimine kadar görevlerine devam ederler."
4541 sayılı Şehir ve Kasabalarda Mahalle Muhtar ve İhtiyar Heyetleri Teşkiline Dair Kanun'un 3. maddesi;
"Mahalle muhtar ve ihtiyar heyetinin göreceği işler şunlardır:
...13 - Mahalleye girdiğini haber aldığı hüviyeti meçhul ve şüpheli şahıslar hakkında zabıtaya haber vermek;
..17 - Cumhurbaşkanınca, halkın ihtiyaçlarını karşılamak ve amme hizmetlerini kolaylaştırmak üzere karar altına, alınacak işlerden o mahalleye taallük eden kısımları tatbik etmek..."
22. maddesi ise; "...Mahalle muhtar ve ihtiyar heyetlerine, vazifelerini ifa hususunda, mahalle bekçileri yardım etmekle mükelleftirler."
Hükümlerini içermektedir.
Buna göre; köy veya mahalle muhtarlarının, mahallin mülki amiri olarak görev yaptıkları sınırlar içinde can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla şüphelileri kolluğa bildirme ve köy korucusu veya mahalle bekçisi eliyle yakalatarak kolluğa teslim etme görev ve yetkileri bulunmakta olup özel olarak zor veya silah kullanma yetkisi bulunmamaktadır.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun "Tarif" başlıklı 1.maddesi de; "Tüzel kişiliği haiz olmak üzere ortaklarının belirli ekonomik menfaatlerini ve özellikle meslek veya geçimlerine ait ihtiyaçlarını işgücü ve parasal katkılarıyla karşılıklı yardım, dayanışma ve kefalet suretiyle sağlayıp korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan değişir ortaklı ve değişir sermayeli ortaklıklara kooperatif denir" şeklindedir.
Kanun'da yazılı tanıma göre; kooperatiflerin, ortaklarının ekonomik menfaatlerini ve meslek veya geçimlerine dair ihtiyaçlarını sağlamak ve korumak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından kurulan tüzel kişiliği haiz kişi toplulukları oldukları tartışmasızdır.
1163 sayılı Kanun'un "Kooperatif Organları" başlıklı beşinci bölümünün "B) Yönetim kurulu: I – Ödevi ve üye sayısı:" başlıklı 55. maddesi;
"Yönetim Kurulu, kanun ve anasözleşme hükümleri içinde kooperatifin faaliyetini yöneten ve onu temsil eden icra organıdır.
Yönetim Kurulu en az üç üyeden kurulur. Bunların ve yedeklerinin kooperatif ortağı olmaları şarttır...",
"5. Üyelerin titizlik derecesi ve sorumlulukları:" başlıklı 62. maddesi ise;
"Yönetim Kurulu, kooperatif işlerinin yönetim için gereken titizliği gösterir ve kooperatifin başarısı ve gelişmesi yolunda bütün gayretini sarf eder.
(Değişik ikinci fıkra:21/10/2021-7339/7 md.) Yönetim kurulu; kendi tutanakları, genel kurul tutanakları, ortak listeleri, gelir-gider hesapları ve yıllık bilançonun usulüne uygun olarak hazırlanması ve saklanmasından, tetkik olunmak üzere denetçilere verilmesinden sorumludur. Ayrıca görevi sona eren yönetim kurulu üyeleri tarafından sorumlulukları altında bulunan para, mal, defter, belge ve diğer kooperatif varlıklarının seçimlerin yapıldığı genel kurul toplantı tarihinden itibaren üç iş günü içinde tutanakla yeni seçilenlere teslimi zorunludur.
Yönetim Kurulu üyeleri ve kooperatif memurları, kendi kusurlarından ileri gelen zararlardan sorumludurlar. Bunların suç teşkil eden fiil ve hareketlerinden ve özellikle kooperatifin para ve malları bilanço, tutanak, rapor ve başka evrak, defter ve belgeleri üzerinde işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi biçiminde gibi cezalandırılır."
Biçiminde düzenlenmiştir.
Buna göre; kooperatif başkanı dâhil olmak üzere kooperatifin tüm yönetim kurulu üyelerinin kooperatif üyesi olması zorunlu olmakla birlikte; en başta üyelerinin ekonomik menfaatlerini, mesleki veya geçimlerine dair ihtiyaçlarını sağlayıp korumak amacıyla kooperatifin faaliyetlerini titizlikle icra etmek, kooperatifin başarısı ve gelişmesi yolunda bütün gayreti sarf etmek gibi görev ve yetkilerinin yanı sıra; sorumlulukları altında bulunan kooperatifin para, mal, defter, belge veya diğer kooperatif varlıklarını tutanakla yeni seçilen yönetime teslim etmek zorunda oldukları, hatta bu sorumlulukları nedeniyle görevleri sona erse dahi, kamu görevlisi gibi cezalandırılmak gibi külfetlerinin bulunduğu da hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle, kooperatif başkanı ve yönetim kurulu üyelerinin kooperatifin para ve malları gibi malvarlığı değerleri üzerinde hukuken ve fiilen zilyetlik hakkına sahip oldukları tartışmasızdır.
B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme
Maktul'ün, tanık İbrahim ve bir arkadaşı ile birlikte 29.04.2014 tarihinde gece saat 03.45 civarında, üçüncü bir kişiden çaldıkları Kartal marka araçla, daha önceden de pek çok kez hırsızlık olayının yaşanan Bursa ili Yıldırım ilçesine 18 km uzaklıktaki Hamamlıkızık Mahallesi (köyüne) gittikleri, mahalle sakinlerinin mensubu olduğu kooperatif marketinin kilidini demir makasıyla kırıp kepengini açtıktan sonra içeriye girdikleri, marketin alarmının çalmasıyla birlikte bunu duyan kooperatif başkan yardımcısı tanık ...'ın hırsızların kooperatif mallarını çuvallarla arabaya yüklediklerini görerek hemen kooperatif başkanı ve aynı zamanda köy muhtarı olan sanığa haber verdiği ve marketin yakınındaki evinden eline bir sopa alarak sokağa çıktığı, market çalışanı tanık...'nın da alarmı duyması üzerine sanığı telefonla arayarak markete doğru yola çıktığı, hırsızlık olayını öğrenen sanığın ruhsatlı tabancasını alarak evinden çıkıp markete doğru hareket ettiği; maktul ve arkadaşlarının marketten çaldıkları muhtelif mallar ve bir miktar para ile geldikleri araca binerek olay yerinden kaçmaya başladıkları sırada, tanık ...'ın marketin önünde yaya olarak aracın önüne geçtiği, maktulün aracı üzerine sürmesi karşısında kenara çekilen tanık ...'ın, elindeki sopayı ön cama fırlattığı, camın kırılmasına rağmen, maktulün yoluna devam ettiği ve ilk kavşakta kendisini durdurmak isteyen sanığın aracının sağ çaprazına çarparak yoluna devam ettiği, sanığın durdurmayı başaramadığı hırsızları yakalamak amacıyla şoför mahallinden tabancası ile birlikte inip aracın arkasından koşarken arka tekerine doğru bir el ateş etmesi neticesinde sürücü koltuğunda bulunan maktulun sırtından isabet alıp yaralanması nedeniyle aracın kontrolü kaybederek yolun sağ tarafındaki tel örgülere sürterek refüjde sıkışıp durduğu, maktulün tanık İbrahim'e; "Kaçın, kendinizi kurtarın!" diyerek hemen araçtan indiği ve kimliği tespit edilemeyen diğer şüpheli ile boş araziye doğru koşarak uzaklaştıkları, ancak aracın içinde sıkışan tanık İbrahim'in köylüler tarafından yakalanarak görevlilere teslim edildiği, maktulün cesedinin ertesi gün akşam saatlerinde olay yerine yakın boş arazide bulunduğu, yapılan incelemeler sonucunda sanığın silahından çıkan merminin Kartal marka aracın arka bagaj camının sol alt köşesinden girerek önce arka koltuğun başlığını, sonra da şoför koltuğunu delip, maktulün sırtından, sol kürek kemiği alt kısmından girerek ön göğüs duvarında kaldığı ve maktulün sanığın tabancasından çıkan ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı akciğer harabiyeti ve iç kanama sonucu hayatını kaybettiğinin belirlendiği olayda;
Sanığın Hamalıkızık mahallesi (köyü) muhtarı ve aynı zamanda kooperatif başkanı olarak, kooperatifin marketinde bulunan mallar üzerinde malik sıfatı ile zilyetlik hakkının olduğu, bu hakka yönelik hırsızlık veya koşulları oluştuğunda yağma suçunun işlenmesi halinde; TMK'nın 981/1. maddesi gereğince zilyetin, her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak defetmek yetkisini haiz olduğu, mülkiyet hakkına yönelik olan ve konusu suç teşkil eden bu eylemde meşru savunmanın saldırıya ilişkin koşullarının gerçekleşmiş bulunduğu anlaşılmaktadır.
Olayda çözümlenmesi gereken husus, meşru savunmada saldırı hâlinin gerçekleştiği durumda, savunmanın saldırı ile orantılı olup olmadığının, yani saldırıyı defedecek ölçüde kuvvet kullanılıp kullanılmadığı ve savunmada sınırın kasten aşılıp aşılmadığıdır.
Kast kişinin iç dünyası ile ilgili olup, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki dışa yansıyan davranışlarla tespit edilebilecektir. Somut olayda maktul tarafından kullanılan aracın seyir hâlinde kaçmakta iken kendisini engellemek isteyen sanığın aracına vurarak hareketine devam etmesi, sanığın eğimli ve kaygan zeminli yolda gece vakti içinde kaç kişi olduğunu bilmediği aracın arkasından yaklaşık kırk metre mesafe uzaktan tabancasıyla sadece bir el ateş etmiş olması, silah kullanma konusunda uzmanlığı olmayan sanığın atış mesafesi bakımından mermiyi maktule isabet ettirmesi ihtimalinin çok düşük olduğunun bilirkişi raporu ile de tespit edilmesi, sanığın araçtan inerek kaçmaya başlayan maktulün arkasından imkanı varken ateşine devam etmemesi, öte yandan aracın içinde sıkışarak yakalanan diğer şüpheliye yönelik de herhangi bir saldırıda bulunulmaksızın onu da kolluk görevlilerine teslim etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın öldürme yönünden doğrudan veya olası kast ile hareket etmediği kabul edilmelidir.
Sanığın köy muhtarı ve aynı zamanda kooperatif başkanı olması nedeniyle köyünde huzur ve güveni sağlamak ve kooperatifin mal varlığına yönelik haksız saldırıyı defetmek hakkının bulunduğu ancak haksız saldırıya ilişkin koşullar gerçekleşmiş olmasına rağmen mal varlığı hakkına yönelik bir saldırı söz konusu olduğundan, bu saldırının aynı zamanda kişinin hayatını tehlikeye sokan bir durum arz etmediği hâllerde saldırıya uğrayan ve savunulan yararlar bakımından yani konu bakımından denge bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; her olayda uygulanacak kesin ölçütlerin konulma imkânı bulunmaması ve sonucun somut olayın koşullarına göre belirlenmesi gerekliliği karşısında; mal varlığına yönelik saldırının savuşturulmasında silah kullanılması savunmada orantılılık ilkesini ihlal edecektir. Meşru savunmada sınırın aşılmasının kasten mi yoksa taksirle mi gerçekleştiği ise ayrıca değerlendirmelidir. Somut olayda; fiilin işleniş şekli ile gerçekleştiği yer ve zaman dikkate alındığında, meşru savunmadaki sınır aşımının "kişinin içinde bulunduğu korku, heyecan ve telaştan" meydana geldiğinin kabul edilemeyeceği; bu nedenle TCK'nın 27/2. maddesinin uygulama koşullarının oluşmadığı, meşru savunmada sınırın taksirle aşılıp aşılmadığı yönünden yapılan değerlendirmede ise; sanığın yağmalanan mallarla birlikte kaçmakta olan aracı durdurmak için yaklaşık 40 metre mesafeden aracın arka tekerine doğru ateş ettiği, ancak meydana gelen beceri hatası olarak da nitelenen sapma nedeniyle merminin maktulün sırtına isabet ederek ölümüne sebebiyet verdiği, bu şekilde sınırın taksirle aşılması söz konusu olduğundan, sanığın meydana gelen ölüm neticesinden TCK'nın 27/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 85/1. maddesi gereğince taksirle öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemece verilen direnme kararının gerekçesinin isabetli olmadığına; direnme kararına konu hükmün, sanığın, eyleminde hukuka uygunluk nedeninde sınırın aşıldığı kabul edilerek TCK'nın 27/1. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 85/1. maddesinde düzenlenen taksirle öldürme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"...Suç tarihinde köy muhtarı olan sanık ...'ın olay gecesi saat 04.00 sularında evinde istirahat ettiği bir anda başkanlığını yaptığı Köy Kalkındırma Kooperatifinin alarmının çalması üzerine hırsızlık yapıldığı kanaati ile taşıma ruhsatlı silahını da yanına alarak aracı ile kooperatif binasına doğru gittiğinde maktülün ve yanındaki diğer iki hırsızın kooperatiften bir kısım eşyaları çalıp maktulün kullanımında olan Kartal marka araçla kaçarken yolda karşılaştığı, sanığın kullanmış olduğu araçla maktulün kullanımındaki Kartal marka aracı durdurmak isterken araçların tamponlarının birbirine sürttüğü ancak hırsızların aracının durmayarak yoluna devam ettiği sanık muhtarın aracını durdurarak kaçmakta olan aracın arkasından bir el Smith Wesson 9 milimetre çapındaki tabancasıyla ateş ettiği ve bu ateş neticesinde aracın şoför koltuğunda oturan maktul ...'nın sırt, sol tarafından aldığı ateşli mermi silah yarası sonucu hayatını kaybettiği sabittir.
Dosya kapsamına göre olayın alarm çalması üzerine kooperatif çalışanı tanık ...'ın sanıktan önce kooperatifin binasına gelip sanıkların kaçtığı araçla ilk tanık ...'ın karşılaştığı ve aracın ön camına odun parçasıyla vurarak durdurmaya çalıştığı ancak aracın durmayıp kaçmaya devam ettiği daha sonra sanık muhtarın aracıyla karşılaşan hırsızların bu aracı geçtikten sonra da yine kooperatif çalışanı tanık...'nın aracıyla karşılaştıkları ancak o aracı da geçtikleri ve muhtar olan sanığın kaçan aracın arka tarafından ateş etmesi sonucu arka cam sol alt köşeden giren 1 adet mermi çekirdeğinin arka koltuk sol taraf ve ön şoför koltuğu sol üst tarafından girerek maktulün ölümüne sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.
Yapılan yargılama sonucunda yerel mahkemece sanığın eyleminin Türk Ceza Kanun'un 25. maddesi kapsamında meşru müdafaa sınırları içerisinde işlendiği kabul edilerek CMK 223/2-d maddesi gereği beraat kararı verilmiş bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince sanığın eyleminin TCK'nin 81. maddesi kapsamındaki kasten adam öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek beraat kararı bozulmuş, yerel mahkemece bozma kararına karşı direnilmesi üzerine dosya Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gelmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunda yapılan müzakereler sonucunda eylemin öncelikle TCK'nin 25. Maddesinde düzenlenen meşru müdafa kapsamında kalıp kalmadığı hususu Ceza Genel Kurulu tarafından oylanmış ve oy birliği ile sanığın TCK'nin 25. maddesi gereği meşru müdafaa hâlinde bulunmadığı karara bağlanmış akabinde yapılan 2. oylamada bu kez eylemin TCK'nin 27/1. maddesi gereği düzenlenen hukuka uygunluk durumlarında sınırın kast olmaksızın aşılıp aşılmadığı hususunda yapılan oylamada ise 19'a karşı 6 oyla sanığın hukuka uygunluk nedenlerinde sınırı kast olmaksızın taksirle aştığı kabul edilerek dosya da bulunan direnme kararı farklı gerekçelerle bozulmuştur.
Gerekçesini biraz sonra açıklayacağımız üzere dosya kapsamına göre olay da hukuka uygunluk nedenleri bulunmadığı sanığın eyleminin olası kastla kasten adam öldürme suçunu oluşturduğu, bu yönüyle TCK'nin 87/4. maddesi gereği cezalandırılması gerektiği kanaati ile Ceza Genel Kurulumuzun çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Şöyle ki;
Kendi kabulümüzün gerekçelerini izah etmeden önce çoğunluk görüşüne niçin katılmadığımızı izah etmek için mevzuatla ilgili bazı tespitler yapılması gerekmektedir. Türk Ceza Kanun'un 27/1. maddesinin oluşabilmesi için öncelikle Türk Ceza Kanunu'nun 24, 25 veya 26. maddelerinde düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinden herhangi birinin dosyada mevcut olması gereklidir. Bu husus doktrinde Koca, Üzülmez, Hakeri, İçel, Bayraktar Keskin Kiziroğlu, Zafer, Kartal, Artuç, Gökcen gibi birçok ceza hukukçusu tarafından da TCK'nin 27/1. maddesinin var kabul edilebilmesi için öncelikle 'TCK'nin 24, 25 veya 26. maddesinde düzenlenen hukuka uygunluk nedenlerinden birinin dosyada mevcut olması gerekir.' şeklinde açıkça belirtilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulumuzun ilk oylamada Türk Ceza Kanunu'nun 25. maddesindeki meşru müdafaa hâlinin bu dosyada bulunmadığını oy birliği ile kabul etmiş olması tarafımızca da doğru görülmüştür, zira TCK'nin 25. maddesinde düzenlenen meşru savunma hâlinin varlığı için mala veya cana yönelen haksız ve ağır bir saldırının hâlen mevcut olması şarttır, hâlen mevcut bir saldırı durumu dosya kapsamına göre söz konusu değildir, maktul ve arkadaşları iş yerinden çaldıkları sigaraları Kartal marka aracın içerisine koyarak kaçmak isterken sanığın bulunduğu araçla karşılaşmışlar, araçların birbirlerine tamponları dokunmak suretiyle çarptıktan sonra maktulün kullandığı araç durmaksızın yoluna devam etmiş kaçmakta olan bu aracın arkasından sanık olan muhtar kendi aracını durdurup dışarı çıkarak ruhsatlı bulunan silahıyla bir el ateş edip şoförlük yapan maktulün sırt tarafından giren mermiyle ölümüne sebebiyet vermiştir, bu hâliyle sanığa karşı mevcut ve hâlen devam etmekte olan bir saldırı veya böyle bir saldırının tekrar etme durumu objektif olarak dosyada söz konusu olmadığı gibi saldırı ile savunma arasında orantılık dahi bulunmamaktadır. Bu husus Ceza Genel Kurulumuz tarafından da oy birliği ile meşru müdafaa hâli yoktur şeklinde birinci oylamayla karara bağlanmıştır.
Türk Ceza Kanunu'nun 27/1. maddesinin uygulanabilmesi için hukuka uygunluk nedenlerinden diğerleri olan TCK'nin 24, 26. maddelerinde düzenlenen hâllerin olayımızda olup olmadığı irdelendiğinde 24. maddesinde düzenlenen kanunun hükmünü yerine getiren, kimse kimseye ceza verilmez ibaresinin burada köy muhtarı olan sanık hakkında uygulanıp uygulanamayacağı tarafımızdan değerlendirilmiştir.
Bu hususta hem Köy Kanunu'muzun 36. maddesinde ve hem de Çiftçi Malları Koruma Kanununda hükümler bulunmaktadır.
4081 sayılı Çiftçi Malları Koruma Kanunu'nun 1. maddesinde korunacak Çiftçi Malları sayılırken 2. bentte ziraat'te kullanılan veya ziraatle alakalı olan her nevi menkul ve gayrimenkul malların korunacak mallardan sayıldığı belirtilmiş olup yine bu kanuna göre Çiftçi Malları Koruma Meclisi kendi içerisinde gizli oyla bir Başkan seçeceği belirtilmiştir.
Çiftçi Malları Koruma Kanunu 33. maddesinde bekçilerin köy kanunu 77. maddesinde yazılı hâllerde silah kullanmaya yetkili oldukları düzenlenmektedir Bunun dışında bu kanunda silah kullanma yetkileri ile ilgili herhangi bir düzenleme olmadığı gibi muhtarlar hakkında da böyle bir yetki öngörülmemiştir.
Köy Kanun'u 77. maddesine bakıldığında da korucuların hangi hâllerde silah kullanabileceği hususunun düzenlendiği Burada da 5 bent hâlinde yapılan tespitten sonra yukarıda sayılan ahvalin dışında köy korucusu silahını kullandığından dolayı ceza görür, korucu silah kullanmaya mecbur olduğu zaman bile mümkün mertebe öldürmeksizin yaralayarak tutmaya dikkat eder şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Yukarıda açıklandığı üzere ne Köy Kanun'un da ne de Çiftçi Malları Koruma Kanununda köy muhtarına herhangi bir şekilde silah kullanma yetkisi verilmemektedir.
Sanığın eylemi TCK'nin 24. maddesinde düzenlenen kanunun emrini icra şeklinde dahi kabul edilemez. (Dosya da bu maddeyi uygulama yeri bulunmamaktadır.)
Böylelikle tüm dosya kapsamına bakıldığında sanığın eyleminin yasada belirtilen hiçbir hukuka uygunluk nedeni kapsamında bulunmaması nedeniyle yasal koşulları taşımadığından ne TCK'nin 24, 25, 26. maddeleri ve ne de TCK'nin 27/1. maddesi kapsamında kalmadığı kanaatindeyiz.
Kanaatimize göre sanık hırsızlık yapıp kaçtıkları sabit olan maktul ve arkadaşlarına dosyada yapılan keşifte hazır bulunan ve dosyaya rapor sunan bilirkişinin raporuna göre karanlık havada ancak bulunduğu yer itibarıyla sokak lambaları yandığı için aracın görülebildiği ancak içindekilerin görülemediği vaziyetteki araca arkadan bir el ateş etmiş ve karanlık havada aracın sol arka camından giren mermi sonucu şoför mahallindeki maktul ölmüştür kanaatimize göre sanık öldürme kastıyla değil ancak etkili mesafeden etkili bir silahla araçta bulunanların ölebileceğini öngördüğü hâlde maktule doğru ateş etmiş ve öldürme ihtimalini öngördüğü ancak olursa olsun dediği araçtakilerden birinin ölebileceği şeklindeki sonuç bu olayda gerçekleşmiş maktul hayatını kaybetmiştir. Böylelikle sanığın eyleme TCK'nin 87/4. maddesinde düzenlenen olası kastı adam öldürme suçuna sebebiyet vermiş olup yapılan hırsızlık eylemi nedeniyle sanık muhtarın haksız tahrik altında kalarak işlemiş olduğu bu suçtan cezalandırılması gerektiği kanaatiyle Ceza Genel Kurulumuzun çoğunluk görüşüne muhalifim." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ..., Ceza Genel Kurulu Üyesi ...'nin olayın oluşuna, eylemin kabulüne ve ilgili mevzuata dair karşı oy gerekçesiyle aynı yönde başladığı şerhinde; "...Sanığın eylemi, TCK'nin 81, 21/2. maddesinde düzenlenen olası kastı adam öldürme suçuna sebebiyet vermiş olup yapılan hırsızlık eylemi nedeniyle sanık muhtarın haksız tahrik altında kalarak işlemiş olduğu bu suçtan cezalandırılması gerektiği kanaatiyle Ceza Genel Kurulumuzun çoğunluk görüşüne muhalifim..." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanığın eyleminde ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran nedenlerin şartlarının bulunmadığı gerekçesiyle karşı oy kullanmışlardır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yerel Mahkemece sanığın eyleminin meşru savunma kapsamında kaldığına dair direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,
2- Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.10.2018 tarihli ve 310-390 sayılı direnme kararına konu hükmünün; sanığın, eyleminde hukuka uygunluk nedeninde sınırın aşıldığı kabul edilerek TCK'nın 27/1. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 85/1. maddesinde düzenlenen taksirle öldürme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken beraatine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.09.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.
Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.
Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu
Ceza Hukuku Genel Hükümler
İlçe Emniyet Müdürü (A), yasadışı bir gösteriye katıldığı iddiasıyla gözaltına alınan şüpheli (Ş)'nin sorgusu sırasında, Polis Memuru (M)'ye hitaben "Bu şahsı konuşturmak için ne gerekiyorsa yapın, insan onuruyla bağdaşmayacak şekilde ve sistematik olarak acı çekmesine yol açacak davranışlarda bulunun." şeklinde sözlü bir emir vermiştir. Polis Memuru (M), bu emri harfiyen yerine getirmiş ve (Ş)'nin bu eylemler sonucunda vücudunda kemik kırıkları oluşmuştur. Bu olayda, Polis Memuru (M)'nin cezai sorumluluğuna ilişkin aşağıdaki ifadelerden hangisi doğrudur?
A) Polis Memuru (M), âmiri (A)’dan emrin yazılı olarak tekrar edilmesini isteseydi ve emir bu şekilde yerine getirilseydi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 11. maddesi uyarınca ceza sorumluluğu yalnızca emri veren (A)'ya ait olurdu.
B) Polis Memuru (M)’nin eylemi, TCK m. 24/2 kapsamında yetkili bir merciden verilen ve yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emrin uygulanması niteliğinde olduğundan, hukuka uygunluk nedeni bulunmaktadır ve cezai sorumluluğu doğmaz.
C) Polis Memuru (M)'nin fiili, görevinin gerektirdiği ölçünün dışında kuvvet kullanma niteliğinde olup, TCK m. 256 uyarınca yalnızca zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suçundan sorumluluğu gündeme gelir.
D) Emrin hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği istisnai bir durumun varlığı kabul edilerek, TCK m. 24/4 uyarınca sorumluluğun sadece emri veren (A)’ya ait olduğuna karar verilmelidir.
E) Polis Memuru (M), konusu açıkça suç teşkil eden emri yerine getirdiği için TCK m. 24/3 uyarınca sorumluluktan kurtulamaz ve bu emri veren İlçe Emniyet Müdürü (A) ile birlikte işkence suçundan dolayı cezalandırılır.
Bu maddeyle ilgili 9 soru daha var!
Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.