1982 Anayasası Madde 121

Ceza Genel Kurulu         2022/432 E.  ,  2022/703 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi: Ceza Genel Kurulu Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 03.10.2019 tarih ve 119-144 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.Hükmün sanık ve müdafisi ile Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 23.11.2021 tarih ve 10-586 sayı ile; "Dosya kapsamındaki sanık savunması, tanık beyanları ile diğer bilgi ve belgelere göre; 2011 yılı Şubat ayında gerçekleştirilen Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimi öncesinde HSYK Genel Sekreteri .'nın evinde yapılan toplantıda değerlendirmek amacıyla örgüt mensubu olduğu belirtilen HSYK üyeleri tarafından hazırlanan yaklaşık 350 kişilik listede ismi olan ve örgüt mensubu olduğu düşünülen Kurul üyelerince seçilmesi istenen kişilerden olup Yargıtay üyesi olarak seçilmesine karar verilen 80 kişilik listede yer alması ve tanıklar ... ve ...'un girişimiyle 2013 yılında organize edilen ve örgüt mensubu olmayan Yargıtay üyelerinin katıldığı toplantılara Yargıtayda cemaat mensubu olarak bilinen üyelerle yakın olması ve birlikte hareket etmesi kanaati nedeniyle davet edilmemesinin atılı suçtan cezalandırılması için tek başına yeterli olmadığı gözetilerek sanığın aşamalardaki samimi görülen istikrarlı savunmalarının aksine, örgütle organik bağ kurup hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylemler gerçekleştirdiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, vicdani kanıyı oluşturmaya ve mahkumiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması karşısında, sanığın atılı suçlamadan delil yetersizliği nedeniyle CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunmasında isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir." şeklinde açıklanan gerekçeyle bozulmasına karar verilmiştir Yargıtay Birinci Başkanlar Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile dosyanın devredildiği Yargıtay 3. Ceza Dairesince yapılan yargılamada bozma kararına uyulmasına karar verilerek yeniden yapılan yargılama neticesinde 31.05.2022 tarih ve 10-10 sayı ile sanığın CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir. Bu hükmün de Yargıtay Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istemli 02.09.2022 tarihli ve 115195 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü: Ceza Genel Kurulunca, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılma istemiyle açılan davada, İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 3. Ceza Dairesinde yapılan yargılama sonunda, bu suçtan verilen beraat kararının hukuki yönüne ilişkin temyiz incelemesi yapılacaktır. I) TEMYİZ EDENLERİN SIFATI, BAŞVURULARIN SÜRESİ VE TEMYİZ NEDENLERİNE GÖRE YAPILAN İNCELEMEDE: A) Uygulanacak Temyiz Hükümleri: 07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmekle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7 nolu protokolün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesinin "Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş haliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tabi tutulabilir." hükmü doğrultusunda, bazı kamu görevlilerin özel yetki kuralları uyarınca Yargıtayda veya Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesinde yargılanmaları hâlinde istisna getirebilme olanağına rağmen iç hukukumuzda, ilk derece olarak Yargıtayda yargılanacak kişiler bakımından verilen hükümlerin temyiz edilebileceği öngörülerek, iki dereceli sistem benimsenmiştir. B) Temyiz Süresi ve Neden Bildirme Yükümlülüğü: Hüküm fıkrasında, verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağı bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresinin, mercisi ve şekillerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilerek hazır bulunan sanığa ve müdafisine bildirilmesi gerekmektedir. Temyiz istemi, tutuklu bulunan sanıklar hakkında CMK'nın 263. madde hükmü saklı kalmak üzere, hükmün açıklanmasından itibaren eğer temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılmasının gerekliliği, temyiz sebebinin ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabileceği gözetilerek, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorunda olduğu, başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilmesi gerekliliğine uyularak usulüne uygun başvuru yapıldığı anlaşılmakla işin esasına geçilmiştir. C) Temyiz Nedenleri ve İncelemenin Kapsamı: İstinaf mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucu, istinaf başvurusunda Cumhuriyet savcısı dışındaki diğer kişiler bakımından sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken, temyiz kanun yolunda, mülga 1412 sayılı CMUK'dan farklı şekilde resen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini, temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu ve temyiz başvurusunda temyiz nedenleri gösterilmemişse temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan bölge adliye mahkemesine bu nedenleri içeren ek bir dilekçe vermesini öngörmüştür. Gerekçeli temyiz dilekçesi (ek dilekçe, temyiz layihası), temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir. Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır. Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeni var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamındaki hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir. Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir. CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür. D) Temyiz istemlerinin süresinde ve geçerli olup olmadığının değerlendirilmesi: a) Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla gerçekleştirilen yargılama sonucunda 31.05.2022 tarihinde yapılan oturumda hüküm özünün, hazır bulunan sanık ve müdafisi ile Yargıtay Cumhuriyet savcısına, karara karşı başvurulacak kanun yolu, süresi, mercisi ve şekilleri de belirtilmek suretiyle açıkça okunup usulen anlatıldığı, Beraat kararına yönelik olarak Yargıtay Cumhuriyet savcısının 31.05.2022 tarihli ve süresi içerisinde sunduğu dilekçeyle temyiz kanun yoluna başvurduğu, b) Temyiz dilekçesi içeriğinden; Yargıtay Cumhuriyet savcısının kararın usule, kanuna ve dosya kapsamına aykırı olması nedenine dayanmak suretiyle gerekçeli kararın kendisine tebliğ edilmesini talep ettiği, c) Gerekçeli kararın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına 22.06.2022 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, Yargıtay Cumhuriyet savcısının 24.06.2022 tarihinde ve süresi içinde ek temyiz dilekçesini sunduğu, Görülmekle Yargıtay Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin süresinde ve geçerli olduğu anlaşılmıştır. II) İDDİA: ''33995 sicil numarası ile ... Gölmarmara Hâkimi olarak göreve başlayan şüphelinin sırasıyla Patnos, ..., ... Hâkimliği, Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunduğu, 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyesi olarak seçildiği, Yargıtay 1. Başkanlar Kurulu'nun 17.07.2016 tarih ve 244/a sayılı kararı ile mevcut yetkilerinin kaldırıldığı, 23.07.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Geçici 15. Maddesi ile Yargıtay Üyeliğinin sonlandırılarak Yargıtay Tetkik Hakimi olarak görevlendirildiği, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu'nun 24.08.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı bulunduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verildiği tespit edilmiştir. Şüpheli Savunması: ... Cumhuriyet Başsavcılığında 19.07.2016 tarihli, müdafii huzurundaki savunmasında özetle: Bireysel özgürlükçü olduğunu, grupsal hareketlere yapısı gereğince karşı olduğunu, himmet vermediğini, devletin, milletin aleyhine olan bütün oluşumları lanetlediğini, (Ek: 4/5-6) ... 1. Sulh Ceza Hâkimliğindeki 20.07.2016 tarihli sorgusunda özetle: Darbe girişimini lanetlediğini, terör örgütü ile herhangi bir bağının olmadığını, (Ek: 4/33-36) İfade etmiştir. Deliller: ... alınan ifadesinde: '....; Fetullah ... cemaat mensuplarının isteği ve onların kontenjanı ile Yargıtay üyeliğine seçilmiştir..." (Ek: 4/104) ... alınan ifadesinde: “....; Fetullah ... cemaati mensubu olduğunu zannediyorum...'(Ek: 4/344) ... alınan ifadesinde: '...2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay üyeliği seçimlerinde bu ... bir pazarlığa dönüştüğü için daha önce tanımadığım bir çok mensuplarını da bu vesileyle öğrenmiş oldum. Bu kapsamda tanıdığımız veya bu seçimler nedeniyle kendi ifadeleriyle bu yapıya mensup olduğunu öğrendiğimiz Yargıtay Üyeleri şunlardır;... şüphelinin de ismini...saymıştır...' (Ek: 4/214) HTS analiz raporu incelendiğinde; Örgütün sivil imamları olduğu gerekçesiyle ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/146249 sayılı soruşturma dosyası ile haklarında soruşturma bulunan ..., ..., ... ..., ..., ... . ve . isimli kişilerin bulunduğu; Şüphelinin; ...'ın şüpheli adına kayıtlı 544 864 71 47 nolu telefon ile; 28.04.2016, 22.05.2016, 14.02.2016, 23.02.2016, 28.02.2016, 04.03.2016, 16.04.2016, 22.04.2016, 28.04.2016, 10.05.2016, 31.052016, 19.07.2016, 17.02.2016, 26.12.2015, 03.01.2016, 09.01.2016, 21.01.2016, 01.02.2016, 09.02.2016, 14.02.2016, 16.02.2016, 27.02.2016, 28.02.2016, 01.03.2016, 03.03.2016, 09.03.2016, 13.03.2016, 18.03.2016, 26.03.2016, 29.03.2016, 02.04.2016, 03.04.2016, 05.04.2016, 07.04.2016, 09.04.2016, 10.04.2016, 11.04.2016, 12.04.2016, 14.04.2016, 15.04.2016, 16.04.2016, 17.04.2016, 18.04.2016, 19.04.2016, 21.04.2016, 22.04.2016, 24.04.2016, 25.04.2016, 26.04.2016, 28.04.2016, 30.04.2016, 08.05.2016, 10.05.2016, 22.05.2016, 24.05.2016, 29.05.2016, 02.06.2016, 04.06.2016, 12.06.2016, 26.06.2016, 29.06.2016, 30.06.2016, 29.05.2016, 01.07.2016, 29.05.2016, 17.12.2015, 20.12.2015, 10.02.2016, 17.02.2016, 20.02.2016, 24.02.2016, 01.03.2016, 02.03.2016, 04.03.2016, 04.03.2016, 08.03.2016, 09.03.2016, 15.03.2016, 19.03.2016, 26.03.2016, 31.03.2016, 03.04.2016, 05.04.2016, 07.04.2016, 09.04.2016, 12.04.2016, 15.04.2016, 19.04.2016, 22.04.2016, 25.04.2016, 26.04.2016, 30.04.2016, 03.05.2016, 10.05.2016, 14.05.2016, 17.05.2016, 21.05.2016, 24.05.2016, 28.05.2016, 31.05.2016, 02.06.2016, 28.02.2016, 02.03.2016, 15.03.2016, 29.03.2016, 02.06.2016; ...'ın şüpheli adına kayıtlı 505 761 31 13 nolu telefon ile; 17.01.2016, 23.01.2016, 29.01.2016, 19.12.2015, 10.01.2016, 17.01.2016, 26.03.2016, 20.11.2015, 18.05.2016, 25.05.2016, 27.05.2016; ... ile 17.03.2015, 18.12.2015, 11.11.2015; ... ... ile 02.10.2015, 21.01.2016, 20.11.2015, 07.06.2016; ... ile 22.02.2016; . ile 25.05.2016 tarihlerinde; . ile 25.06.2015 tarihinde yakın saatlerde Büyükada İdo ...'da; Haklarında benzer suçlardan soruşturma yapılan İsmail İnceoğlu ile 29.07.2014 tarihinde İstiklal Mah. Çolak İbrahim Bey Cad. No: 67 Buharakent ...'da; Ortak baz hareketliliği bulunduğu görülmüştür. İlgili Mevzuat: (1) 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu, Madde 46: (Mülga altıncı fıkra: 2/1/2017- KHK-680/5 md.; Yeniden düzenleme: 17/4/2017-KHK-690/2 md.) Ağır ceza mahkemesinin görevine giren kişisel suçlarla ilgili suçüstü halinde genel hükümlere göre yürütülen soruşturma sonucunda dosya, düzenlenen fezlekeyle birlikte Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Hâkim kararı gerektiren işlemlere dair Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının talepleri ile kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara yapılan itirazlar hakkında, soruşturma konusu suçların en ağırına bakmakla görevli Yargıtay ceza dairesini numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı tarafından karar verilir. Suçun son numaralı ceza dairesinin görevine girmesi halinde talebi inceleme yetkisi Birinci Ceza Dairesi Başkanına aittir. Hâkim kararı gerektiren işlemlerde başkanın verdiği kararlara karşı yapılan itirazı numara itibarıyla izleyen ceza dairesi başkanı inceler. Son numaralı daire başkanının kararı, Birinci Ceza Dairesi Başkanı tarafından incelenir. İddianame hazırlanması hâlinde kovuşturma Yargıtay ilgili ceza dairesince yapılır. Haklarında inceleme ve soruşturma yapılacakların, inceleme ve soruşturma mercilerinin tayininde son görev ve sıfatları esas alınır. Sıkıyönetim Kanununda sözü edilen yetkili izin mercii, Yargıtay Büyük Genel Kuruludur. (2) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Madde 314/2: Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. (3) 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu, Madde 5/1: 3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adli para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur. Hukuki Değerlendirme: Şüpheli hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan genel hükümlere göre soruşturma başlatılmıştır. Kural olarak kamu görevlileri ile ilgili haksız soruşturmaların önüne geçilebilmesi amacıyla kanun koyucu özel soruşturma usulleri belirlemiş, Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halini ise bu durumun istisnası olarak kabul etmiştir. Soruşturma usulü konusunda Yargıtay Kanunu 46. maddede de benzer bir düzenleme yapılmıştır. Şüpheliye isnat olunan Silahlı Terör Örgütü Üyesi olmak suçu TCK nun 314/2. maddesinde düzenlenmiş, bu suçun ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren ve temadi eden suçlardan olduğu, temadinin fiili veya hukuki kesintiye uğradığı tarihe kadar suçun işlenmeye devam ettiği, yerleşik yargı kararları ile de kabul edilmiştir. Bu itibarla; kesinti yani yakalanma tarihi, suç tarihi olarak, bir başka ifadeyle suçüstü hali olarak kabul edileceğinden şüpheli hakkındaki soruşturma genel hükümlere göre sürdürülmüştür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26/09/2017 gün, 2017/956-370 Esas ve Karar sayılı ilamı ile kesinleşen Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 24/04/2017 gün, 2015/3-2017/3 Esas ve Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY nin, silahlı bir terör örgütü olduğu, özellikle devletin güvenliğini ilgilendiren kurumlar başta olmak üzere, tüm yapısında yuvalandığı, teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle internet tabanlı, kriptolu haberleşme programı ByLock'un, münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulduğu, bu örgüt mensupları tarafından kullanıldığı görülmüştür. Şüpheli ...'ın, terör örgütü mensuplarının 2010 yılında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nda çoğunluğu ele geçirmelerini müteakiben, örgüt liderinin talimatı ile örgüt üyelerinin kendi aralarında yaptıkları toplantılar sonucunda Yargıtay üyeliğine seçilmesine karar verilen isimlerden olduğu, Yargıtay üyesi seçildikten sonra da, özelikleri ayrıntılı olarak yukarda açıklanan yargı mensubu olmadıkları halde, terör örgütü yargı mensuplarına emir ve talimatlar veren örgütün yargı imamlarından ..., başta olmak üzere sivil ve yargı kanadında yer almaktan hakkında soruşturma ve yargılama devam eden mensupları ile irtibatlı olup, örgüt ile irtibatını sürdürdüğü, tanık beyanları, HTS kayıtları ve tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır. Bu şekilde şüphelinin diğer örgüt mensupları ile birlikte hareket etmek suretiyle, hiyerarşik yapıya dahil olduğu, sıkı bir disiplinle, örgütün stratejisi, yapılanması, faaliyetleri ve amacına uygun hareket ettiği, FETÖ/PDY isimli silahlı terör örgütünün üyesi olduğu sonucuna ulaşılmıştır.' ifadelerine yer verilerek sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle dava açıldığı anlaşılmıştır. III) SAVUNMA: Sanık bozma kararı öncesi yaptığı savunmalarında özetle; atılı suçlamayı reddettiğini, soruşturmanın görevsiz mercilerce başlatılıp yürütüldüğünü, soruşturmanın suç tarihinde Yargıtay üyesi olması hasebiyle o tarihte yürürlükte olan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesine açıkça aykırı şekilde genel hükümlere göre görevsiz merciler olan ... Cumhuriyet Başsavcılığınca ve ... Sulh Ceza Hâkimliklerince yapıldığını, suçüstü tanımına giren hiçbir eyleminin olmadığını, evinde hukuka aykırı şekilde arama ve el koyma işlemleri yapılarak gözaltına alındığını, 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi ile hiçbir ilgisi olmadığı hâlde darbeci askerler dahi henüz yakalanıp sorgulanmamış ve darbe girişiminin failleri konusunda ortada hiçbir yargı kararı yokken darbe girişiminin aleyhine kanıt olarak değerlendirilmesi ile suçüstü hâlinin oluştuğunu kabul etmenin hukuken izahının mümkün olmadığını, darbe girişimi ile hiçbir ilgisi olmadığı ve bir suçüstü hâli de gerçekleşmediği hâlde hukuksuz bir şekilde görevli olmayan ... Cumhuriyet Başsavcılığı ve Sulh Ceza Hâkimliklerince genel hükümlere göre keyfi şekilde soruşturmanın yürütüldüğünü, CMK'nın 7. maddesine göre görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemlerin yenilenmesi mümkün olanları dışında hükümsüz olduğunu, genel hükümlere göre yapılan adli soruşturmanın ve bu kapsamda icra edilen arama, el koyma, gözaltına alma ve tutuklama işlemleri ile fezlekenin ve bu fezlekeye istinaden düzenlenen iddianamenin hükümsüz olduğunu, suç tarihinde yürürlükte olan Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesindeki prosedürün uygulanması ile soruşturma ve kovuşturma şartlarının gerçekleşmesinin sağlanması için CMK'nın 223. maddesi gereğince durma kararı verilerek dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlık Kuruluna gönderilmesi gerektiğini, aksi durumun adil yargılanma ilkesinin ihlali olacağını, Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinde belirtilen özel usule uyulmaksızın görevli ve yetkili olmayan merciler tarafından gözaltı ve tutuklama kararları verilmesiyle özgürlük ve güvenlik hakkı ile adil yargılanma hakkının açıkça ihlal edildiğini, atılı suça ilişkin olarak Yargıtay 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla görevli olmadığını, suç tarihinde Yargıtay üyesi olduğundan Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi uyarınca ya Yargıtay Ceza Genel Kurulunda ya da Anayasa Mahkemesinde yargılanması gerektiğini, her ne kadar sonradan çıkarılan 690 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesi değiştirilmiş ve bu değişiklik uyarınca Yargıtay 9. Ceza Dairesine ilk derece mahkemesi görevi verilmiş ise de bu durumun Anayasa'nın 37, 120, 121 ve 142. maddeleriyle CMK'nın 3. maddesine açıkça aykırı olduğunu, Anayasa'nın 37. maddesinde düzenlenen tabii hâkim ilkesi gereği hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı ve bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamayacağı, Anayasa'nın 142. maddesine göre ise mahkemelerin kuruluş görev ve yetkileri kanunla belirleneceği, CMK'nın 3. maddesinde de mahkemelerin görevleri kanunla belirleneceği düzenlemelerine yer verildiğini, bütün bu hükümlere rağmen Yargıtay Yasası'nın 46. maddesinin kanun hükmünde kararname ile değiştirildiğini, bu durumun Anayasa'nın 120 ve 121. maddelerine aykırı olduğunu, 690 sayılı KHK'nın açıkça Anayasa'ya aykırı olduğunu, suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 46. maddesinin öngördüğü daha üst görevli yargılama yerleri olan Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Anayasa Mahkemesinin sanıklar için daha teminatlı ve lehe olup aksi durumun tabii hâkim ilkesine aykırı olacağını, görevsizlik kararı verilerek atılı eylemin şahsi suç sayılması nedeniyle dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmesini talep ettiğini, evinde ve ... yerinde yapılan arama ile el koymanın yasaya ve hukuka aykırı olduğunu, şüpheli beyanlarının delil olarak kabul edilip hükme esas alınamayacağını, aleyhine delil olarak haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma iddiasıyla soruşturma başlatılan 3 şüphelinin beyanlarına iddianamede yer verildiğini, söz konusu beyanların maddi gerçeklikle bağdaşmadığını ve bunları kabul etmediğini, 15 Temmuz darbe girişiminden sonra tutuklanan hâkim ve savcıların itirafçı olmaları için hücreye konulup tecrit edildiklerinin zamanın HSYK Başkan Vekili tarafından anlatıldığını ve hâkim ve savcıların iradelerinin fesada uğratılması amacıyla mesleğe devam etmeleri vaadinde bulunulduğunun itiraf edildiğini, CMK'nın 148. maddesi gereğince hukuka aykırı vaatle alınan bu beyanların delil olarak değerlendirilemeyip hükme esas alınamayacaklarını, şahsına yönelik söz konusu iddianın hukuksuz ve mesnetsiz olduğunu, iddianameye konu üç şüphelinin somut bir olguya dayanmayan, zanna dayalı, soyut ve genel ifadeler verdiğini, iddianamedeki ikinci delilin ise üzerine kayıtlı iki telefona ilişkin örgütün sivil imamları denilen hiç tanımadığı ve bilmediği kişilerin telefonları ile ortak baz hareketliliği olduğunu, bahse konu hatlardan birisini o dönemde reşit dahi olmayan kızının kullandığını, Fetullah ... cemaati mensubu ya da FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmadığını, devletin yetkili ve görevli bir organı tarafından ehliyet ve liyakatiyle Yargıtay üyeliğine seçilmesinin atılı suç için delil olarak gösterilmesinin hukukta hiç yeri olmayan sanığa suçsuzluğunu ispat külfeti yüklemek durumundan farksız olduğunu, yasal şartları haiz her hâkim ve savcı gibi Yargıtay üyesi seçilebilmek için gayret göstermenin ve kulis çalışması yapmanın suç sayılamayacağını, 2011 yılındaki Yargıtay üyeliği seçimleri sırasında yapıldığı iddia edilen liste pazarlıklarının bilgisi ve iradesi dışındaki olaylar olduğunu, bu tür listelerin gerçekte var olup olmadığını, olsa bile kimler tarafından nasıl hazırlandığını, kimin neci olduğunu kimin tespit ettiğini bilmesinin mümkün olmadığını, bireysel özgürlükçü bir yapı ve anlayışa sahip olması nedeniyle hayatı boyunca hiçbir grup veya oluşum içerisinde yer almadığını, mesleki bütün tasarruflarını yasalara uygun olarak vicdani kanaatlerine göre yerine getirdiğini, suç konusu örgütle bağlantısının genel açıklamalara ve soyut cümlelere atıf yapılarak kurulamayacağını, 2011 yılındaki Yargıtay üyeliği seçimlerini gerçekleştiren HSYK Genel Kurulunun Başkanı ve Vekili ile tüm üyelerinin tanık sıfatıyla çağrılarak iddia olunan listelerin hazırlanması, liste pazarlıkları ve seçimlerin hangi kriterlere göre nasıl yapıldığı konularında dinlenilmelerine karar verilmesini talep ettiğini, atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığını, suçlamanın tamamen asılsız, mesnetsiz ve yersiz olduğunu, isnat olunan ve gerek kendisinin gerekse kızının kullandığı telefonların gösterdiği ortak baz hareketliliklerinin tümünün tesadüfi olup buna dair iddialarda gerçeklik payı olmadığını, iddianamede isimleri geçen ve örgütün sivil imamları oldukları iddia olunan şahıslarla hiçbir irtibat ve görüşmesi olmadığını ve hiçbirini tanımadığını, ... gibi büyük şehirlerde özellikle kalabalık semtlerde bir cep telefonunun her türden insanın cep telefonuyla tesadüfen de olsa ortak baz hareketliliği göstermesinin kaçınılmaz olduğunu, bu nedenle cep telefonu kullanıcılarının birbirleriyle irtibat ve görüşmelerinin başka usul ve yollarla kanıtlanmadıkça ortak baz hareketliliğinin tek başına hukuksal değer ifade etmeyeceğini, mahkumiyet için yeterli ve kesin delil bulunmadığını, Sanık bozma kararı sonrası yapılan yargılamadaki savunmalarında ise özetle; Ceza Genel Kurulu kararının kendileri için sürpriz olmadığını, zira atılı suç ile en ufak bir ilgisinin bulunmadığını soruşturmanın başından beri ifade ettiğini, hatta karşıt delilleri sunduklarını, atılı suçla ilgisinin ve ilişiğinin bulunmadığını, bozma kararı doğrultusunda beraatine karar verilmesini talep ettiğini, İfade etmektedir. IV) MAHKEME KABULÜ: "Sanığın (.) sicil numarası ile ... . Hakimliği, . Hakimliği, ... Hakimliği, ... Hakimliği ve Yargıtay Cumhuriyet Savcılığı görevlerinde bulunduğu, 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyesi olarak seçildiği, Yargıtay 1. Başkanlar Kurulu'nun 17.07.2016 tarih ve 244/a sayilı kararı ile mevcut yetkilerinin kaldırıldığı, 23.07.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Geçici 15. Maddesi ile Yargıtay Üyeliğinin sonlandırılarak Yargıtay Tetkik Hakimi olarak görevlendirildiği, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu'nun 24.08.2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatı ve iltisakı bulunduğu değerlendirilerek meslekten çıkarılmasına karar verildiği görülmüştür. Her ne kadar, sanık ...'ın örgüt içerisinde yer aldığı, terör örgütü mensuplarının 2010 yılında Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nda çoğunluğu ele geçirmelerinden sonra örgüt liderinin talimatı ile örgüt üyelerinin kendi aralarında yaptıkları toplantılar sonucu Yargıtay üyeliğine seçilmesine karar verilen isimlerden olduğu, yapı mensuplarının isteği ve kontenjanından üye seçildiği, 2013 yılında yapı mensubu olmayanları bir araya getirmek amacıyla düzenlenen toplantılara yapı ile irtibatı düşünülerek çağrılmadığı, baz ve HTS bilgilerinde de görüldü