1982 Anayasası Madde 49

1982 Anayasası 49. maddesi, Hukuksal Eğitim mevzuat kütüphanesinde tam metin olarak yayımlanmıştır. Aşağıda maddenin tam metni, maddeyle eşleşen yüksek mahkeme kararları ve bu maddeden çıkmış sınav soruları yer alır. Ham metin için adresin sonuna /raw ekleyin.

Madde Metni

Madde 49 – Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. (Değişik fıkra: 3/10/2001-4709/19 md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. (Mülga fıkra: 3/10/2001-4709/19 md.) B. Çalışma şartları ve dinlenme hakkı

Bu Maddeyle İlgili Yüksek Mahkeme Kararları

318 karar eşleşti
9. Hukuk Dairesi, 2024/1476 E., 2024/3147 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi
Cumhuriyeti Anayasası’nın 49, 53, 54 ve 55 inci maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi talebini incelediği bir kararında;
9. Hukuk Dairesi         2024/1476 E.  ,  2024/3147 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/3366 E., 2023/2564 K. KARAR : İstinaf başvurularının kabulü ile davanın kısmen kabulü İLK DERECE MAHKEMESİ : Çanakkale ... Mahkemesi SAYISI : 2020/195 E., 2021/244 K. Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... bünyesinde idari uzman olarak çalıştığını, 04.04.2018 tarihinde ... Büro ... Sendikasına üye olmasına rağmen Yüksek Hakem Kurulunun 29.01.2019 tarihli ve 2018/1204 Esas, 2019/34 Karar ... kararı ile uygulamaya konulan 01.....2018-31.05.2020 yürürlük süreli toplu ... sözleşmesinden yararlandırılmadığını, 29.01.2019 tarihli toplu ... sözleşmesinin ücret zammına ilişkin 21 inci maddesinin Yüksek Hakem Kurulu kararının 26.02.2019 tarihli ek kararı ile değiştirilerek ücret konusunda mevcut uygulamaya devam olunacağının öngörüldüğünü, davacı bakımından mevcut uygulamanın ise 31.01.2015 tarihli ve 29253 ... Resmî Gazete’de yayımlanan 2015/7178 ... Bakanlar Kurulu Kararı'nın (Bakanlar Kurulu Kararı) 1 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre “Birinci fıkrada belirlenen ücret tavanları, bu kanunun yürürlüğe girdiği yılın ikinci altı ayında, sonraki yıllarda ise her yılın birinci ve ikinci altı aylık dönemlerinde kamu görevlilerinin mali haklarına uygulanan artış oranı veya miktarı kadar arttırılır." şeklinde olduğunu; ancak söz konusu ücret zamlarının uygulanmadığını, davalı İdarenin 6772 ... Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 ... Kanunla 6212 ... Kanunun 2 nci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun (6772 ... Kanun) kapsamında olduğu konusunda tereddüt bulunmadığını, toplu ... sözleşmesinin 22 nci maddesinde de "İşyeri 6772 ... Kanun kapsamında ise bu kanun hükümlerine göre İlave Tediye ödenir." hükmüne yer verildiğini, ayrıca Bakanlar Kurulu Kararı'nın 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında "Başkanlıkta istihdam edilen personel ile yapılacak ... ... sözleşmelerine, 4/7/1956 tarihli ve 6772 ... kanun gereğince ödenebilecek ilave tediyeler haricinde ikramiye adı altında ilave ödeme yapılmasını gerektirecek hükümler konulamaz." düzenlemesi yer aldığından bu hükmün mefhumu muhalifinden 6772 ... Kanun'daki ilave tediyelerin ödenmesi gerektiği sonucunun çıktığını; ancak bu düzenlemelere rağmen ilave tediye ödemesi yapılmadığını, ayrıca toplu ... sözleşmesine göre ödenmesi gereken diğer haklarının da ödenmediğini ileri sürerek ücret zammı, ilave tediye, yemek yardımı, vasıta yardımı, ... yardımı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalının 6546 ... Çanakkale Savaşları ... Tarihi Alanı Hakkında Bazı Düzenlemeler Yapılmasına Dair Kanun (6546 ... Kanun) ve 15.07.2018 tarihli ve 30479 ... Resmî Gazete'de yayımlanan 4 ... Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile verilen görev ve yetkiler kapsamında hizmetlerini gerçekleştirdiğini, 4 ... Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 100 üncü maddesinde Kararname'nin yürürlüğe girdiği 15.07.2018 tarihinden sonra göreve başlayan personele 375 ... Kanun Hükmünde Kararname’nin (375 ... KHK) ek 11 inci maddesinin (ç) bendi kapsamında ücret ödemesi yapıldığını, bu tarihten önce ... sözleşmesi imzalayarak göreve başlayan personele 31.01.2015 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ve eki Karar ile belirlenen ücret limitleri dâhilinde ücret ödemesi yapıldığını, söz konusu Karar ve eki Karar'ın 1 inci maddesinde; "Çanakkale Savaşları ... Tarihi Alan Başkanlığında istihdam edilen personele ücret ile ilave tediye dahil her ne ad altında olursa olsun her türlü mali ve sosyal haklar kapsamında 2015 yılı içerisinde yapılacak ödemeler toplamının aylık ortalaması; ...d) Avukat, Uzman ve İç Denetçi İçin brüt 7.246 TL 'yi ... geçemez.” hükmüne yer verildiğini, aynı maddenin beşinci fıkrasında da “Birinci fıkrada belirlenen ücret tavanları, bu Kararın yürürlüğe girdiği yılın ikinci altı ayında, sonraki yıllarda ise her yılın birinci ve ikinci altı aylık dönemlerinde kamu görevlilerinin mali haklarına uygulanan artış oranı veya miktarı kadar artırılır.” düzenlemesinin bulunduğunu, 2018 yılı başlarında yetki belgesi alan ... Büro ... Sendikası ile toplu ... sözleşmesi görüşmelerine başlanmak istenmesi üzerine Kamu İşletmeleri İşverenleri Sendikasından görüş sorulduğunu, gelen cevabi yazıda; işçi personelin sendikaya üye olma imkânı var ise de bu üyeliğin sendikal hakları kullanma ve bu haklardan yararlanma ile sınırlı kalacağı, ilgili madde ile Başkanlık personeli için “mali ve sosyal hak ve yardımlar” kapsamında yapılacak bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarının sınırının tespit edildiği, ayrıca bu sınırlar içinde kalınmak kaydıyla her bir personel itibarıyla bahse konu ödemeleri belirleme yetkisinin Cumhurbaşkanına veya yetkilendireceği makama bırakıldığının bildirildiğini, davalının da bu yazı çerçevesinde işlem yaptığını, buna rağmen Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığının 29.01.2019 tarihli kararı ile söz konusu Bakanlar Kurulu Kararı ve eki Karar'daki ücret üst limitlerini aşan ödemeleri kapsayacak nitelikte ve tarafların uygulamakla yükümlü olacağı toplu ... sözleşmesi bağıtlandığını; ancak yapılan başvuru üzerine Yüksek Hakem Kurulunun 26.02.2019 tarihli ek kararı ile sadece ücret zammına ilişkin 21 inci maddenin “Mevcut uygulamaya devam edilir." şeklinde yeniden düzenlendiğini, bu çerçevede ücret zammı talebi bakımından Kurumun mevcut uygulamasında; personel ücretlerine ... ... sözleşmesinin 7 nci maddesinin (2) nci bendinde yer aldığı üzere her yılın birinci ve ikinci altı aylık dönemlerinde kamu görevlilerinin mali haklarına uygulanan artış oranı veya miktarı kadar ücret zammı uygulandığını, bu nedenle talebin reddi gerektiğini, ilave tediye yönünden ise Bakanlar Kurulu Kararı ile personele ödenecek tavan ücretler belirlenip personele ücret ile ilave tediye dâhil her ne ad altında olursa olsun her türlü mali ve sosyal haklar kapsamında yapılacak ödemeler toplamının aylık ortalama tavanları geçemeyeceğinin belirtildiğini, ayrıca personel ile akdedilen ... ... sözleşmesinin 7 nci maddesinde 6772 ... Kanun gereğince ödenebilecek ilave tediyelerin ücrete dâhil edildiğini, davacının ücret bordrolarından anlaşılacağı üzere ücretinde bir azalma olmayıp aksine artırılarak ödendiğini, yasal ilave tediye ücretinin ücrete dâhil olduğuna ilişkin ... sözleşmesi hükmünün geçerli ve tarafları bağlayıcı olduğunun kabulü gerektiğini, kaldı ki personel ücretlerinin belli sınırı geçemeyecek olduğuna dair Bakanlar Kurulu Kararı'nın özel bir düzenleme olması nedeniyle öncelikle uygulanması gerektiğini, toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan yemek, vasıta ve ... yardımları bakımından davacıya ödenen ve eksik ödenen yardım tutarlarının tablolarda gösterildiğini, davacıya Bakanlar Kurulu Kararı ve eki Karar’da öngörülen limitler dâhilinde ödeme yapılması nedeniyle anılan düzenlemelerdeki tavan ücretler aşılarak ödeme yapılamadığını savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI 1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının 07.05.2015 tarihinde davalı nezdinde çalışmaya başladığı ve dava tarihi itibarıyla da idari uzman kadrosunda çalışmaya devam ettiği, 7.168,00 TL brüt olarak kararlaştırılmış başlangıç ücretinin memur maaş zam oranları kadar artırıldığı, böylece son ücretinin brüt 13.925,40 TL olduğunun dosya kapsamıyla sabit olduğu, 6772 ... Kanun’un 1, 3 ve 4 üncü maddeleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde davalının 6772 ... Kanun’a tâbi kurum ve kuruluşlardan olduğuna şüphe bulunmadığı, diğer taraftan Kurum çalışanlarına yapılacak ücret ve mali haklar ile ilgili olarak 05.01.2015 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ekinde "Başkanlıkta istihdam edilen personelin ücret ve ilave tediye ücreti dahil her ne ad altında olursa olsun her türlü mali ve sosyal haklar kapsamında 2015 yılı içerisinde yapılacak ödemeler toplamanın aylık ortalamalarının belirtildiği, ikinci fıkrasında ise 6772 ... Kanun gereğince personelin ... sözleşmelerinde ödenebilecek ilave tediye ücreti haricinde ikramiye gibi ücrete ek olarak bir ödeme yapılmayacağının" belirtildiği, bu bağlamda taraflar arasında imzalanan 04.01.2016 tarihli belirsiz süreli ... sözleşmesinin 7 nci maddesinde "Ücrete 6772 ... Kanun gereğince ödenebilecek ilave tediyeler dahildir" ibaresinin yazıldığı ve devamında aylık ücretin her yılın birinci ve ikinci 6 aylık dönemlerinde kamu görevlilerinin mali haklarına uygulanan artış oranı veya miktarı kadar arttırılacağının belirtildiği, ilave tediye alacağının önceden öngörülebilen ve hesaplanabilen, hesap unsurları bilinen bir işçilik alacağı olduğu, bu durumda davanın tarafları arasında ücretin asgari ücretin altında olmayacak şekilde yüksek oranda serbestçe belirlendiği, davacının da işe girerken ödenecek ücreti ve yasal ilave tediyenin ücrete dâhil olduğuna yönelik sözleşme hükmünü imzalayarak işe başladığı hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sözleşme hükmünün geçersiz olmayıp taraflarını bağladığı buna göre ilave tediye ücreti talebinin reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. 2. Davacının ücret farkı alacağı yönünden; 29.01.2019 tarihli Yüksek Hakem Kurulu kararının “Ücret zammı” başlıklı 21 inci maddesinde zam oranları belirlenmişse de, davalının başvurusu üzerine Yüksek Hakem Kurulu Başkanlığının 26.02.2019 tarihli ek kararı ile ilgili maddenin “Mevcut uygulamaya devam edilir.” şeklinde düzenlendiği, mevcut uygulamanın Bakanlar Kurulu Kararı'na göre kamu görevlilerinin mali haklarına uygulanan artış oranı kadar artırılacağı şeklinde olduğu, bu çerçevede davacıya ödenmesi gereken ve ödenen ücretin bilirkişi raporunda karşılaştırılarak hesaplandığı, denetime açık rapora göre eksik ödenen ücret bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle fark ücret alacağı talebi reddedilmiştir. 3. Yemek yardımı, yol yardımı ve ... yardımı alacakları talepleri yönünden ise bu yardımların 29.01.2019 tarihli Yüksek Hakem Kurulu kararının 22, 23, 24 üncü maddelerinde düzenlendiği, davalının başvurusu üzerine Yüksek Hakem Kurulunun 26.02.2019 tarihli ek kararında ücret zammında değişiklik yapıldığı hâlde, ... ... sözleşmesi ve tavan ücrete ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı bilinmesine rağmen söz konusu yardımlarda değişiklik yapılmadığı, her ne kadar ... ... sözleşmesinde bu tür sosyal yardımların da ücrete dâhil olduğu belirtilmişse de ... ... sözleşmesinden sonra imzalanmış olan toplu ... sözleşmesinin tarafları bağlayacağı, bu tür yardımların dönemi, miktarı ve ödeme şekilleri önceden belirlenemeyeceğinden, ... ... sözleşmesindeki ücrete dâhil olduğu şeklindeki hükmün genel işlem koşulları ve ... hukukunun işçiyi koruyan yarı nispilik özelliği gereği geçerli olmadığı, zira işçi ... ... sözleşmesi imzalarken ilave tediye ücretinde olduğu gibi bunları önceden hesaplayıp öngörebilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle denetime elverişli bilirkişi raporundaki hesaplama doğrultusunda davacının yemek yardımı, yol yardımı ve ... yardımı alacaklarının kabulü, şartları bulunmadığından ücret farkı alacağı ve ilave tediye ücreti alacağının reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır. B. İstinaf Sebepleri 1. Davacı vekili; ilave tediye alacağının Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile ödendiği ve ücretten ayrıca ödenmesi gerektiği hususları göz ardı edilerek ücret içerisinde değerlendirilmesinin son derece hatalı olduğunu, ilave tediyenin ücrete dâhil olduğunun kabulünün mümkün olmadığını, ilave tediyenin ödeme zamanlarının da kararnameler ile belirlendiğini, kaldı ki belirtildiği şekilde ilave tediye ödemelerinin ücrete dâhil edilmiş olması hâlinde ödeme miktarlarının ayrıntılı ücret bordrolarında ayrıca yer alması gerektiğini, ancak bordroların hiçbirinde ilave tediyenin ücretin içerisinde yer alan bir kalem olarak gösterilmediğini, davalı yanca her ne kadar Bakanlar Kurulunca belirlenen ücret üst sınırına göre ödemede bulunulabileceği iddia edilmişse de Yüksek Hakem Kurulu kararlarının da kesin hüküm niteliği taşıdığını ve toplu ... sözleşmesinin taraflar için bağlayıcı olduğunu, Yüksek Hakem Kurulu kararlarının kesin olmasının toplu ... sözleşmesine karşı herhangi bir itiraz merciinin bulunmadığı anlamına geldiğini, dolayısıyla ilave tediye ödemesinin ayrıca ve üst sınır dikkate alınmaksızın yapılması gerektiğini, 29.01.2019 tarihli toplu ... sözleşmesinin 21 inci maddesine eklenen 26.02.2019 tarihli ek kararda "Mevcut uygulamaya devam edilir." hükmü bulunduğunu, mevcut uygulamanın Bakanlar Kurulu Kararı'nda öngörülen şekilde olması gerektiği hâlde müvekkilinin ücretine kamu görevlilerinin mali haklarına uygulanan artış oranı kadar zam uygulanmadığını, açıklanan tüm bu nedenlerle ve dosya kapsamında yer alan tüm dilekçelerini tekrarla İlk Derece Mahkemesi kararının davanın kabulüne karar verilmek üzere kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur. 2. Davalı vekili; davacının yemek yardımı, yol yardımı ve ... yardımı talepleri yönünden yapılan yargılamada tavan ücrete ilişkin Bakanlar Kurulu Kararı olmasına rağmen ... ... sözleşmesinden sonra imzalanan toplu ... sözleşmesinin tarafları bağlayacağı, bu tür yardımların dönemi, miktarı ve ödeme şekillerinin önceden belirlenemeyeceği gerekçeleriyle bilirkişi raporundaki hesaplama doğrultusunda talebin kabulüne karar verilmesinin yerinde olmadığını, bu konuda cevap dilekçesi içeriğini tekrar ettiklerini, davacının almakta olduğu ücretin Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen ve güncellenmiş aylık ücret tavanına yaklaştığını, toplu ... sözleşmesinin kanunun emredici düzenlemelerine aykırı olamayacağını, bu nedenle azami sınırın üstünde ödeme yapılmasının kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin aynı konuya ilişkin 31.10.2022 tarihli ve 2022/9377 Esas, 2022/13848 Karar ... ilâmı nazara alındığında, ... ... sözleşmesindeki ilave tediyenin ücrete dâhil olduğuna ilişkin düzenlemenin geçersiz olduğu, bu nedenle davacının ilave tediye alacağına hak kazandığı; ancak söz konusu ödemenin ücret üst sınırını aşmayacağı kabul edilerek hüküm kurulması gerektiği, bu nedenle İlk Derece Mahkemesindeki yargılama sırasında düzenlenen bilirkişi raporunda yer alan hesaplamalardan bu kabule uygun seçeneğe itibar edildiği, davacının ücretine kamu görevlilerinin mali haklarına getirilen zam oranları kadar artış uygulandığından eksik ücret ödemesi bulunmadığına dair İlk Derece Mahkemesi kararının isabetli olduğu, diğer taraftan Anayasa Mahkemesinin ... hukuku mevzuatına tâbi olarak istihdam edilen Meslekî Yeterlilik Kurumu (MYK) personeline yapılacak ödemelerde üst sınır öngörülmesine ilişkin kuralların 2709 ... ... Cumhuriyeti Anayasası’nın 49, 53, 54 ve 55 inci maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi talebini incelediği bir kararında; itiraz konusu kurallarla öngörülen üst sınırlar gözetilerek ücret, mali ve sosyal haklarla ilgili konular da dâhil olmak üzere toplu ... sözleşmesinin içerdiği tüm konularda toplu ... sözleşmesi ve grev haklarının kullanılmaya devam edilebilmesi karşısında, toplu ... sözleşmesi veya grev neticesinde elde edilebilecek ücret, mali ve sosyal haklar yönünden belirli bir ölçü ve denge gözetilerek üst sınırların belirlenmesinin, toplu ... sözleşmesi ve grev haklarını ortadan kaldıran veya onları kullanılamayacak ölçüde sınırlayan bir düzenleme olarak nitelendirilemeyeceğine ve söz konusu sınırlamaların, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık taşımadığına karar verdiği, somut olayda davalı Kurumun da kabulünde olduğu gibi yemek, yol ve ... yardımı ödemelerinin tavan sınırlaması nedeniyle bazı aylarda eksik ödendiği, Anayasa Mahkemesi kararı da gözetildiğinde tavan sınırı aşılmamak kaydıyla mali ve sosyal haklara ilişkin düzenlemelerin yapılabileceği, toplu sözleşme ile nispi emredici nitelikteki kanun hükümlerinin çalışanlar lehine değiştirilebileceği, kanunun emredici hükümlerine aykırı sözleşme hükümlerinin ise kesin olarak hükümsüz olduğu, hâl böyle olunca davalı Kurumun yemek, vasıta ve ... ücretlerini eksik ödemesinin tavan sınırlamasından kaynaklandığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle ücret zammı, ..., vasıta ve yemek yardımı taleplerinin reddine, ilave tediye ücretinin kısmen kabulüne karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır. B. Temyiz Sebepleri 1. Davacı vekili; yemek, vasıta ve ... yardımı taleplerinin kabulü yerine reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte üst sınır uygulanacaksa ilave tediye ödemesine yasal faiz, yemek yol ve ... yardımına en yüksek mevduat faizi uygulanacağından müvekkilinin lehine olarak bu haklara ilişkin taleplerin öncelikli olarak kabulü gerektiğini, ilave tediye ücretinin üst sınır dikkate alınarak tahsili yönündeki kararın hatalı olduğunu, müvekkilinin ücretine kamu görevlilerinin mali haklarına uygulanan artış oranı kadar zam uygulanması gerekirken uygulanmadığı ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. 2. Davalı vekili; cevap dilekçesindeki savunmalarını da tekrar ederek Bakanlar Kurulu Kararı ile Başkanlık personeline ödenecek tavan ücretlerin belirlendiğini ve aynı Karar'da personele ücret ile ilave tediye dâhil her ne ad altında olursa olsun, her türlü mali ve sosyal haklar kapsamında yapılacak ödemeler toplamının aylık ortalama tavanları geçemeyeceğinin belirtildiğini, ayrıca personel ile akdedilen ... ... sözleşmesinin 7 nci maddesinde 6772 ... Kanun gereğince ödenebilecek ilave tediyelerin ücrete dâhil edildiğini, personelin ücretlerinin belirlendiği Bakanlar Kurulu Kararı'nın eki Karar'ın 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise ... ... sözleşmelerine ilave tediye hariç başkaca ödeme yapılmasını gerektirecek bir hüküm konulamayacağının öngörüldüğünü, davacının ücretinin emsallerine göre yüksek belirlenmiş olması, ücretinin içinde ikramiye, ilave tediye gibi haklarının da bulunması karşısında 6772 ... Kanun uyarınca ödenmesi gereken ilave tediye alacağına hak kazanmadığını ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, ilave tediye ücreti ve ücret zammı ile toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan ... yardımı, vasıta yardımı, yemek yardımı istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 2. 6546 ... Kanun’un 2.7.2018 tarihli ve 703 ... Kanun Hükmünde Kararname'nin 65 inci maddesi ile mülga 4 üncü maddesinin birinci fıkrası, 4 ... Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 93 vd. maddeleri, 375 ... KHK'nın ek 28 inci maddesi. 3. 31.01.2015 tarihli ve 29253 ... Resmî Gazete'de yayımlanan 05.01.2015 tarihli ve 2015/7178 ... Bakanlar Kurulu Kararı şu şekildedir: "Çanakkale Savaşları ... Tarihi Alan Başkanlığında görev alacak Başkan ile diğer personelin ücretinin üst sınırının belirlenmesine dair ekli Kararın yürürlüğe konulması; Kültür ve Turizm Bakanlığının 21/10/2014 tarihli ve 201191 ... yazısı üzerine, 19/6/2014 tarihli ve 6546 ... Kanunun 7 nci maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 5/1/2015 tarihinde kararlaştırılmıştır." 4. 6356 ... Sendikalar ve Toplu ... Sözleşmesi Kanunu’nun 33 üncü maddesinin beşinci fıkrası ve 39 uncu maddesi, 6772 ... Kanun’un 1, 3 ve 4 üncü maddeleri. 5. Dairemizin 31.10.2022 tarihli ve 2022/9377 Esas, 2022/13848 Karar ... kararının ilgili bölümü şu şekildedir: "... 2.Somut uyuşmazlıkta; taraflar arasında imzalanan 04.01.2016 tarihli ... ... sözleşmesinde davacının ilave tediye ücreti ücret alacağına dâhil olacak şekilde düzenlenmiş ve davacıya aylık ücret dışında bir ödeme yapılmamıştır. ... ... sözleşmesinde, 6772 ... Kanun gereği davacıya ödenmesi gereken ve ödeme zamanı Cumhurbaşkanı tarafından belirlenen ilave tediye ücretinin aylık ücret içinde olacak şekilde düzenlenme yapılması mümkün değildir. Davacının ilave tediye alacağı talebinin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. ..." 3. Değerlendirme 1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 ... Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeple; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 ... Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Davalı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 21.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Diğer kararlar (4)

3. Ceza Dairesi, 2023/14813 E., 2023/7225 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. 6216 ... Kanun'un 49 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, 'bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği' ve 'bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi' ile sınırlıdır.
3. Ceza Dairesi         2023/14813 E.  ,  2023/7225 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SAYISI : 2022/10 değişik iş SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma KARAR : İtirazın reddi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma sonunda, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 09.02.2022 tarihli ve 2020/6334 soruşturma, 2022/8856 Esas, 2022/1405 ... iddianamenin iadesine dair Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2022 tarihli ve 2022/40 ... iddianame değerlendirme kararına karşı yapılan itiraz, Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2022 tarihli ve 2022/10 değişik iş ... kararı ile kesin olarak reddedilmiştir. Adalet Bakanlığının, 5271 ... Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 03.04.2023 ... ve 94660652-105-06-19157-2022-Kyb ... evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 25.05.2023 tarihli ve 2023/41476 ... Tebliğnamesi ile dava dosyası, Yargıtay 1.Ceza Dairesinin, 12.07.2023 tarihli ve 2023/4673 Esas, 2023/5020 ... görevsizlik kararı ile Daireye gönderilmekle gereği düşünüldü: I. İSTEM Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 25.05.2023 tarihli ve 2023/41476 ... kanun yararına bozma istemi; ".... Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 09.02.2022 tarihli ve 2020/6334 soruşturma, 2022/8856 Esas, 2022/1405 ... iddianamenin iadesine dair Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2022 tarihli ve 2022/40 ... iddianame değerlendirme kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/03/2022 tarihli ve 2022/10 değişik iş ... kararını kapsayan dosya incelendi. Dosya kapsamına göre, şüphelinin 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. dönem milletvekili seçimlerinde milletvekili seçildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 09.02.2022 tarihli ve 2022/8856 Esas ... iddianamesinde ayrıntıları belirtilen eylemleri gerçekleştirmek suretiyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiası ile kamu davasının açıldığı, Her ne kadar Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2022 tarihli kararıyla, şüphelinin işlediği iddia edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/2 nci maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu, Anayasa'nın geçici 20 nci maddesi ile getirilen istisna hükmünün yeniden milletvekili seçilen şüpheli hakkında uygulanmasının mümkün bulunmadığı, Anayasa'nın 83/4 üncü maddesinin emredici hükmü gözetilerek şüpheli hakkında yasama dokunulmazlığı kaldırılmaksızın iddianame düzenlendiğinden bahisle iadesine karar verilmiş ise de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yasama Dokunulmazlığı" başlıklı 83/2 nci maddesinin; 'Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.' ve 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması' başlıklı 14 üncü maddesinin de; 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.' şeklinde, geçici 20 inci maddesinin ise 'Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş ... içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir.' şeklinde olduğu, Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.09.2016 tarihli ve 2015/8449 Esas, 2016/4723 karar ... ilâmında da belirtildiği üzere, milletvekili seçiminden önce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14 üncü maddesi kapsamında suç işleyen ve soruşturmasına başlanmış olan milletvekilinin yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı, hangi suçların bu madde kapsamında olduğu tahdidi olarak sayılmadığından dolayı maddenin kapsamını belirleme görevinin uygulayıcıya ait olduğu, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14 üncü maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görülmesi gerektiği, şüpheli hakkında yapılan soruşturmaya ayrı bir soruşturmada şüpheli olarak bulunan şahsın ifadesi üzerine 16.01.2018 tarihinde başlandığı, soruşturma başladıktan sonra şüphelinin 24.06.2018 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde milletvekili olduğu, şüphelinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 09.02.2022 tarihli ve 2022/8856 Esas ... iddianamesinde ayrıntılı olarak belirtilen suç teşkil eden eylemlerini milletvekili seçildiği 24.06.2018 tarihinden önce gerçekleştirdiği ve 16.01.2018 tarihinde soruşturmasına başlandığı, Anayasanın geçici 20 inci maddesi kapsamında olmadığı ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiği de nazara alındığında, itirazın bu yönden kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir..." Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır. II. GEREKÇE A. Uyuşmazlık 27 inci Dönem milletvekili seçimleri öncesinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan ve genel hükümlere göre yürütülen soruşturma neticesinde, şüphelinin 5237 ... ... Ceza Kanunu'nun (5237 ... Kanun) 314/2, 3713 ... Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1, 5237 ... Kanun'un 53/1-2 ve 58/9 uncumaddelerince cezalandırılması istemi ile hazırlanan iddianamenin, 5271 ... Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 ... Kanun) 170/3 ve 174/1-a maddeleri gereğince iadesine dair verilen karar ile iş bu karara Cumhuriyet Başsavcı vekilince yapılan itirazın reddine dair verilen mercii kararında isabet bulunup, bulunmadığına ilişkindir. B. Hukuki Süreç ile olay ve olgular; 1.Şüpheli ..., 1982 doğumludur. 27. Dönem Milletvekili Genel Seçimi sonucunda, Halkların Demokratik Partisi'nden (HDP) milletvekili seçilmiştir. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 2019/66721 ... soruşturması kapsamında, UYAP sisteminden 14.05.2019 tarihinde temin edilen Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Bilgi Sistemi kaydına göre; 24.06.2018 tarihinde milletvekili/ kamu çalışanı daha öncesinde ise 2016 yılında, Diyarbakır ilinde radyo televizyon yayıncılığı yapan şirketlerde çalışan kaydı bulunmaktadır. Adli sicil kaydında, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 6352 ... Kanun uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin 4 (dört) adet kaydı bulunduğu görülen şüphelinin, adli sicil arşiv kaydı ise yoktur. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/2846 ... soruşturmasında, 15.11.2018 tarihinde yapılan UYAP sistemi sorgusuna ilişkin rapora göre, 2006 ve 2011 yıllarında, muhtelif tarihli, örgüt propagandası yapmak, halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme, silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçlarından kapalı durumda olan çok sayıda dosyada taraf kaydı; 12.09.2023 tarihi itibari ile UYAP sisteminden yapılan sorgulamada ise silahlı terör örgütüne üye olma, silahlı terör örgütü kurma ve yönetme suçlarından yürütülen derdest soruşturma ve kovuşturma dosyaları bulunmaktadır. 2. Dosya içeriğine göre özet olarak, uyuşmazlığa konu olan hadiseler şöyle gerçekleşmiştir. PKK/KCK silahlı terör örgütü adına kırsal alanda silahlı olarak faaliyet yürüttükleri sırada örgütten kaçtıklarını beyan eden yedi örgüt mensubu, Irak KDP görevlilerince, Habur Sınır Kapısında, 17.02.2016 tarihinde güvenlik güçlerimize teslim edilmiştir. Kimlik bilgilerinin tespiti ile Cumhuriyet Başsavcılığında mevcutlu olarak hazır edilmelerine dair ilgili C.savcısının talimatı üzerine yakalanıp, gözaltına alınan bu şahıslar hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 2016/757 soruşturma numarası ile Silopi Cumhuriyet Başsavcılığınca soruşturma başlatılmıştır. Silahsız şekilde, doktor raporu alınmadan ve üzerlerinde her hangi bir kimlik yahut pasaport bulunmaksızın teslim alınan bu şahıslar arasında, 26.05.2014 tarihinde İstanbul ilinde örgüte katıldığını, Gare, Zap ve Avaşin kamplarında faaliyette bulunduğunu ve 28.01.2016 tarihinde örgütten kaçarak KDP’ye teslim olduğunu, kod adı ile birlikte bildirip, kimlik bilgilerine ilişkin beyanına dayalı tanzim edilen bazı tutanaklarda her ne kadar 'A. T.' şeklinde adı ve soyad bilgisi yazılmış ise de; gerek daha sonrasında tanzim edilen belge ve tutanaklarda ve de içeriklerinde, gerekse süreçte imzalarından ve de verdiği ifadelerinden adı ve soyadının 'A. H...' olduğunu beyan eden, bu doğrultuda da gerçek kimlik bilgileri tespit edilen şüpheli 'A. H...', 18.02.2016 günü kollukta, müdafii istemediğini ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyanla, örgüte katıldığı tarihten, teslim olduğu tarihe kadar olan faaliyetleri ile ilgili bilgiler vermiş ve teşhislerde bulunmuştur. 1988 doğumlu olan ... H., 18.02.2016 tarihinde kollukta, müdafii istemediğini beyanla verdiği ifadesinde özet olarak, PKK/KCK terör örgütüne bağlılığı ve sempatizanlığı bulunan ailesinden örgüte katılımların olduğunu, 2006 ya da 2007 yılında gözaltına alınıp, cezaevine girdiğini, ismini verdiği siyasi parti binasında 2009 yılında örgütle ilk irtibatını kurduğunu ve İstanbul'da bilgilerini verdiği dernekte çalışmaya başladığını, daha sonrasında Ö.H.D... Adlı bir derginin dağıtımını yaptığını, bu süreçte ... K., ve S. isimli şahıslarında aralarında bulunduğu bir kaç kişi ile dergi çalışmalarında bulunduğunu, 2009 yılı sonlarında D. K., A. ve isimlerini hatırlamadığı bayanlarla birlikte, Diyarbakır iline, örgüt ideolojik eğitimini almaya gönderildiğini, burada diğer illerden gelen şahıslarında bulunduğunu, 3 ay kadar süren eğitimde, eğitim veren şahıslardan birinin de Tayyip Temel [...] isimli şahıs olup, A.W... gazetesinde köşe yazarı olduğunu beyan etmiştir. Örgüt içerisinde faaliyetlerde bulunduğu zaman zarfında, yakalanan yahut teslim olan örgüt mensuplarının ifade ve teşhisleri ile iddianamelerinin avukatlar vasıtasıyla örgüte ulaştırıldığına şahit olduğunu, bilgi veren örgüt mensupları ve ailelerinin baskı ve tehditlerle bilgi vermelerinin engellenmeye çalışıldığını bildiğinden, gerek teşhisi gerekse ifadesi esnasında vereceği bilgilerin örgüte ulaşmasını önlemek, süreçte baskı altına alınmamak için müdafii yardımından faydalanmak istemediğini beyan eden A. H.'nin, 18.02.2016 tarihli teşhis tutanağında teşhis ettiği kişiler arasında şüpheli yer almamaktadır. Soruşturma kapsamında düzenlenen 18.02.2016 tarihli kolluk fezlekesinde, 'A. H.' hakkında: '...terör örgütünün amaç ve stratejisi doğrultusunda hareket ederek terör örgütünün, kırsal alanında silahlı eğitim alarak Habur Hudut kapısından sözde pişman olmuş gibi teslim olduğu, ilimizde ve ilçelerimizde bulunan hendek ve barikatlarda görev alarak terör örgütünün stratejisi ve amaçları doğrultusunda faaliyetlerini yürüteceği, sözde özerklik ilanı ile il genelinde yasa dışı sokak olaylarında, el yapımı bombalı, roketatarlı, el bombalı, uzun namlulu silahlı saldırılarda artış olduğu ve teslimlerde artış olduğu görülmektedir. Şahsında bu bilinçle teslim olduğu...' değerlendirmesinde bulunulmuştur. 'A. H', 18.02.2016 tarihinde Silopi Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde ve aynı ... Sulh Ceza Hakimliğinde yapılan sorgusunda, müdafii istemediğini de beyanla, kolluk ifadesini tekrarladığını, doğru olduğunu, suçlamaları kabul ettiğini ve etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyan etmiştir. 3. Silopi Cumhuriyet Başsavcılığının 03.06.2016 tarihli ve 2016/757 soruşturma, 2016/306 nolu ayırma kararı ile ... H'nin beyanlarında adları geçen ve aralarında Tayyip Temel [...]'in adının da yer aldığı şüpheliler yönünden soruşturma evrakının tefrik edilip, 2016/2846 soruşturma numarasına kayıt edilmesine karar verilmiştir. A. H' nin ifadelerinden, İstanbul, Diyarbakır ve Van illerinde bulundukları anlaşılan şüphelilerin kimlik ve adreslerinin tespitine dair çalışma yapılması Cumhuriyet savcısının 16.01.2018 tarihli talimatı ile İlçe Emniyet Müdürlüğü'nden istenilmiştir. Buna matuf olarak düzenlenen 31.01.2018 tarihli tutanakta, şüpheli ... yönünden, kimlik ve adresinin tespitinin mümkün olmadığı, olayın geçtiği yahut nüfuslarının bulunduğu yerden sorulmak sureti ile daha net ve doğru bilgiye ulaşılabileceği belirtilmiştir. 21.02.2018 tarihli müzekkere ile 'Tayyip Temel' [...] ile diğer üç şüphelinin adres ve kimlik bilgilerinin tespiti ile atılı suçtan soruşturmalarının bulunup bulunmadığının araştırılması hususunda Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına talimat yazılmıştır. Diyarbakır Başsavcılığının 10.05.2018 tarihli, talimatın kısmen infaz edildiğine dair yazısı ekinde gönderilen 20.04.2018 tarihli araştırma tutanağında özet olarak, 'Tayyip Temel' olarak ismi geçen şahsın, kimlik bilgilerine yer verilen '...' isimli şahıs olabileceğinin değerlendirildiği, ikamet kaydının olmadığı, aranan şahıslar içerisinde bulunmadığı, arşiv kayıtlarında üç (3) adet ilişik kaydının bulunduğu, bunlardan birinin PKK/KCK silahlı terör örgütü adına eylem ve faaliyette bulunmak suçuna ilişkin olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir. İlgili Cumhuriyet savcısınca, 15.11.2018 tarihinde UYAP sisteminden şüphelinin taraf kaydı ile adres bilgilerinin sorgulamaları yapılmıştır. Neticesinde, şüphelinin '2017 ve 2018' yıllarında Ankara ilinde bulunan ikametine dair bilgi temin edilmiş, akabinde de 15.11.2018 tarihli, 2016/2846 soruşturma, 2018/314 nolu ayırma kararı ile soruşturma evrakının tefriki ile 2018/5371 soruşturma numarasına kayıt edilmesine karar verilmiştir. 19.11.2018 tarihli, 2018/5371 soruşturma, 2018/406 ... yetkisizlik kararı ile de şüpheli A. H nın beyanlarına istinaden faaliyetlerini Diyarbakır ilinde gerçekleştirmesi, atılı suçtan hakkında soruşturma yürütülüp yargılamalarının bulunması, iddianamenin düzenlenmesiyle temadi eden suçta hukuki kesintinin gerçekleşmesine nazaran, 5271 ... Kanun'un 13 üncü maddesi gereği yerleşim yeri olan Diyarbakır ilinin suç yeri olduğu gerekçesi ile yer itibari ile yetkisizlik kararı verilmiş ve evrakı Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. 4. Yetkisizlik kararı ile gönderilen soruşturma evrakı, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/70427 soruşturma numarasına kayıt edilmiştir. Bu süreçte, Ankara 23.Ağır Ceza Mahkemesinin 01.04.2019 tarihli, 2017/197 Esas ... yazısı ile Cumhuriyet Başsavcılığından, aralarında şüphelininde bulunduğu şahıslara ilişkin soruşturma dosyalarının birer suretinin, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında verilen ara karar uyarınca gönderilmesi istenilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının, 05.04.2019 tarihli ve 2018/70427 soruşturma, 2019/2008 ... yetkisizlik kararı ile Ankara 23. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.04.2019 tarihli yazısında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında derdest kamu davasının bulunduğu belirtildiği gerekçesi ile evrakın, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar vermiştir. 5. Soruşturma evrakı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 2019/66721 numarasına kayıt edilmiştir. Ankara 23. Ağır Ceza Mahkemesinden 2017/197 Esas ... dava dosyasının iddianame ve iddianame kabul kararı temin edilmiş ve davanın şüpheli ile ilgili olmadığı belirlenmiştir. Diğer yönden; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının PKK/KCK silahlı terör örgütüne müzahir bir televizyon kanalına ve çalışanlarına yönelik yürütülen 2008/191817 ... soruşturma kapsamında, '2007, 2006, 13.01.2009, 09.05.2008,29.05.2008' suç tarihlerinde, Diyarbakır ilinde, 'örgütün veya amacının propagandasını yapma, silahlı terör örgütüne üye olma, terör örgütü kurmak ve yönetmek' suçlarından şüpheli hakkında tanzim olunan evrakın, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 16.05.2019 tarihli ve 2019/14122 ... ayırma kararı ile 2019/85979 soruşturma numarasına kayıt edilmesine karar verilmiştir. Bu dosyada düzenlenen 24.11.2018 tarihli araştırma tutanağında şüphelinin 27. Dönem Van milletvekili olduğu belirtilmiştir. 16.05.2019 tarihli, 2019/85979 soruşturma ve 2019/6803 karar nolu birleştirme kararı ile de evrakın 2019/66721 numaralı soruşturma evrakı ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Dosya içeriğine, bir adet ekran görüntüsüne ilişkin çıktısı konulan Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin internet sitesinden temin edilen evraktan, şüphelinin 27 inci Dönem milletvekili olduğunun anlaşılması üzerine, 09.08.2019 tarihli ve 2019/66721 ... yazı ile eki soruşturma evrakı Parlamenter soruşturma bürosuna gönderilmiştir. Süreçte, 2019/13328 ve daha sonrasında da 2020/6334 soruşturma numaralarını alan dosya, Ankara C. Başsavcılığı Parlamenterler Bürosu ilgili Cumhuriyet Başsavcı vekilinin 06.10.2021 tarihli ve 2020/6334 soruşturma ... yazısı ile şüpheli hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen soruşturmanın, emsal Yargıtay kararında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu hususunda bir tereddüt bulunmadığı, soruşturma işlemlerininde 24.06.2018 tarihli genel seçimlerinden önce yapılması nedeniyle, Anayasasının 83'üncü maddesinde belirtilen soruşturma usulünün işletilmeyip, genel hükümlere göre soruşturma yapılması gerektiğinden ve yasama dokunulmazlığından istifade edemeyeceğinden muktezaya bağlanmak üzere Terör Suçları Soruşturma Bürosuna gönderilmiştir. Ancak; 13.10.2021 tarihli ve 2020/6334 ... Terör Suçları Soruşturma Bürosu ilgili Cumhuriyet Başsavcı vekilinin yazısı ile de dosya bu kez, atılı suçun temadi eden suçlardan olduğu, Yargıtay içtihatlarına göre temadinin şüphelinin yakalanması ile son bulacağı ve suçun bu tarihte işlenmiş sayılacağı, şüphelinin halen milletvekili olması nedeniyle atılı suçtan hakkında yakalama işlemi yapılmasını gerektirecek anayasal ve yasal şartlar bulunmadığından, dokunulmazlığının kaldırılması talebiyle fezleke düzenlenmesi gerektiği gerekçesi ile muktezaya bağlanmak üzere Parlamenterler Bürosuna gönderilmiştir. Bunun üzerine, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ...'in 5237 ... Kanun'un 314/2, 3713 ... Kanun'un 5/1, 5237 ... Kanun'un 53/1-2 ve 58/9 maddelerinden cezalandırılması istemi ile 09.02.2022 tarihli ve 2020/6334 soruşturma, 2022/8856 Esas, 2022/1405 numaralı iddianame tanzim edilmiştir. Başlık kısmında suç tarihi: '2009 yılı ve devamı' olarak belirtilen ve içeriğinde mevcut delil durumu nazara alınarak başkaca bilgi ve belge teminine gerek duyulmadığı belirtilen iddianamede olay anlatımı, özet olarak; '... Şüpheli milletvekiline isnad edilen terör örgütü üye olma suçunun, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.07.2018 tarih ve 2018/2088 Esas, 2018/10 D. İş karar ... kararında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere ... Anayasa'sının 14 üncü maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu hususunda bir tereddüt bulunmadığı, şüpheli hakkındaki tüm soruşturma işlemlerinin 24 Haziran 2018 tarihinde gerçekleştirilen milletvekili genel seçimlerinden önce yapılması nedeniyle... Anayasa'sının 83 üncü maddesinde belirtilen soruşturma usulü işletilmeyip genel hükümler dairesinde soruşturma yapılmıştır... ...kod adlı A. H... isimli şahsın PKK/KCK silahlı terör örgütünün dağ kadrosunda iken 18.02.2016 tarihinde Habur Sınır Kapısı üzerinden etkin pişmanlık gösterdiğini beyan ederek teslim olduğu, adı geçenin Habur Emniyet Amirliğince alınan ifadesinde, özetle; '... PKK/KCK terör örgütünün ideolojik eğitimini almaya gelen farklı illerden şahıslar vardı. Bu eğitim Diyarbakır Cigerxwin Gençlik Kültür Merkezi karşısında bulunan Kurdi Der binasında 3 ay kadar bir süre bu eğitim verildi. Burada bize eğitim veren şahıslardan bir tanesi ... isimli şahıstır. (Şu anda A... W... gazetesinde köşe yazarıdır.)' şeklinde beyanda bulunduğu, tanık ifadesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, 27. Dönem Milletvekili ...'in silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yönünde yeterli delilin mevcut olduğu, müsned suçu işlediği tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış olmakla,. tecziyesine...karar verilmesi...' şeklindedir. 6. Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.02.2022 tarihli, 2022/40 iddianame değerlendirme nolu kararı ile iddianamenin, 5271 ... Kanun'un 170/3 ve 174/1-a maddelerince iadesine, itiraz yasa yolu açık olmak üzere, oy birliği ile karar verilmiştir. UYAP sisteminden mercii dosyasının gönderilmesi nedeni ile bilgi işlem kütüğü bilgi kayıtları denetlenemeyen kararın belirtildiği şekli ile gerekçesi şöyledir; '...Ayrıntıları Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 25.10.2021 tarih, Esas no: 2021/7930 karar no: 2021/9758 Tebliğname No:KYB - 2021/67071 ... kararı ile Anayasa Mahkemesinin 17.09.2020 tarih, 2018/30030 Başvuru numaralı, Kadri Enis Berberoğlu kararında yer aldığı üzere her ne kadar şüphelinin işlediği iddia edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu sabit ise de Anayasanın Geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen şüpheli hakkında uygulanmasının mümkün bulunmaması karşısında, Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gözetilerek şüpheli hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik usuli işlemler tamamlanmaksızın düzenlenen iddianamenin CMK'nun 170/3 ve 174/1-a maddeleri gereğince iadesine karar vermek gerekmiştir...' 7. İddianamenin iadesine ilişkin karara, ilgili Cumhuriyet Başsavcı vekilince, 02.03.2022 tarihinde itirazda bulunulmuştur. İtiraz dilekçesinde özet olarak, Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında kaldığı tartışma konusu olmayan silahlı terör örgütü üyeliği suçundan milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanılan şüpheli hakkında düzenlenen iddianamenin; Anayasa'nın geçici 20 inci maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılan vekilin, yargılaması sürecinde yeniden milletvekili seçilmesi durumunda dokunulmazlığının yeniden kaldırılması gerektiğine ilişkin, farklı bir olay kapsamında verilen ihlal kararı gerekçe gösterilerek iadesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilmiştir. 8. Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.03.2022 tarihli kararı ile itiraz yerinde görülmemiş ve dosyanın incelenmek üzere itiraz merciine gönderilmesine, oy birliği ile, karar verilmiştir. Kararın gerekçesi belirtildiği şekli şöyledir; '...Yazımız ekinde gönderilmiş olan Yargıtay 3. Ceza Dairesi'nin 25.10.2021 tarih, Esas No:2021/7930 Karar No:2021/9758 Tebliğname No:KYB - 2021/67071 ... kararı ile Anayasa Mahkemesinin 17.09.2020 Tarih, 2018/30030 Başvuru numaralı kararında yer aldığı üzere her ne kadar şüphelinin işlediği iddia edilen Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 83/2 nci maddesinde işaret olunan ve 14/2 nci maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu sabit ise de Anayasanın Geçici 20 inci maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen şüpheli hakkında uygulanmasının mümkün bulunmaması karşısında, Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gözetilerek şüpheli hakkında yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik usuli işlemler tamamlanmaksızın düzenlenen iddianamenin iadesine karar verilmiş olup, bahse konu itiraz mahkememizce yerinde görülmemiştir...' 9. Ankara 21.Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2022 tarihli ve 2022/10 değişik iş ... kararı ile dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, itirazın reddine kesin olarak oybirliğiyle karar verilmiştir. Kararın gerekçesi belirtildiği şekli ile şöyledir; "...Anayasa Mahkemesi'nin 01.07.2021 tarihli ve 2019/10634 ... başvuru karar içeriğinde; '102. Anayasa’nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında TBMM'nin rızası olmadıkça seçilmiş bir milletvekilinin görevi süresince hiçbir şekilde tutulamayacağını, tutuklanamayacağını, sorgulanamayacağını ve yargılanmayacağını belirtilmektedir. Meclis uygulaması ve geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev süresi esnasında, üstelik ifade özgürlüğüne müdahale edecek şekilde -milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile- yasama dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini makul bir şekilde öngörmesi beklenemez. Bu itibarla Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumların kapsamını ortaya koyan yasama dokunulmazlığının güvencelerini sağlayacak öngörülebilirlikte anayasal veya kanuni kurallar bulunmadığı açıktır. 103. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 134. Netice olarak milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkum edilmesinin başvurucunun Anayasa'nın 67 nci maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır.' şeklinde değerlendirme yapılmış ve netice olarak; Seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna ve Anayasa'nın 67 nci maddesinde güvence altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmiş bulunmaktadır. Yukarıda izah edilen gerekçeler itibariyle anılan iddianamenin iadesine karar verilmesi yönündeki Ankara 20. Ağır Ceza Mahkemesi'nin kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılmakla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 02.03.2022 tarihli itirazının Anayasanın 83 üncü maddesi uyarınca reddine dair hüküm kurulmuştur...' 10. Dosya, 2022/64183 soruşturma numarasına kayıt edilmiş ve 11.04.2022 tarihli yazı ve eki 17.03.2022 tarih, 2022/64183 soruşturma, 2022/169 numaralı fezleke ile birlikte, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmak üzere Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. Fakat 27.04.2022 tarihli Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı ile de bu kez, fezlekenin yeniden değerlendirilmek üzere işlemsiz olarak iade edilmesi istenilmiştir. 17.05.2022 tarihli Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün yazısı ile fezleke ve eki dosya, Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilmiştir. 11.Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 25.05.2022 tarihli ve 2022/64183 ... yazısı ile Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2022 tarihli ve 2022/10 değişik iş ... kesin kararının, kanun yararına bozulması hususunda, Adalet Bakanlığına ihbar ve görüşte bulunulmuştur. İstem yazısında özet olarak, 27. Dönem milletvekili ...'e isnad edilen suçun, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 19.07.2018 tarih ve 2018/2088 Esas, 2018/10 değişik iş ... kararında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu; şüpheli hakkındaki tüm soruşturma işlemlerinin milletvekili genel seçimlerinden önce yapılması nedeniyle Anayasa'nın 83 üncü maddesinde belirtilen soruşturma usulünün işletilmeyip genel hükümler dairesinde soruşturma yapılıp, iddianame tanzim edildiği; her ne kadar Anayasa Mahkemesinin 17.09.2020 tarihli, 2018/30030 başvuru numaralı kararı gerekçe gösterilerek iddianame iade edilmiş ise de kararlara konu hususların farklı olduğu, itirazın reddine dair verilen kararda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararında, başvurucunun üzerine atılı terör örgütü propagandası yapmak suçu ile ilgili hak ihlali kararı verildiği; soruşturmaya konu olayda ise temadi eden suçlardan olan terör örgütü üyeliği suçuyla ilgili olarak suçüstü halinin hukuken varlığının devam ettiği, terör örgütüne üye olma suçu açısından Anayasanın 14 üncü maddesinde belirtilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması yönüyle devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı amaçlayan suçlardan olduğunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı zira aksi yorumun Anayasanın 14 üncü maddesinin fiilen yok kabul edilmesini gerektireceği belirtilmiştir. C. İlgili Hukuk 12. Yasal Mevzuat şöyledir; a) 2709 ... Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması' başlıklı 14 üncü maddesi; 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.' b) Anayasa'nın 'Yasama Dokunulmazlığı' başlıklı 83 üncü maddesi; 'Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar. Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez. Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.' c) 4709 ... Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803) madde gerekçesinin 3 üncü maddesi; 'Anayasa'nın 14 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddesi ile uyumlu hale getirilerek eylem ve yorum yoluyla hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesine yönelik hükümler öngörülmektedir. Bu düzenleme, başlangıçta yapılan değişiklik ile paralellik arz etmektedir.' (https://www.anayasa.gov.tr/media/7465/gerekceli_anayasa_2021.pdf [Erişim tarihi 04.07.2023] ) d) 5237 ... Kanun'un Silahlı Örgüt başlıklı 314 üncü maddesi; '(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. (3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır. e) 5271 ... Kanun'un 'Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri' başlıklı 161 inci maddesinin 9 uncu fıkrası; '..(9) (Ek: 15.8.2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur....' f) 5271 ... Kanun'a 7078 ... Kanun'un 144 maddesi ile aynen kabul edilip eklenen Geçici 3. Maddesi; '(Ek:15.8.2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/144 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez. g) 5271 ... Kanun'un Kamu davasını açma görevi başlıklı 170'inci maddesi; "...(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. (2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler. (3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede; a) Şüphelinin kimliği, b) Müdafii, c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği, d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi, e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği, f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği, g) Şikâyetin yapıldığı tarih, h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, j) Suçun delilleri, k)Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri, Gösterilir. (4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır. (5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür. (6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir. h) Aynı Kanun'un iddianamenin iadesi başlıklı 174 üncü maddesi; "...(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş ... içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle; a) 170 inci maddeye aykırı olarak düzenlenen, b) (Değişik:17.10.2019-7188/20 md.) Suçun sübûtuna doğrudan etki edecek mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen, c) (Değişik:17.10.2019-7188/20 md.) Ön ödemeye veya uzlaştırmaya ya da seri muhakeme usulüne tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde ön ödeme veya uzlaştırma ya da seri muhakeme usulü uygulanmaksızın düzenlenen, d) (Ek:17.10.2019-7188/20 md.) Soruşturma veya kovuşturma yapılması izne veya talebe bağlı olan suçlarda izin alınmaksızın veya talep olmaksızın düzenlenen, İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir. (2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez. (3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır. (4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez. 5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir..." 13. Emsal Yargı Kararlarının ilgili bölümleri; a) Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nun, 01.07.2021 tarih ve 31535 ... Resmi Gazete'de yayımlanan 01.07.2021 tarihli, ... ... ... (B. No: 2019/10634) başvurusuna ilişkin kararı, özet olarak; '...Başvurucu, milletvekili seçilerek dokunulmazlık hakkını kazanmasına rağmen hakkında yargılamaya devam edilmesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, sosyal medya hesabından yaptığı bir paylaşım gerekçe gösterilerek terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasıyla da ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkemenin Değerlendirmesi A. Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Hakkının İhlali İddiası 1. Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamı yönünden ... hukukunda yasama dokunulmazlığının temel çerçevesi Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş ve milletvekillerinin TBMM'nin kararı olmadıkça tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı güvencelerine yer verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa'da yasama dokunulmazlığı mutlak olarak düzenlenmemiş, Anayasa'nın 83 üncü maddesinde yasama dokunulmazlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında 'seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' da dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur. Anayasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının metni, Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresini, dolayısıyla da Anayasa'nın 14 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir. Meclis uygulaması ve geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev süresi esnasında, üstelik ifade özgürlüğüne müdahale edecek şekilde -milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile- yasama dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini makul bir şekilde öngörmesi beklenemez. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasa'nın 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 2. Yasama Dokunulmazlığının Bulunmadığının Yargı Organlarınca Tespiti Yönünden Yasama dokunulmazlıklarının Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle bulunmadığının tespiti yönteminde Anayasa Mahkemesi Anayasadan hareketle isnadın ciddiliğinin belirlenmesine ilişkin bir dizi ilke belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 67 nci ve 83 üncü maddelerini birlikte yorumladığında yetkili hâkim veya Cumhuriyet savcısının dokunulmazlığın bulunmadığına ilişkin bir kararı verebilmesi için isnadın ciddiliğine ilişkin yapması gereken değerlendirmeleri sıralamıştır. ...Başvuruya konu olaylara benzer olaylarda da mahkemelerin görevi yargılamaya devam etmeden önce isnat edilen suçun 'Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar'dan birinin kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle sınırlı olmayıp Anayasanın yasama dokunulmazlığını kaldıran diğer hâller için öngördüğü isnadın ciddiyetinin bulunup bulunmadığını belirlemektir. Aksi bir tutum dokunulmazlık müessesesinin mantığı ve sağlamaya çalıştığı güvenceler ile bağdaşmadığı gibi mahkemelerin isnat edilen suçlamaların yeterince ciddi olup olmadığı, soruşturma ve kovuşturmaların siyasal amaçlar taşıyıp taşımadığı yahut yasama dokunulmazlığının önemi karşısında orantısız olup olmadığı gibi Esasa ilişkin yapılması gereken değerlendirmelerin hiçbirini yapmamalarına yol açmaktadır. Bu da yargı makamları eliyle dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti hâlinde yapılacak itirazlardan sonuç almanın imkânsız olduğunu göstermektedir. Dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti yöntemi, yargı makamlarının takdir yetkisini düzenleyen ve keyfî davranışların önüne geçebilmek için gerekli usule ilişkin bütün güvenceleri içermemektedir. Mevcut yöntem yargı makamlarını yasama dokunulmazlığına müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini ve orantılı olup olmayacağını değerlendirmeye zorlayan - dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünde sağlanan güvence düzeyinde - bir usul ihtiva etmemektedir. Yasama dokunulmazlığının sağlanması için yeterli güvenceler ihtiva etmeyen mevcut sistemin yasama organına seçilmiş milletvekillerinin halkın görüşlerini serbestçe açıklamalarını ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını engelleyici nitelikte olduğu, bu itibarla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının etkisini ortadan kaldırdığı açıktır. Yasama dokunulmazlığını koruma altına alan Anayasa'nın 83 üncü maddesi ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan Anayasa'nın 14 üncü maddesi ancak demokrasinin korunması bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebilir. Mahkemeler söz konusu Anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek Esasa ve usule ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistem de bulunmamaktadır. Milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkûm edilmesinin başvurucunun Anayasa'nın 67 nci maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan Anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir...' b) Anayasa Mahkemesinin, 2016/39759 Başvuru numaralı, F. Yü. Ş. ve Diğerleri Başvurusuna ilişkin 30.3.2022 tarihli kararının ilgili kısımlarında, özet olarak; '...26. Başvurucu, dava devam ederken milletvekili seçildiği hâlde Anayasa'nın 83 üncü maddesi uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmayıp hakkında durma kararı verilmemesinden şikâyet etmiştir. Bundan başka başvurucu; terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini, söz konusu eyleminin devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik bir fiil olarak Görülemeyeceğini, düşüncesini ifade etme dışında bir fiilinin söz konusu olmadığını belirtmiş ve ... yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür... 39. Başvurucu 1.11.2015 tarihinde yapılan 26. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde milletvekili seçilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun durumunun Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen istisna kapsamında olduğu gerekçesiyle yargılamaya devam edilmiş, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı onanarak kesinleşmiştir. Dolayısıyla başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına, yargılamaya devam edilmesiyle birlikte müdahale edilmeye başlandığını kabul etmek gerekmiştir (... ... ..., 69)... 42. Anayasa Mahkemesi ... ... kararında Anayasa'nın '14 üncü maddesindeki durumlar' kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yetkili adli makamlarca yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminin hukuk aleminde etkin bir şekilde uygulanabilmesi için gerek '14 üncü maddedeki durumlar' kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve Esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulması konusunda takdir yetkisinin yasama organına ait olduğunu, mevcut hâliyle bu sistemin uygulanmasının Anayasa'nın 67 nci maddesi ile korunan hakları sistematik olarak ihlal ettiği sonucuna varmıştır (... ... ..., 134, 199). 43. Bununla beraber Anayasa Mahkemesi bahsi geçen kararda '14 üncü maddedeki durumlar' kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve Esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulmamasının anayasal bir boşluk meydana getirmeyeceğini zira Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünün tüm suçlar yönünden uygulanmasının mümkün olduğunu ifade etmiştir. 44. Somut olayda başvurucunun milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra hakkında isnat edilen suçların Anayasa'nın '14 üncü maddesindeki durumlar' kapsamında görülen suçlardan olduğu kabul edilerek yargılanmasına devam edilmiş ve mahkûmiyet kararı onanmıştır. Başvurucunun yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönünden adli makamlarca, Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulü başvurucu yönünden uygulanmamıştır. 45. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun yasama dokunulmazlığının seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir yöntemle kaldırılmadığı anlaşıldığından Anayasa'nın 67 nci maddesi ile korunan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir...' D. Değerlendirme 14. Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde uyuşmazlığa Esas konunun, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar kapsamında değerlendirilmesi gereklidir. a) Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede; ı-Yasama Sorumsuzluğu:Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1 inci maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. İddianamede, olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle uyuşmazlık kapsamında kalmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır. ıı- Yasama Dokunulmazlığı: a.Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır (H.G.K1981/4-1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272). b.Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2 nci fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14'üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli. i.Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı: Anayasa'nın 83/2 inci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir 'kovuşturma engeli' olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan, tutulma/yakalama- gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 ... Kanun'un 223/8 inci maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir. ii. İnfaz engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı: Anayasa'nın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84 'üncü madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer (M.Feyzioğlu Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24). Dokunulmazlığı kendiliğinden ... ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir. c. İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2 nci fıkrada iki istisna getirilmektedir; aa. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 ... Kanun'un tanımlar başlıklı 2 inci maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 ... Kanun'un 12 inci maddesinde düzenlenmiştir. bb. Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar: Anayasa'nın ne 83/2 nci ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14 üncü maddenin son fıkrasında 'bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir,' denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'kanunilik' ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (... Gözler ... Anayasa Hukuku sh. 326, Y. S. Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece Anayasa'nın, hangi suçların 14 üncü madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının ... ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir. Anayasa'nın 83/2 nci maddesinde, 'Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar' olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...''i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir. Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma...'(AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak, devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet' oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 ... ... Ceza Kanunu’nun 125-173 maddelerinde, gerekse mer’i 5237 ... Kanun'un 247-343 maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 ... Kanun'un 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında, aynı yasanın 3'üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir. Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır; aa.Failin eyleminin, 'Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri' cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli, bb.Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 90 ıncı maddesi son fıkrasında 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri Esas alınır.' Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10 uncu maddesi bir iç düzenleme şekline Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin ... ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü ... ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru ... arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (... ve Kılıç/ Türkiye davası). Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır.' demek suretiyle 14 üncü maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir. Anayasa'nın 12 inci maddesinin 'temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.' biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir. B) AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu: 28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde; kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır. Anayasa'nın 90/5 inci maddesi sarahatine göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini 'destek norm' olarak kabul etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise sözleşmeyi, 'yasa sözleşme' olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AİHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin: 'Kararların bağlayıcılığı ve infazı' kenar başlıklı 46/1 inci maddesine göre; sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler. AİHS ile AİHM'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile AİHM arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının, 'ikincillik ilkesi', 'takdir alanı doktrini' ve 'dördüncü derece yargı yeri doktrini' gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07.05.2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır. Gerek AİHM (Kemmche/Fransa,B.No:17621/91,24.11.1994),gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir. Anayasa Mahkemesi, ... Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.03.2018 tarihli 2018/3007 ... kararında, ilgili AİHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28.04.2015 tarihli ve Esas 2013/9 - 464 karar, 2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur. Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir; '...Anayasa'nın 148 inci maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma ... bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; Sözleşmenin 46 ncı maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen AİHM kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır(Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21.10.2013,§137). AİHM'e göre bu,Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41 inci maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında AİHM tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137) AİHM, ... Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30.04.2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun AİHM'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda AİHM, Anayasa'nın 153 üncü maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (... Uzun, § 66). 2010 yılında Anayasanın 148 maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir: Anayasa'nın 148 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 ... Kanun'un 45 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiyenin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. 6216 ... Kanun'un 49 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, 'bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği' ve 'bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi' ile sınırlıdır. Anayasa'nın 148 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 ... Kanun'un 49 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanun'un 50 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz. Bu hükümlerin Anayasa'nın 148 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen güvencelere göre yapar. Dolayısıyla Anayasa ve kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. ... Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasadaki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme 'kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi' veya 'yerindelik denetimi' olarak nitelendirilemez. Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz.40,48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur.' Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun ... olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (Gökcan H.... Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi). AİHM, Anayasa’nın 153 üncü maddesinin 6 ıncı fıkrasından ... bağlayıcı niteliğini dikkate alarak, bireysel başvuruya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına uygulamada riayet etme hususunun, öncelikle (a priori) Türkiye’de sorgulanmaması gerektiği ve bu mahkemenin ihlâl kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasından şüphe duyulmasına yer olmadığı kanaatine varmıştır. Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (5271 ... Kanun madde 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız, ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine 'hukuk düzeninin tekliği' ilkesi de müsaade etmez. Ancak, temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması başlıklı 14 üncü maddesinde kötüye kullanma şeklinde kabul edilen faaliyetler; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozma, insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunma ve Devletin veya kişilerin, Anayasa ile tanınan temel hak ve hürriyetlerinin yok edilmesini veya Anayasa'da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlama olarak düzenlenmiştir. Anayasa koyucu, hangi suçların Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamına gireceğine ilişkin somut, ta'dadi ya da tahdidi bir belirleme yapmamıştır. Bu durumun anayasa koyucunun bilinçli bir tercihi olduğunu söylemek mümkün olduğu gibi "Anayasa'nın 14 üncü maddesinin birinci fıkrası metninin, Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar ibaresini, dolayısıyla da Anayasa'nın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığı.. ( Anayasa Mahkemesi, ... ... ve ... ... kararları)'' da kabul edilebilir. Ne var ki her halükarda -somut olgu ve delillere dayanması şartıyla- devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne yönelen ve 3713 ... Terörle Mücadele Kanunu'nun 'Terör Tanımı' başlıklı 1 inci maddesi delaletiyle 3 üncü maddesinde mutlak nitelikte terör suçu olarak sayılan; 5237 ... Kanun'un 314 üncü maddesinde düzenlenen suçun, evleviyetle/a priori mezkur maddede öngörülen 'faaliyetler' kapsamında kaldığının kabulü gerekir. Dairenin yerleşik içtihadı da bu yöndedir. ( Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesi'nin 28.01.2019 tarihli ve 2018/4803 Esas, 2019/647 karar ... kararı vb ) Özellikle somut ihtilaf bağlamında devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla faaliyet gösteren ve şüphelinin mensubu olduğu iddia edilen silahlı terör örgütüne üye olmanın, örgütlenme özgürlüğü (Anayasa madde 33,51, 53, 54 ve 68, AİHS madde 11) kapsamında değerlendirilemeyeceğine dair istikrar kazanmış yargısal uygulamalar karşısında, 'öngörülemez' bir hali de bulunmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: Terör örgütünün dağ kadrosunda iken örgütten kaçarak 28.01.2016 tarihinde Irak KDP güçlerine teslim olduğunu beyan eden ve 18.02.2016 tarihinde de Habur Sınır Kapısı üzerinden güvenlik güçlerine teslim edilip, etkin pişmanlıkta bulunan örgüt mensubunun '... burada ... dışımızdan PKK/KCK terör örgütünün ideolojik eğitimini almaya gelen farklı illerden şahıslar vardı. Bu eğitim Diyarbakır Cigerxwin Gençlik Kültür Merkezi karşısında bulunan Kurdi Der binasında 3 ay kadar bir süre bu eğitim verildi. Burada bize eğitim veren şahıslardan bir tanesi ... isimli şahıstır. (Şu anda A... gazetesinde köşe yazarıdır.)" şeklindeki 2009 yılına ilişkin ifadesine istinaden, eylemin silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu oluşturduğunun iddia edilmesi ve iddianın somut olgu ve delillere dayanması da gözetildiğinde, müsnet suçun yasama dokunulmazlığının istisnasını oluşturan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/2 nci maddesinde işaret edilen ve 14/2 nci maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması kapsamında kalmasına ve bu durumun kanunilik bağlamında öngörülemez olduğunun ileri sürülmesine hukuken imkan bulunmamasına nazaran düzenlenen iddianamenin iadesinde ve buna vaki itirazın reddine dair verilen mercii kararında isabet bulunmadığından istemin kabulüne karar vermek gerekmiştir. III. KARAR; 1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE, 2. Ankara 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2022 tarihli ve 2022/10 değişik iş ... kararının 5271 ... Kanun’un 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA, 5271 ... Kanun’un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca gerekli işlemin yapılması için dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.09.2023 tarihinde karar verildi.
3. Ceza Dairesi, 2023/27 E., 2023/5120 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. 6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, 'bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği' ve 'bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi' ile sınırlıdır.
3. Ceza Dairesi         2023/27 E.  ,  2023/5120 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Terör örgütü propagandası yapmak, Suçu ve Suçluyu övme BOZMA YOLUNA BAŞVURAN :Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması Milletvekili seçilmeden önce işlediği iddiası ile terör örgütü propagandası yapmak, suçu ve suçluyu övmek suçlarından yapılan yargılamada, kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un (5271 sayılı Kanun) 223/8 inci maddesi uyarınca sanık ... hakkında verilen ... 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.11.2021 tarihli ve 2020/18 Esas, 2021/406 Karar sayılı durma kararına karşı Cumhuriyet savcısınca yapılan itiraz, ... 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.12.2021 tarihli ve 2021/111 değişik ... sayılı kararı ile kesin olarak reddedilmiştir. Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesi uyarınca 01.11.2022 tarih ve 94660652-105-06-13058-2022-Kyb sayılı evrakı ile yapılan kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.01.2023 tarihli, 2022/141993 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle gereği düşünüldü: I. İSTEM Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 05.01.2023 tarihli ve 2022/141993 sayılı kanun yararına bozma istemi; " Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama neticesinde, sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. ... Milletvekili seçimlerinde ... milletvekili seçilmesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının durmasına ilişkin ... 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 10/11/2021 tarihli ve 2020/18 esas, 2021/406 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin ... 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/12/2021 tarihli ve 2021/111 değişik ... sayılı kararını kapsayan dosya incelendi. Dosya kapsamına göre sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. ... Milletvekili seçimlerinde ... ilinden milletvekili seçildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 30.12.2019 tarihli ve 2019/2511 esas sayılı iddianamesinde ayrıntıları belirtilen eylemleri gerçekleştirmek suretiyle terör örgütü propagandası yapmak ve suçu ve suçluyu övme suçlarını işlediği iddiası ile kamu davasının açıldığı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yasama Dokunulmazlığı" başlıklı 83/2. Maddesinin; 'Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.' ve 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması' başlıklı 14. maddesinin de; 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.' şeklinde olduğu, Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.09.2016 tarihli ve 2015/8449 esas, 2016/4723 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, milletvekili seçiminden önce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamında suç işleyen ve soruşturmasına başlanmış olan milletvekilinin yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı, hangi suçların bu madde kapsamında olduğu tahdidi olarak sayılmadığından dolayı maddenin kapsamını belirleme görevinin uygulayıcıya ait olduğu, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görülmesi gerektiği, sanığın, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 30.12.2019 tarihli ve 2019/2511 esas sayılı iddianamesinde ayrıntılı olarak belirtilen suç teşkil eden eylemleri milletvekili seçilmeden önceki bir tarihte gerçekleştirdiği ve soruşturmasına başlandığı ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14. maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunun kabulünün gerektiği de nazara alındığında, yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir..." Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır. II. GEREKÇE A.Uyuşmazlık 27 inci ... Milletvekili seçimleri öncesinde başlatılan soruşturma sonucunda terör örgütü propagandası yapmak ile suçu ve suçluyu övme suçlarını işlediği iddiası ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 7/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 43/1, 53/1-2 ve aynı Kanun'un 215/1, 43/1, 53/1-2 maddelerine göre cezalandırılması istemi ile tanzim olunan iddianameye dayanan kamu davasında; soruşturma aşamasında milletvekili seçilen sanık hakkında kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83 üncü maddesi gereği 5271 sayılı Kanun'un 223/8'inci maddesi uyarınca verilen durma kararı ile buna yönelik vaki itirazın reddine ilişkin mercii kararında isabet bulunup bulunmadığı hususundadır. B.Hukuki Süreç 1.24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27 nci ... milletvekili seçimlerinde ... ilinden, daha öncesinde 23 Temmuz 2007 tarihinde yapılan 23 üncü ... milletvekili seçimlerinde ise ... ilinden milletvekili olup; soruşturmanın başladığı tarih ile 17.10.2017, 18.10.2017 ve 20.01.2018 tarihleri olarak belirtilen suç tarihlerinde ise Halkların Demokrasi Partisi'nde (...) eş genel başkan yardımcısı olduğunu beyan eden, adli sicil kaydında 6352 ve 4616 sayılı Kanunlar uyarınca erteleme, 5271 sayılı Kanun uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi, UYAP arşiv kayıtlarında ise silahlı terör örgütü kurma veya yönetme, silahlı terör örgütüne üye olma, suç işlemeye alenen tahrik etme, suçu ve suçluyu övme, terör örgütü propagandası yapmak, 2820 sayılı Kanuna aykırılık ve 2911 Sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kayıtlarının bulunduğu ancak adli sicil arşiv kaydının bulunmadığı görülen sanık ... ile diğer şüpheliler haklarında, ... Emniyet Müdürlüğü Muhabere Elektronik Şube Müdürlüğüne gönderilen maillerle yapıldığı belirtilen 12.02.2018 tarihli ihbarlara müteakip başlatılıp; yapılan araştırmada da 'twitter' adlı sosyal paylaşım sitesinde kullanıcısı olduğu belirlenen hesabından, PKK/KCK/PYD/YPG ve ... silahlı terör örgütlerine yönelik 20.01.2018 tarihinde '...' adlı operasyonu başlatan Türk Silahlı Kuvvetleri ile ülke aleyhine ve de örgüt lehine propaganda ile halkı kin ve düşmanlığa sevk edici paylaşımlarda bulunulduğunun tespiti sonrasında düzenlenen 20.02.2018 tarihli kolluk fezlekesi ve eki tahkikat evraklarına istinaden, ... Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 2018/37335 soruşturma numarası ile 'silahlı terör örgütüne üye olma' suçundan soruşturma başlatılmıştır. Temini mümkün olmadığından firari olarak işlem yapılan sanığın da aralarında bulunduğu şüphelilerin yakalamalarının ifası ile gözaltına alınmalarına dair ilgili Cumhuriyet savcısının 16.02.2018 tarihli talimatı sonrası; 20.02.2018 tarihinde, Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği ifadesinde, özet olarak; söz konusu sosyal medya hesabının kullanıcısı olduğunu ve belirtilen paylaşımları gerek yöneticisi olduğu partinin ideolojisi, gerekse şahsi görüşleri doğrultusunda savaşa karşı olması nedeni ile barışa yönelik yaptığını ve herhangi bir örgütün propagandası yapmadığını beyanla atılı suçlamayı kabul etmeyen, adli kontrol tedbiri uygulanması istemi ile mevcutlu olarak sevkine müteakip dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, ... 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 20.02.2018 tarihli ve 2018/308 sorgu sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'un ilgili maddelerince yurt dışına çıkışının yasaklanmasına dair adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilen ve fakat; 12.09.2018 tanzim ve havale tarihli dilekçe ve eki evrakla ... ilinden milletvekili seçildiği ve ...'nin Meclis Grup Başkanvekili olduğundan yasama dokunulmazlığı bulunması hasebi ile soruşturmasının durdurulup hakkında uygulanan adli kontrol tedbirinin kaldırılmasına karar verilmesine dair vekaletnamesini ibraz eden müdafisinin yaptığı başvurunun sonrasında, aynı tarihte verilen tefrik kararı ile bu kez, 2018/162383 soruşturmaya numarasına kaydı yapılıp, milletvekili seçilmesi nedeni ile de Başsavcılığın Genel Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönergesi'nin ilgili hükümlerine göre görevli olan Parlamenter Soruşturma Bürosuna tahkikat evrakları gönderilen, ilgili Cumhuriyet savcısının istemi doğrultusunda ... 5.Sulh Ceza Hakimliğinin 26.10.2018 tarihli ve 218/7124 değişik ... sayılı kararı ile de halen milletvekili olması sebebi ile Anayasa'nın 83 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları dikkate alınıp, yasama dokunulmazlığının bulunması nedeniyle, fezlekesi tanzim edilip dokunulmazlığının kaldırılmasına TBMM' nce karar verilinceye kadar, uygulanan mevcut adli kontrol tedbirinin kaldırılmasına karar verilen sanık ...'ın, 2018/10692 soruşturma numarasına kayıt edilerek yapılan soruşturma neticesinde düzenlenen 30.12.2019 tarihli ve 2019/2511 basın esas, 2019/2 basın iddianame no'lu iddianame ile 'Terör Örgütü Propagandası Yapma, Suçu ve Suçluyu Övme' suçlarından, 3713 sayılı Kanun'un 7/2, 5237 sayılı Kanun'un 43/1 ve 53/1-2 ve aynı Kanun'un 215/1, 43/1, 53/1-2 maddelerince cezalandırılması istenilmiştir. İddianame anlatımında da yer aldığı üzere; soruşturma aşamasında ilgili Güvenlik Şube Müdürlüğünden, sanığın açık kaynak araştırma raporunda tespit edilen paylaşımları üzerine; sivil toplum kuruluşları, sendikalar veya herhangi bir sosyal sınıf tarafından kamu düzenini bozabilecek veya suç teşkil eden herhangi bir eylemin düzenlenip düzenlenmediği ile paylaşımlarının sosyal medya, haber siteleri gibi vs... sitelerde yayınlanıp yayınlanmadığının araştırılması istenilmiş, İl Emniyet Müdürlüğünün 01.11.2019 tarihli cevabi yazısı ve ekleri ile 21.01.2018 tarihinde ... ilçesi, ... Caddesinde, '... Operasyonunu Protesto' etmek amacıyla Halkların Demokratik Partisi il örgütü organizesinde 'Afrin İşgaline Karşı Tüm Halkımız Demokratik Tepkilerini Ortaya Koymaya Çağırıyoruz' konulu, kanuna aykırı bir eylemin yapıldığı ve görevlilerce eyleme müdahale edildiği bildirilmiştir. 2. İsnad edilen terör örgütü propagandası yapma suçunun, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilgili kararında açıklandığı üzere Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14 üncü maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğunda tereddüt bulunmadığı, suçu ve suçluyu övme suçunun ise bu suçla bağlantılı olarak işlendiği ve bütün soruşturma işlemlerinin 24.06.2018 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinden önce yapılması nedeniyle Anayasa'nın 83 üncü maddesinde belirtilen soruşturma usulünün işletilmeyip, genel hükümler uyarınca soruşturma yapıldığının belirtildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 30.12.2019 tarihli, 2018/10692 soruşturma, 2019/2511 esas, 2019/2 no'lu iddianamesinde özet olarak, sanığın sosyal paylaşım sitesinde hesabından; a) 17 Ekim 2017 tarihinde; ..., @...genelmerkezi isimli kullanıcı tarafından paylaşılan: 'Sayın ... ...'a uygulanan tecride ilişkin ortak açıklamamız.' şeklindeki paylaşımı retweetlediği, b)18 Ekim 2017 tarihinde; '#İmralıHeyeti ...Görüşsün,' c) Kanal ...haberlerini izlerken şu alt yazıyı okuyoruz 'terör örgütü ypg, ...'yı daiş'ten temizledi buna kanal ... üzüldümü sevindimi bilemedik.' d) 20 Ocak 2018 tarihinde; '... adını, ancak barışa, eşitliğe, kardeşliğe verir. ... ... Dalları dünyanın dört bir yanında gelişecek özgürlük sevdalıların direnciyle dahada yeşerecektir.#AfrinSavaşınaHAYIR,' e) 20 Ocak 2018 tarihinde; '#AfrinSavaşınaHAYIR' şeklinde paylaşımlarda bulunduğu, Sanığın, PKK/KCK silahlı terör örgütünün son dönemde izlediği strateji ve politikalara uygun şekilde hareket edip, örgütün söylem dilini benimseyip, örgüt lideri ...ilgili taleplerde bulunarak, kamuoyu nezdinde muhatap alınması gayesine matuf paylaşımlar yaptığı ve övdüğü, örgüt liderini masum şekilde lanse edip eylemlerini meşru göstermeye çalıştığı, 17-18.10.2017 tarihli paylaşımlarının kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlike doğurabilecek nitelikte bulunduğundan, suçu ve suçluyu övme suçunu zincirleme bir şekilde işlediği, Türk Silahlı Kuvvetleri'nin (TSK'nın) 20.01.2018 tarihinde başlatmış olduğu '...' harekatına yönelik olarak; 20.01.2018 tarihli (iki) ve 18.10.2017 tarihli PYD/YPG silahlı terör örgütü ile ilgili (bir) paylaşımı yönünden ise, terör örgütünün son ... izlediği strateji ve politikalara uygun hareket edip ve örgütün söylem dilini benimseyerek, silahlı kuvvetlerin harekatını 'savaş' olarak niteleyip, terör örgütünü ve örgütün Suriye kolu olan PYD/YPG silahlı terör örgütünü ve mensuplarını 'özgürlük sevdalısı' olarak gösterip, TSK'ne karşı, terör örgütlerinin direnişlerini desteklemeye yönelik paylaşımları ile terör örgütlerinin eylemlerini, cebir ve şiddet içeren yöntemlerini meşru gösterip, ulusal ve uluslararası kamuoyuna masum olarak lanse etmek sureti ile zincirleme şekilde terör örgütü propagandası yapma suçunu işlediği iddia olunmuştur. 3. ... 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.01.2020 tarihli ve 2019/482 dosya no'lu kararı ile iddianamenin kabul edilmesi sonrası 2020/18 esas numarasına kayıt edilen dosyaya şumul davada; atılı suçların yasal unsurlarının oluşmadığı gibi Anayasa Mahkemesinin ilgili iptal kararına göre de hukuka aykırı yöntemle delil elde edildiğine matuf savunmaları ile müvekkilinin beraatini ayrıca milletvekili seçilmesi nedeni ile de hakkında durma kararı verilmesini isteyen müdafinin yardımından faydalanarak,17.03.2021 tarihinde yapılan 4 üncü celsede ... sistemi aracılığı ile yaptığı savunmasında atılı suçları kabul etmeyen ve 5237 sayılı Kanun'un 218 inci maddesinin uygulanması ihtimaline binaen de 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesince ek savunması alınan sanık hakkında, 10.11.2021 tarihinde yapılan 8 inci celsenin sonunda; Anayasa'nın 83 üncü maddesi uyarınca, soruşturmanın seçimlerinden önce başlaması ve atılı suçların Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında olması nedeniyle durma kararı verilmesi talebinin reddine karar verilip, suçu ve suçluyu övme suçundan 5237 sayılı Kanun'un 215/1, 218/1, 43/1, 53; terör örgütü propagandası yapma suçundan ise 3713 sayılı Kanun'un 7/2 inci maddesinin ikinci cümlesi ile 5237 sayılı Kanun'un 43/1 ve 53 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılmasını isteyen iddia makamının mütalaasının aksine, oy birliği ile, kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden 5271 sayılı Kanun'un 223/8 inci maddesince yargılamanın durmasına, milletvekili olan sanık yönünden gereğinin takdir ve ifası için kovuşturma evrakı suretinin Anayasa'nın 83 üncü maddesi uyarınca TBMM' ne gönderilmesine, sanık müdafisinin yüzüne karşı, itiraz kanun yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. Tefhim olunan hükmün ilgili kısmı; 'Sanık ... hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından suç tarihi 17.10.2017, 18.10.2017, 20.01.2018 tarihleri olarak gösterilen silahlı terör örgütü propagandası yapma ve suçu ve suçluyu övme suçlarından ...yürütülen kovuşturma kapsamında sanığın hali hazırda TBMM'de 27. ... milletvekili olarak görev yaptığı; Anayasa'nın 83. maddesi ve Anayasa Mahkemesi'nin dosya kapsamına sunulan 01.07.2021 tarihli ve 2019/10634 sayılı başvuru kararı neticesinde verilen hüküm içeriği birlikte değerlendirildiğinde sanık hakkında yargılamanın devamı açısından öncelikle TBMM Genel Kurulu tarafından Anayasa'nın 83. maddesinde düzenlenen şekilde dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik karar verilmesi gerektiği anlaşılmakla;... kovuşturma şartının gerçekleşmediği bu itibarla kovuşturma engelinin giderilmesi gerektiği anlaşıldığından ... yargılamanın durmasına,..." karar verildiği şeklindedir. Mahkemenin 10.11.2021 tarihli, 2020/18 esas ve 2021/406 karar sayılı gerekçeli kararında özet olarak; milletvekili seçilmeden önce işlediği suçlardan yapılan yargılamada milletvekili seçilen sanığın dokunulmazlığı kaldırılmadan iddianame düzenlenmesinin, kovuşturmaya engel teşkil ettiği ve hukuken kovuşturmaya devam etme olanağının mümkün olmadığı belirtilmiş, Anayasa Mahkemesi'nin 01.07.2021 tarihli ve 2019/10634 sayılı kararına atıfla; seçimden önce işlenip soruşturmasına başlanılan suçun, Anayasa'nın 83 üncü maddesinde yer alan Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar ibaresine hangi suçların girdiği konusunda, kanun koyucunun düzenlemesi haricinde, yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliğinin sağlanmasının mümkün olmadığını, yasama dokunulmazlığına sahip olunmasından sonra yargılamaya devam edilmesinin Anayasa'nın 67 inci maddesi ile korunan hakları ihlal ettiğini; ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan yasal düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığına Anayasa Mahkemesince karar verilmesi nedeniyle, TBMM Genel Kurulu tarafından Anayasa'nın 83 üncü maddesinde düzenlenen şekilde dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik karar verilmesine kadar durma kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir. 4. 10.11.2021 tarihli yazısı ile Cumhuriyet savcısı, terör örgütü propagandası yapma suçunun Yargıtay 16. Ceza Dairesinin ilgili kararında ayrıntılarıyla açıklandığı üzere Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında kalan suçlardan olduğu hususunda tereddüt bulunmadığını; suçu ve suçluyu övme suçunun bu suçla bağlantılı olarak işlendiğini, sanığın atılı eylemlerini 24 Haziran 2018 tarihli seçimlerinden önce gerçekleştirmesi nedeniyle, Anayasası'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereği dokunulmazlıktan yararlanamayacağından, gerçekleşmesinin beklenmesini gerektirir bir kovuşturma şartı bulunmadığı halde kovuşturma şartı beklenmek üzere yargılamanın durmasına karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle karara itiraz etmiştir. ... 21.Ağır Ceza Mahkemesi, 11.11.2021 tarihli ve 2020/18 Esas sayılı kararı ile özet olarak; itirazın reddi ile 5271 sayılı Kanun'un 268/2 inci maddesi gereğince itiraz merciine incelenmek üzere dosyanın gönderilmesine, oybirliği ile karar verilmiştir. 5. İtiraz mercii olan ... 22 Ağır Ceza Mahkemesi, 09.12.2021 tarihli ve 2021/111 Değişik ... sayılı kararı ile dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, Cumhuriyet savcısının itirazının reddine, ilgili Cumhuriyet Savcısının mütalaasına aykırı ve kesin olarak, oybirliği ile karar vermiştir. Kararın gerekçesi ise hüküm fıkasında; "... 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.11.2021 tarih ve 2020/18 Esas 2021/406 sayılı kararı ile sanık ... hakkındaki yargılamanın durması kararına itiraz eden Cumhuriyet Savcısı..'in itirazının ... 21. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı ve gerekçesi yerinde görüldüğünden reddine,.." şeklinde belirtilmiştir. 6. ... Cumhuriyet Başsavcılığının 03.03.2022 tarihli fezlekesi ile Türkiye Büyük Millet Meclisine yasama dokunulmazlığının kaldırılması için gönderilmesi sonrasında iadesi üzerine Adalet Bakanlığına sunulan ve 28.04.2022 tarihli Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün yazısı ile de Kanun Yararına Bozma Bürosuna çevrilen dosya kapsamında, ... 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.12.2021 tarihli ve 2021/111 değişik ... sayılı kesin kararının, 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesi uyarınca bozulması istenilmiştir. C. İlgili Hukuk 7. Yasal Mevzuat şöyledir; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması' başlıklı 14 üncü maddesi; 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.' Anayasa'nın 'Yasama Dokunulmazlığı' başlıklı 83 üncü maddesi; 'Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar. Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez. Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz.' 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803) madde gerekçesinin 3 üncü maddesi; 'Anayasanın 14 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddesi ile uyumlu hale getirilerek eylem ve yorum yoluyla hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesine yönelik hükümler öngörülmektedir. Bu düzenleme, başlangıçta yapılan değişiklik ile paralellik arz etmektedir.' (https://www.anayasa.gov.tr/media/7465/gerekceli_anayasa_2021.pdf [Erişim tarihi 04.07.2023] ) 06.05.2005 tarihli Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesinin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) 'Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik' kenar başlıklı 5 inci maddesi: '1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik, terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir. 2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır." Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu; Raporda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (...) uygun olduğunu hatırlatmıştır. Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir: '97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya uygulamada mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir. 98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir. 99. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir. 100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği ...’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır…' 3713 sayılı Kanun'un 'Terör örgütleri' başlıklı 7 inci maddesi; 'Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır. (Değişik ikinci fıkra: 11.4.2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.). Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır: a) (Mülga: 27.3.2015-6638/10 md.) b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; 1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2. Slogan atılması, 3. Ses cihazları ile yayın yapılması, 4.Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi. (Ek fıkra: 27.3.2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz. İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur. (Ek fıkra: 11.4.2013-6459/8 md.) Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına; a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu, b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu, c) 6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu, işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanunun 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez. 5237 sayılı Kanun'un 'Suçu ve suçluyu övme' başlıklı 215 inci maddesi; ' (1) İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' 5237 sayılı Kanun'un 'Ortak hüküm' başlıklı 218 inci maddesi; 'Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar artırılır. Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.' 5271 sayılı Kanun'un 'Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri' başlıklı 161 inci maddesinin 9 uncu fıkrası; '..(9) (Ek: 15.8.2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ... Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur...." 5271 sayılı Kanun'a 7078 sayılı Kanun'un 144 maddesi ile aynen kabul edilip eklenen geçici 3. maddesi; '(Ek:15.8.2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/144 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez. 8. Emsal Yargı Kararlarının ilgili bölümleri; a) Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun, 01.07.2021 tarih ve 31535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01.07.2021 tarihli, ... Gergerlioğlu (B. No: 2019/10634) başvurusuna ilişkin kararı, özet olarak; '...Başvurucu, milletvekili seçilerek dokunulmazlık hakkını kazanmasına rağmen hakkında yargılamaya devam edilmesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, sosyal medya hesabından yaptığı bir paylaşım gerekçe gösterilerek terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasıyla da ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkemenin Değerlendirmesi A. Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Hakkının İhlali İddiası 1. Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamı yönünden Türk hukukunda yasama dokunulmazlığının temel çerçevesi Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş ve milletvekillerinin TBMM'nin kararı olmadıkça tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı güvencelerine yer verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa'da yasama dokunulmazlığı mutlak olarak düzenlenmemiş, Anayasa'nın 83. maddesinde yasama dokunulmazlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında 'seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' da dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur. Anayasanın 14. maddesinin birinci fıkrasının metni, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresini, dolayısıyla da Anayasanın 14. maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir. Meclis uygulaması ve geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev süresi esnasında, üstelik ifade özgürlüğüne müdahale edecek şekilde -milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile- yasama dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini makul bir şekilde öngörmesi beklenemez. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasanın 14. maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67. maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 2. Yasama Dokunulmazlığının Bulunmadığının Yargı Organlarınca Tespiti Yönünden; Yasama dokunulmazlıklarının Anayasanın 14. maddesindeki durumlar kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle bulunmadığının tespiti yönteminde Anayasa Mahkemesi Anayasadan hareketle isnadın ciddiliğinin belirlenmesine ilişkin bir dizi ilke belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 67. ve 83. maddelerini birlikte yorumladığında yetkili hâkim veya Cumhuriyet savcısının dokunulmazlığın bulunmadığına ilişkin bir kararı verebilmesi için isnadın ciddiliğine ilişkin yapması gereken değerlendirmeleri sıralamıştır. ...Başvuruya konu olaylara benzer olaylarda da mahkemelerin görevi yargılamaya devam etmeden önce isnat edilen suçun 'Anayasanın 14. maddesindeki durumlar'dan birinin kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle sınırlı olmayıp Anayasanın yasama dokunulmazlığını kaldıran diğer hâller için öngördüğü isnadın ciddiyetinin bulunup bulunmadığını belirlemektir. Aksi bir tutum dokunulmazlık müessesesinin mantığı ve sağlamaya çalıştığı güvenceler ile bağdaşmadığı gibi mahkemelerin isnat edilen suçlamaların yeterince ciddi olup olmadığı, soruşturma ve kovuşturmaların siyasal amaçlar taşıyıp taşımadığı yahut yasama dokunulmazlığının önemi karşısında orantısız olup olmadığı gibi esasa ilişkin yapılması gereken değerlendirmelerin hiçbirini yapmamalarına yol açmaktadır. Bu da yargı makamları eliyle dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti hâlinde yapılacak itirazlardan sonuç almanın imkânsız olduğunu göstermektedir. Dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti yöntemi, yargı makamlarının takdir yetkisini düzenleyen ve keyfî davranışların önüne geçebilmek için gerekli usule ilişkin bütün güvenceleri içermemektedir. Mevcut yöntem yargı makamlarını yasama dokunulmazlığına müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini ve orantılı olup olmayacağını değerlendirmeye zorlayan - dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünde sağlanan güvence düzeyinde - bir usul ihtiva etmemektedir. Yasama dokunulmazlığının sağlanması için yeterli güvenceler ihtiva etmeyen mevcut sistemin yasama organına seçilmiş milletvekillerinin halkın görüşlerini serbestçe açıklamalarını ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını engelleyici nitelikte olduğu, bu itibarla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının etkisini ortadan kaldırdığı açıktır. Yasama dokunulmazlığını koruma altına alan Anayasanın 83. maddesi ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan Anayasanın 14. maddesi ancak demokrasinin korunması bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebilir. Mahkemeler söz konusu Anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek esasa ve usule ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistem de bulunmamaktadır. Milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkûm edilmesinin başvurucunun Anayasanın 67. maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan Anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir... b) Anayasa Mahkemesinin, 2016/39759 Başvuru numaralı, Figen Yüksekdağ Şenoğlu ve Diğerleri Başvurusuna ilişkin 30.3.2022 tarihli kararında, özet olarak; '...26. Başvurucu, dava devam ederken milletvekili seçildiği hâlde Anayasanın 83. maddesi uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmayıp hakkında durma kararı verilmemesinden şikâyet etmiştir. Bundan başka başvurucu; terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasanın 14. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini, söz konusu eyleminin devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik bir fiil olarak Görülemeyeceğini, düşüncesini ifade etme dışında bir fiilinin söz konusu olmadığını belirtmiş ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür... 39. Başvurucu 1.11.2015 tarihinde yapılan 26. ... Milletvekili Genel Seçiminde milletvekili seçilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun durumunun Anayasa'nın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen istisna kapsamında olduğu gerekçesiyle yargılamaya devam edilmiş, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı onanarak kesinleşmiştir. Dolayısıyla başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına, yargılamaya devam edilmesiyle birlikte müdahale edilmeye başlandığını kabul etmek gerekmiştir (... Gergerlioğlu, 69)... 42. Anayasa Mahkemesi ... Gergerlioğlu kararında Anayasa'nın '14. maddesindeki durumlar' kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yetkili adli makamlarca yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminin hukuk aleminde etkin bir şekilde uygulanabilmesi için gerek '14. maddedeki durumlar' kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulması konusunda takdir yetkisinin yasama organına ait olduğunu, mevcut hâliyle bu sistemin uygulanmasının Anayasanın 67. maddesi ile korunan hakları sistematik olarak ihlal ettiği sonucuna varmıştır (... Gergerlioğlu, 134, 199). 43. Bununla beraber Anayasa Mahkemesi bahsi geçen kararda '14. maddedeki durumlar' kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulmamasının anayasal bir boşluk meydana getirmeyeceğini zira Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünün tüm suçlar yönünden uygulanmasının mümkün olduğunu ifade etmiştir. 44. Somut olayda başvurucunun milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra hakkında isnat edilen suçların Anayasanın '14. maddesindeki durumlar' kapsamında görülen suçlardan olduğu kabul edilerek yargılanmasına devam edilmiş ve mahkûmiyet kararı onanmıştır. Başvurucunun yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönünden adli makamlarca, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulü başvurucu yönünden uygulanmamıştır. 45. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun yasama dokunulmazlığının seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir yöntemle kaldırılmadığı anlaşıldığından Anayasanın 67. maddesi ile korunan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir... 60. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (... [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, 33-35; M. ... ... [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, 42, 43; ..., B. No: 2014/6128, 7/7/2015, 35-38). 61. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (..., 53-55; ... ... ..., 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007). 62. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge kurulmalıdır (..., 44, 47, 48; ..., B. No: 2015/3378, 5/7/2017, 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Sırrı ..., 56;..., B. No: 2014/1577, 25/10/2017, 57)... 64. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. ..., 51; ... ... ..., 68; ..., 51)... 66. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz...., 58; ..., 56; ..., 56; ... Üstel ve diğerleri, 120; Sırrı ..., 60)... 73. Anayasa Mahkemesi daha önce ... ... Üstel ve diğerleri (aynı karada bkz. 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (... Üstel ve diğerleri, 54-57). 74. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük taleplerine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (.Z. ... Üstel ve diğerleri, 8I; ..., 44; ..., 63)... 75. Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesinin (...) 5. maddesinin birinci paragrafında, terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir. Buna göre doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. ...’ın açıklayıcı raporuna göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) temel özgürlüklerinin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (...) Sözleşmenin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin içtihatlarına ve terörizmi övme ve terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı rapor, 88). Açıklayıcı raporda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik teşkil edecek mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Sözleşmeye uygun olduğunu hatırlatılmıştır (...rapor, 91; C.Ş. ..., 64). 76. Açıklayıcı raporda ayrıca terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine de değinilmiştir. Dolaylı teşvikin belirlenmesinde devletlerin belirli bir taktir yetkisi olduğu ifade edilmiş ancak bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilebilmesi için eylem ile iletilmek istenen mesajın terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle, terör suçlarının işlenmesini savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak şekilde kamuoyuna yayılmasının amaçlanması gerektiği ifade edilmiştir (açıklayıcı rapor, 97-100). Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (... ... Üstel ve diğerleri, 119; Sırrı ..., 63; ..., 65). 77. Anayasa Mahkemesi, daha önce pek çok kararında propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple açıklayıcı raporun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (diğerleri arasından bkz. ... Üstel ve diğerleri, 84; ..., 47; Sırrı ..., 64; Meki Katar, 53). 78. Öte yandan bu çeşit bir düşünce açıklamasının barışçıl bir toplantı sırasında yapılması olgusu da değerlendirilmelidir. Önemle belirtilmelidir ki terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (Sırrı ..., § 64; ..., 68).' c) Anayasa Mahkemesinin, 2018/38143 Başvuru numaralı, Sırrı ... Başvurusuna ilişkin 03.10.2019 tarihli kararında, özet olarak; '...Terör Örgütünün ve Liderinin Övülmesi Eylemine ...'in Yaklaşımı 36. ..., slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terör örgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hallerde düşünce açıklamalarının doğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim ..., ... ...'ın Kürtlerin lideri olarak ifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır. ..., ... ve .../Türkiye (B. No: 33340/03, 16/6/2009, 31) kararında "Yaşasın ... ..., Yaşasın Başkan, Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan" sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddete başvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumet dolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir. 38.... benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim ..., ... ve .../Türkiye (B. No: 43807/07, 29/11/2011,27-29) kararında “Sürekli Ayaklanalım, Başkanımız ...” şeklindeki sloganın şiddet içeren bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının -anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. ..., bahse konu sloganın -ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. ...'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin cezalandırılması için açık ve olası bir tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda ...'nin 10. maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de koruduğunu vurgulamıştır. 39. ...'e göre düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir. Nitekim Belge/Türkiye (B. No: 50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve ...lehine içinde şiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarının taşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve ...’a Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulduğu kararında ..., konuşmanın yapıldığı kapsamı ve göstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. ..., ayrıca başvuranın konuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığını incelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir...' şeklindedir. D. Değerlendirme 12. Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde uyuşmazlığa esas konunun, Anayasanın 83 maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar kapsamında değerlendirilmesi gereklidir. A) Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede; ı-Yasama Sorumsuzluğu:Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1 maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. İddianamede, olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle uyuşmazlık kapsamında kalmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır. ıı- Yasama Dokunulmazlığı: a)Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır (H.G.K1981/4-1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (... ... ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272). b)Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2. fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14'üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli. i.Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı: Anayasa'nın 83/2 inci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir 'kovuşturma engeli' olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan, tutulma/yakalama- gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 sayılı Kanun'un 223/8 maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir. ii. İnfaz engeli olarak Yasama DokunulmazIığı: Anayasa'nın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84 'üncü madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer (M.... Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24). Dokunulmazlığı kendiliğinden kalkan ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir. c) İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2. fıkrada iki istisna getirilmektedir; aa- Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 sayılı Kanun'un tanımlar başlıklı 2 inci maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3.Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 sayılı Kanun'un 12 inci maddesinde düzenlenmiştir. bb- Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar: Anayasa'nın ne 83/2'inci ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14 üncü maddenin son fıkrasında 'bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir,' denilmekle yetinilmiştir. Anayasa'nın, hangi suçların 14 üncü madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının hakime ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir. Anayasa'nın 83/2 inci maddesinde, 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...''i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir. Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (...) ve kıyas yasağı (...) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma...'(....Da .../ ..., B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak, devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet' oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 125-173 maddelerinde, gerekse mer’i 5237 sayılı Kanun'un 247-343 maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 sayılı Kanun'un 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında, aynı yasanın 3'üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir. Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır; aa-Failin eyleminin, 'Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri' cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli, bb-Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır. Öte yandan, ifade özgürlüğü Anayasa'nın 26 ıncı ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme'nin 10 uncu maddesi ile teminat altına alınmıştır. İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için; 1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması, 2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır. 3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır. Sözlük anlamı ile propaganda: 'bir öğreti, düşünce veya inancın başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen faaliyet' şeklinde tanımlanmıştır. Yargısal kararlarda ise terör örgütünün propagandası, 'belli bir görüşün toplum içinde yayılması, fikir ve kanaatların kökleşmesini sağlamak amacıyla örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler gerçekleştirilmesi, örgüt faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratılması, örgüte karşı düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran hareketlerin yapılması ve örgütü iyi gösteren biçimde tanıtmak' şeklinde tanımlanmıştır. İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Kanun'un 7/2 inci maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde' yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın ... uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Bu değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için 'örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' olması gerekli kılmaktadır. Ancak, aynı Kanunun 7 inci maddesinin 2 inci fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; 1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2-Slogan atılması, 3-Ses cihazları ile yayın yapılması, 4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 90 ınci maddesi son fıkrasında 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.' Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10 uncu maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (... ve .../ Türkiye davası). Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir. Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır. İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir. Ancak, devletin birliği ve anayasal düzenine karşı suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14 üncü madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile Anayasa'da yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak 'amacı ile kullanılamayacağı' hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı 'amaçlayan faaliyetler' olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen 'faaliyet' deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde 'faaliyetin' maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim ...; 'Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.' görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir. Yargısal içtihatlara bakıldığında Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarihli ve 2002/1 esas, 2008/1 sayılı kararında; 'Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini; ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir.' sonucuna varmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi yerleşik içtihatlarında örgüt propagandası suçununun, Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğunu kabul edegelmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Da .../ ..., B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır.' demek suretiyle 14 üncü maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir. Anayasa'nın 12 inci maddesinin 'temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.' biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (5271 sayılı Kanun 225.madde). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları ve yukarıda işaret olunan ilkeler çerçevesinde özgürce karar verebilecektir. B) ... ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu: 28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde; kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır. Anayasanın 90/5 maddesi sarahatine göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini 'destek norm' olarak kabul etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise sözleşmeyi, 'yasa sözleşme' olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve ... içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin: 'Kararların bağlayıcılığı ve infazı' kenar başlıklı 46/1 inci maddesine göre; sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler. ... ile ...'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile ... arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının, 'ikincillik ilkesi', 'takdir alanı doktrini' ve 'dördüncü derece yargı yeri doktrini' gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07.05.2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır. Gerek ... (.../..., B.No:17621/91,24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir. Anayasa Mahkemesi, ... Başvurusu ile ilgili olarak 15.03.2018 tarihli 2018/3007 sayılı kararında, ilgili ... ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28.04.2015 tarihli ve esas 2013/9 - 464 karar, 2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, ... ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur. Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir; '...Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; Sözleşmenin 46. maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen ... kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır(Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21.10.2013,§137). ...'e göre bu,Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41. maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında ... tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137). ..., Hasan Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30.04.2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun ...'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda ..., Anayasanın 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (Hasan Uzun, § 66). 2010 yılında Anayasanın 148 maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir: Anayasanın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiyenin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. 6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, 'bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği' ve 'bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi' ile sınırlıdır. Anayasanın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanunun 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz. Bu hükümlerin Anayasanın 148. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen güvencelere göre yapar. Dolayısıyla Anayasa ve kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. ... ..., B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; ... ... ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasadaki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme 'kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi' veya 'yerindelik denetimi' olarak nitelendirilemez. Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz.40,48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur.' Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak ... /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. ... ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (... H.... Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi). ..., Anayasa’nın 153 üncü maddesinin 6 ıncı fıkrasından doğan bağlayıcı niteliğini dikkate alarak, bireysel başvuruya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesinin kararlarına uygulamada riayet etme hususunun, öncelikle (a priori) Türkiye’de sorgulanmaması gerektiği ve bu mahkemenin ihlâl kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasından şüphe duyulmasına yer olmadığı kanaatine varmıştır. Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (5271 sayılı Kanun madde 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız, ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine 'hukuk düzeninin tekliği' ilkesi de müsaade etmez. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: Gerek 4709 sayılı Kanun'un 1 inci maddesiyle başlangıç kısmında yer alan 'Hiçbir düşünce ve mülahazanın' yerine 'Hiçbir faaliyet' ve yine Anayasa'nın 14 üncü maddesinin ilk halinde yer alan 'teşvik ve tahrik'in metinden çıkarılarak yerine 'faaliyetler' ibaresinin ikame edilmesi, gerek 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803) madde gerekçesi, gerekse ilgili bölümde yer verilen konuya ilişkin ... ve AYM'nin istikrar kazanmış içtihatlarında öngörülen; isnat edilen suçlamaların, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyete karşı ciddi yakın ve açık bir tehlike taşıyıp taşımadığı; buna bağlı olarak milletvekili seçilen sanığın yargılanmasına devamının demokratik toplumda zorunlu bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı ile dokunulmazlık müessesesinin amaç ve mahiyeti, sağlamaya çalıştığı güvencelerle yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığı gibi temel kıstaslar bağlamında, yargılamaya dayanak teşkil eden iddianame içeriği ve tespitlere göre örgüt propagandası yaptığı, suç ve suçluyu övdüğü iddia olunan ve soruşturma sürecinde milletvekili seçilen sanığa atfedilip, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali iddiası ve şartları da bulunmayan, özellikle müsnet suçların unsurları bakımından ifade özgürlüğü bağlamında da tartışılması gereken sosyal medya paylaşımlarına matuf eylemlerinin, Anayasa'nın 14/1 inci maddesinde öngörülen Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler/ durumlar kapsamında değerlendirilemeyeceğinin kabulü gerekmekle verilen durma kararında isabetsizlik görülmediğinden, kanun yararına bozma talebinin reddine, oy birliği ile karar verilmiştir. III. KARAR; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesindeki koşulları taşımayan KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNİN oy birliğiyle REDDİNE, Dava dosyasının, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.07.2023 tarihinde karar verildi.
3. Ceza Dairesi, 2023/3102 E., 2023/1966 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf varAğır Ceza Mahkemesi
tam metni aç
Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. 6216 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, 'bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği' ve 'bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi' ile sınırlıdır.
3. Ceza Dairesi         2023/3102 E.  ,  2023/1966 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi Kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un (5271 sayılı Kanun) 223/8 inci maddesi uyarınca sanık hakkında yapılan kamu davasının durmasına ilişkin verilen ... 24. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.01.2022 tarihli ve 2020/111 Esas, 2022/14 sayılı durma Kararı, itiraz edilmeden 19.01.2022 tarihinde kesinleşmiştir. Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 01.12.2022 tarih ve 94660652-105-06-5536-2022 -KYB sayılı evrakı ile Kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.02.2023 tarihli, 2022/153710 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü: I. İSTEM Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 07.02.2023 tarihli ve 2022/153710 sayılı Kanun yararına bozma istemi; "Terör örgütü propagandası yapmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama neticesinde, sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili seçimlerinde ... milletvekili seçilmesi nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83/2 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8 inci maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının durmasına ilişkin ... 24. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.01.2022 tarihli ve 2020/111 Esas, 2022/14 sayılı Kararını kapsayan onaylı dosya sureti incelendi. Dosya kapsamına göre sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan 27. Dönem Milletvekili seçimlerinde ... ilinden milletvekili seçildiği, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2019 tarihli ve 2016/26876 soruşturma, 2019/9833 Esas sayılı iddianamesinde ayrıntıları belirtilen eylemleri gerçekleştirmek suretiyle terör örgütü propagandası yapmak suçunu işlediği iddiası ile kamu davasının açıldığı, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Yasama Dokunulmazlığı' başlıklı 83/2 nci maddesinin; 'Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır.' ve 'Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması' başlıklı 14 üncü maddesinin de; 'Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.' şeklinde olduğu, Benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.09.2016 tarihli ve 2015/8449 Esas, 2016/4723 sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, milletvekili seçiminden önce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14 üncü maddesi kapsamında suç işleyen ve soruşturmasına başlanmış olan milletvekilinin yasama dokunulmazlığından yararlanamayacağı, hangi suçların bu madde kapsamında olduğu tahdidi olarak sayılmadığından dolayı maddenin kapsamını belirleme görevinin uygulayıcıya ait olduğu, ülkenin bölünmez bütünlüğüne ve anayasal düzene yönelik suç oluşturan söylem ve eylemlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 14 üncü maddesi kapsamındaki hakkın kötüye kullanılması niteliğinde görülmesi gerektiği, sanığın, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2019 tarihli ve 2018/9833 Esas sayılı iddianamesinde ayrıntılı olarak belirtilen suç teşkil eden eylemleri milletvekili seçilmeden önce, 26.07.2016 tarihinde gerçekleştirdiği, 09.09.2016 tarihinde soruşturmasına başlandığı nazara alındığında, yargılamaya devamla işin esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde durma kararı verilmesinde isabet görülmemiştir..." Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır. II. GEREKÇE A.Uyuşmazlık 27 inci Dönem Milletvekili seçimleri öncesinde terör örgütü propagandası yapmak suçundan başlatılan soruşturma neticesinde, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 7/2-2, 5237 sayılı Kanun'un 53, 63 üncü maddelerince cezalandırılması istemi ile tanzim olunan iddianameye dayanan kamu davasına ilişkin olarak yapılan yargılamada, milletvekili seçilen sanık hakkında, Anayasa'nın 83/2 inci maddesi uyarınca verilen durma kararında isabet bulunup bulunmadığı hususundadır. B.Hukuki Süreç 1. Sanık ..., suç tarihinde Halkların Demokratik Partisi (...) üyesidir ve gerek soruşturma evraklarında gerekse süreçte verdiği ifadesi ile diğer şüpheli/sanık ifadelerinde belirtildiği üzere ... ili ... eş başkanıdır. Sanık daha sonrasında, 24.06.2018 tarihinde yapılan 27 nci Dönem Milletvekili Genel Seçimi sonucunda, ... ilinden milletvekili olarak seçilmiştir ve durma kararının verildiği tarih itibari ile milletvekilliği görevini ifa etmektedir. Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin internet sitesinde de "2009 yerel seçimlerinde Viranşehir Belediye Meclisi Üyesi seçildi. 2014 yılında Viranşehir ... İlçe Eşbaşkanlığı ve 2016 - 2018 yılları arasında ... ... İl Eşbaşkanlığı" yaptığı ve " 27. Dönem ... Milletvekili" olduğu özgeçmişinde belirtilmiştir. (https:// www. Tbmm. .../ milletvekili/ milletvekilidetay? DonemId = f72877c2- f508- 037b-e050-007f01005610&Id=f72877c2-d961-037b-e050-007f01005610 [Erişim tarihi 24.03.2023] ). 2. Soruşturma kapsamında tanzim edilen evraklara göre, 26.07.2016 ile 18.08.2016 tarihleri arasında Halfeti İlçesi ...-... İlçe Teşkilatının önünde bulunan park alanı içerisinde gerçekleştirilen ve süreçte örgüt propagandası yapıldığına dair tespitlerde bulunulan olaylara yönelik tahkikat evrakı hakkında, 09.09.2016 tarihinde ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verilmesi üzerine alınan talimat kapsamında, aralarında sanığında bulunduğu bir çok şüpheli/sanık hakkında; "2911 Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanuna Muhalefet, Terör Örgütü Propagandası Yapmak, Suçu ve Suçluyu övmek" suçlarından, soruşturma başlatılmıştır. Bila tarihli olay tutanağı ile 09.09.2016 tarihli CD çözüm ve aynı tarihli kimlik tespit tutanaklarında ayrıntıları ... ... belirtilen eylemler kapsamında, özetle; örgütün yayın organlarından alıntı yaparak haber yaptığı belirtilen internet sitesinde yer alan yayında, PKK/KCK silahlı terör örgütü lideri ...'a uygulanan sözde tecrit'in kaldırılması için Urfa il merkezi ve dört ilçesinde özgürlük nöbeti adı altında nöbetlerin başlatıldığı bilgisi edinilmiş, özellikle Halfeti ilçesinin örgüt liderinin memleketi olması nedeni ile örgüt talimatları doğrultusunda, ... ve ... İlçe başkanları ve ilçe eş başkanlarının organizesinde, ... ilçe parti binası önünde bulunan parkta toplanan gruplarca 26.07.2016 ve 07.08.2016 tarihleri arasında sözde darbe ve cuntaları protesto etmek maksatlı oturma eylemlerinin yapıldığı, süreçte aralarında ... milletvekilleri, İl Başkanları ile M. Ö.,'nünde bulunduğu şahıslarca konuşmaların gerçekleştirildiği, bu eylemler esnasında ayrıntılarına yer verilen "... genel ... Halfeti Temsilciliği","Ne askeri ne sivil darbe ... özgürlük tecrite hayır","... Külter nerede","ne askeri ne sivil darbe, ...'a özgürlük tecrite hayır" pankartlarının açıldığı, ayrıca kimi zaman kalabalıkça "Biji serok apo", "be serok jıyan nabe" sloganlarının atıldığı, ayrıyeten alınan duyuma göre 28.07.2016 tarihinde örgüt liderinin köyüne yürüyüş yapılmasının planlandığı fakat gerçekleştirilmediği, 10.08.2016 tarihinde 19.00-22.00 saatleri arasında toplanan grubun, ... ... milletvekilleri D. Ö., O. B., ... ... milletvekili H. K., ve ... ... il başkanı olan sanık ...'nün konuşmaları sonrası, 14.08.2016 günü ...'da yapılacak mitingte buluşmak üzere dağıldıkları, 18.08.2016 tarihinde Halfeti Belediyesi'nin düzenlediği kültür şöleni (Kenkenok performans) çerçevesinde yapılan etkinlik sonrası oturma eylemine son verildiği belirtilmiştir. Tutanak içeriğine göre ... ve ... belirtilen eylemlerde yaşanan bir taşkınlık gerçekleşmemiş, gruplar normal olarak dağılmışlar yahut dağılımları sağlanmıştır. Bu kapsamda olay tutanağının ilgili kısmında "10.08.2016 günü 2016 yine aynı yerde 19.00-22.00 saatleri arasında (150) kişilik partili grubun ve ... ... Millet Vekilleri D. Ö. ve O. B. ve ayrıca ... ... milletvekili ... K., ... ... il başkanı ... gündemde bulunan darbe ve ... ile ilgili birer konuşma yaptıktan sonra 14.08.2016 günü ... ilinde yapılacak mitingde buluşmak üzere..." dağıldıkları belirtilmiştir. Temin edilen görüntülere ilişkin CD çözümleme tutanağında ise; ... il başkanının, milletvekillerini tanıttıktan sonra ... ... İl eş başkanı olan sanığı konuşma yapmaya davet ettiği ve sanığın yaptığı kürtçe konuşması ile tercümesinin tespiti yapılmıştır. Kollukça yapılan tercümeye göre sanık ...'nin konuşması; ".... Parti ve ... hükümeti çaresiz kalınca Dolma Bahçe Mutabakatını bitirdiler, savaş ilan ettiler.Bu savaşta şehirler yıkıldı, yüzlerce sivil aralarında kadın, çocuk, küçük bebekler can verdi. Kadın cesetlerini gelip teşhis ettiler, o gece o kadar uzun o kadar derindi. Direnen kadınlar gelip ölmüş olan kadınları teşhis ettiklerinde bunlardan biri de ...' dı, Bugün ...' ın ve arkadaşlarının şehadet günü. Biz ..., arkadaşları ve 1000'e yakın özgürlük şehidi ve ayrıca şehit olan kadınlar o kahramanlar.... Bedenleri..,. Biz söylüyoruz o ...' ın teşhis edilen cesedi, çıplak edilen cesedi gözümüzün önüne geliyor. ...Bu esnada kalabalık "şehit namırın (şehitler ölmez)" şeklinde sloganlar atıyor... Sonuna kadar davamıza sahip çıkalım, bizler bu yolda mücadelemize devam edelim. Ben konuşmamı uzatmayacağım aramızda misafirlerim milletvekillerimiz var onlar da konuşma yapacak. Ben istiyorum ki 13 gündür burada oturuyoruz, bunun finalini ayın 14‘ünde bir mitingle bitirelim. Birden bitmeyecek yine devam edecek ancak ayın 14' ünde büyük bir söyleşi, büyük bir hareketle hep beraber bu mitingde olalım. ... başkanı... ... başkanı... ... milletvekili... ile birlikte olacaklar, İmralı heyetinde olan ....de mitingde birlikte olacaktır. Sizleri şimdiden mitinge davet ediyoruz, bizler istiyoruz büyük bir coşku moral ile bu mitinge katılalım. Bu miting başkanıma ve başkanımızın şehrine düğün gibi olsun. Bizler mücadelemizle tecriti kaldırtıp, artık darbelere yeter diyoruz, ... hükümetine ve başkanına çare masada, barış masada sizleri tekrar selamlıyorum kalın sağlıcakla..." Şeklinde olduğu anlaşılmıştır. 09.09.2016 tarihli kimlik tespit tutanağında ise temin edilen görüntülerden, sanık ...'nin 10.08.2016 tarihli eylemde, oturma eylemi yapan grupta yer aldığı, bu grubun örgütün şarkısı olarak bilinen "kine kine ew apocinem (kim bunlar apocu bunlar)" isimli şarkının çalınmasıyla halay çekerek eşlik ettiği; halay bitimi sonrası ise "be serok liyan nabe (lidersiz yaşam olmaz)" sloganının atıldığı ancak slogan atanların havanın karanlık olması nedeni ile tespit edilemediği, yine terör örgütünün şarkısı olan "... Kürdistane" şarkısına halay çekerek eşlik eden grup içerisinde ... il eş başkanı olan sanık ...'nin ve Halfeti ... Kadın bileşenleri müdürü ... G.ile Hamide G. isimli şahısların bulundukları belirlenmiştir. 2911 sayılı Kanun'a muhalefet, terör örgütünün propagandasını yapmak, suçu ve suçluyu övme suçlarından hazırlanan 09.09.2016 tarihli kolluk fezlekesi ve tahkikat evrakları, Halfeti Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/553 soruşturma numarasına kayıt edilmiştir. 02.01.2017 tarihinde Viranşehir ... Büro amirliğinde, şüpheli sıfatı ile müdafileri eşliğinde, sanık ..., 05.09.2016 günü ve de 26.07.2016 - 17.08.2016 tarihleri arasında Halfeti İlçe teşkilatı önündeki park içerisinde yapılan mitinglerle ilgili suçlamalara ilişkin ifadesini vermiştir. Özetle, ... ... İl Eş Başkanı olduğunu beyan eden sanık, ... bu davaya konu olay kapsamında, 15 Temmuz darbe girişiminden sonra darbelere karşı alanlardayız sloganı ile bazı ilçelerde oturma eylemi yaptıklarını, fakat organize edeni hatırlamadığını, ilçe teşkilatını ziyarete gittiklerinde eylemin yapıldığını fark ettiğini, organize edeni bilmediğini, açılan pankartlarla ve sloganlardan önceden haberinin olmadığını, dikkatini dahi çekmediğini, oturma eylemine katıldığını, fakat herhangi bir slogan atıp, pankart açmadığını, 10.08.2016 günü mitinge destek amaçlı konuşma yaptığını hatırlamadığını, açıklama yapmak istemediğini, terör örgütü şarkısı olan şarkıyı ve içeriğini bilmediğini ve hatırlamadığını, halay çektiğini fakat slogan atmadığını, konuşmasında geçen “Dava” dan kastın "Demokrasi Davası olduğunu, ülkeye demokrasinin gelmesi, darbe girişiminde bulunanların ülkeden silinmesi, atılması olduğunu, darbe günü Cumhurbaşkanın da halka; alanlara çıkın demokratik tepkinizi ortaya koyun, darbecilere karşı tutumunuzu gösterin dediğini, bu maksatla konuşma yaptığını beyan etmiştir. 3. Halfeti Cumhuriyet Başavcılığının, aralarında sanığında adının geçtiği (18) şüpheli/sanık hakkında, terör örgütü propagandası yapmak, toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanununa muhalefet etmek suçlarından tanzim ettiği 19.09.2016 tarihli ve 2016/52 nolu, 26.07.2016 suç tarihli fezlekesi ile tahkikat evrakları, 23.07.2016 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi ile 5235 sayılı yasanın mülga 21 inci maddesi gereği ... Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. 4. ... Cumhuriyet Başsavcılığının, 07.11.2019 tarihli ve 2019/26876 soruşturma, 2019/9833 Esas ve 2019/2315 no'lu iddianamesi ile suç tarihinin 26.07.2016 olduğu belirtilmek sureti ile aralarında sanık ...'nin de bulunduğu (14) şüpheli hakkında, Terör Örgütü Propagandası Yapmak suçundan, 3713 sayılı Kanun'un 7/2-2 inci cümlesi ve 5237 sayılı Kanunu'nun 53/1 ve 63 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması istenilmiştir. İddianame anlatımında özetle, yukarıda soruşturma evrakları kapsamında belirtilen tutanak içeriklerinde yapılan tespit ve bilgilere ayrıca süreçte alınan ifadelere yer verilmiş, 05.06.2018 ve 06.08.20l6 tarihlerinde oturma eyleminin gerçekleştirilmediği sonrasında eylemlerin devam ettiği, 10.08.2016 günü 19.00-22.00 saatleri arasında (150) kişilik partili grubun ve ... ... Millet Vekilleri D. Ö. ve O. B. ve ayrıca ... ... milletvekili ... K., ... ... il başkanı ... gündemde bulunan darbe ve ... ile ilgili birer konuşma yaptıktan sonra 14.08.2016 günü ... ilinde yapılacak mitingde buluşmak üzere dağıldıkları bilgisine de yer verilerek, 09.09.2016 tarihli kimlik tespit ve cd çözüm tutanaklarında olaylara katılımları ile ilgili yapılan tespitlerinin olduğu görüldüğü belirtilmiş ve "tüm dosya kapsamında 26.07.2016 günü Halfeti ... ve ... organizesinde İlçemiz ... Parti Binasının önünde bulunan parkta, sözde darbe ve cuntaları protesto etmek maksadıyla oturma eylemi 19.00-21.30 arasında şüphelilerin katılımı ile gerçekleştiği "... Genel ... Halfeti Temsilciliği" ile "Ne askeri ne sivil darbe ... özgürlük tecrite hayır" pankartları açıldığı, şüphelilerin zaman zaman Terörist Başı ... lehine 'Biji Serok Apo' sloganlar atıldığı oturma eylemeni katılarak üzerlerine atılı Terör Örgütü Propagandasını Yapma suçunu işledikleri..." iddia olunmuştur. 5. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.11.2019 tarihli, 2019/416 sayılı Kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmesi sonrası, 2019/597 Esasa kayıt edilerek yapılan yargılamanın 13.02.2020 tarihli duruşmasında sanıkla ilgili davanın tefrikine karar verilmiş, 2020/152 esasa kayıt edilen dosyanın bu kez, 24.02.2020 tarihli tensiple verilen yetkisizlik kararı ile ... Nöbetçi (Terör) Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, esas hükümle birlikte yasa yolu açık olmak üzere, karar verilmiştir. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.02.2020 tarihli, 2020/152 Esas, 2020/134 Karar sayılı yetkisizlik Kararında sanığın 24 Haziran 2018 tarihinde yapılan 27 nci Dönem Milletvekili Genel Seçiminde ... ili milletvekili olarak seçildiği ve halen bu görevde bulunduğu ve 01.02.2018 tarihli, 7078 sayılı Kanun'un 141 inci maddesi ile aynen kabul edilen, 25.08.2017 tarihli 30165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı ... yürürlüğe giren 15.08.2017 tarihli, 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 146 ncı maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkrasında yer alan seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ... Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir ve aynı Kanun ile aynen kabul edilen, aynı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren aynı KHK'nın 149 uncu maddesi ile 5271 sayılı Kanun'a eklenen Geçici madde 3'te yer alan bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez şeklindeki yasal düzenlemelere istinaden davaya bakma yetkisinin ... Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu belirtilmiştir. Sanığın adresine gönderilip 06.03.2020 tarihinde tebliğ alınan, 28.02.2020 tarihinde de Cumhuriyet savcısınca görüldüsü yapılan karar, 23.03.2020 tarihli kesinleşme şerhine göre itiraz edilmeden 16.03.2020 tarihinde kesinleşmiştir. 24.03.2020 tarihli müzekkere ekinde gönderilen dosya, 28.04.2020 tarihinde ... 24.Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edilmiştir. 6. Dava dosyası, ... 24.Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/111 Esasına kayıt edilmiştir. ... bu davaya matuf olarak özetle, 15.10.2020 tarihli celsede hazır edilemeyen ve talimat evrakından netice alınamayan sanığın yokluğunda iddianamenin kabulü kararı okunmuş, ... müzekkere yazılarak sanığın adres bilgilerinin ve iletişim bilgilerinin gönderilmesinin istenilmesine, 14.01.2021 tarihli celsede ise sanığa iddianame ve duruşma gününün TBMM aracılığıyla bildirilmesi, duruşma ..., saatinde hazır olmaması halinde hakkında zorla getirme ve yakalama emri düzenleneceğinin TBMM aracılığıyla bildirilmesi için müzekkere yazılmasına, mernis adresinden zorla getirilerek savunmasının tespiti amacı ile mahalline talimat yazılmasına karar verilmiş, 01.04.2021 tarihli duruşmaya katılan ve vekaletnamesini ibraz eden müdafisi tarafından milletvekili olması nedeni ile yasama dokunulmazlığı bulunduğundan sanık hakkında durma kararı verilmesi, aksi kanaat halinde durumun TBMM'ne bildirilmesi ile atılı suçun yasal unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi talebinde bulunulmuş ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17.01.2020 tarihli, 2019/11436 Esas ve 2020/506 Karar sayılı ilamı emsal gösterilerek, seçimden önce işlendiği iddia olunan suçun Anayasa'nın 83/2 inci maddesinde işaret edilen ve 14/2 nci maddesinde gösterilen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması niteliğindeki suçlar kapsamında olduğu ve yasama dokunulmazlığının istisnası kapsamında kaldığı gerekçesi ile durma talebinin reddine ve söz konusu hususun Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirilmesine bildirilmesine karar verilmiş, 01.06.2021 tarihli celsede sanık ... sisteminden hazır edilmiş, iddianame ve yetkisizlik kararları okunarak savunması temin edilmiştir. Kovuşturma sürecinde ayrıyeten, iddianameye konu fezlekede yer verilen 09.09.2016 tarihli CD çözüm tutanağına esas olan görüntüleri içeren video kayıtları ilgili birimlerden temin edilmiş ve TRT 'de görevli uzman bilirkişiler marifeti ile incelemesi yaptırılmıştır. 06.09.202 tarihli bilirkişi raporu ile sanığın 10.08.2016 tarihinde oturma eylemi ve eylem yapan gruba yönelik Kürtçe konuşma yaptığı tespit edilmiş ve Kürtçe konuşmanın Türkçe çevirisi yapılmıştır. Konuşmanın Türkçe çevirisi; ".... Parti Hükümeti ve ..., çaresiz kalınca Dolmabahçe Mutabakatını bitirdiler ve doğrusu savaş ilan ettiler. Bu savaşta şehirler yıkıldı, Aralarında küçük çocukların, bebeklerin olduğu yüzlerce sivil hayatını kaybetti. Kadın cesetleri teşhir edildi, o kadar derin, o kadar kirli bir savaştı. O direnişçi kadınlardan, o cesetleri teşhir edilenlerden biri de ... ...'dı. Bugün ... ...’ın şahadetinin ölüm yıldönümüdür. Arkadaşımız ... .... Biz burada ... ... şahsında, binlerce özgürlük şehidi için en başta kadın şehitleri ve bütün yiğitleri unutmuyor ve önlerinde saygıyla eğiliyoruz. Ve diyoruz ki o teşhir edilen, kıyafetleri çıkarılarak çıplak olarak gösterilen ... ... cesedi, ... onurumuzdu (Bu arada: Kalabalık 3-4 defa 'Şehitler ... atar.) Ve biz sonsuza kadar onurumuza sahip çıkacağız ve bu yolda mücadelemize devam edeceğiz. Ben konuşmamı çok uzatmayacağım, çünkü aramızda değerli misafirlerimiz, vekillerimiz var. Onlar da siyasi konularda görüşlerini ifade edecekler. Fakat şunu size hatırlatmak isterim ki, 13 gündür burada oturma eylemini yürütüyoruz. Katılımlarınızla, finalini 14'ünde yapacağımız mitingle sonlandıralım. Yani çalışmalarımız bitmeyecek, 14 'ünde gerçekleştireceğimiz coşkuyla, heyecanla bu mitinge hazırlamamız lazım. Bu miting, Önderliğin ruhu ve şehri için bir cevap olsun. Ve diyoruz ki biz mücadelemizle tecridi kaldıracağız, ve Darbelere diyeceğiz ki 'Artık Yeter' ve ... Hükümetini tekrar onurlu ve barışçıl bir masaya oturtacağız. Bu dileklerle tekrar hepinizi canı gönülden selamlıyor ve başarılar diliyorum arkadaşlar..." Şeklindedir. Yine süreçte konuşma içeriğinde adı geçen ... ... Kod adlı K. E. ile ilgili bilgileri içerir kolluk tahkikat evrakları dosya içeriğine temin edilmiştir. Bir başka yargılamanın konusu olduğu ve 05.09.2016 tarihinde Halfeti ilçesinde gerçekleştirdiği eyleme yönelik ... Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2019 tarihli, 2018/9839 Esas sayılı iddianamesi kapsamında açıldığı, yetkisizlik Kararı ile gönderilmesine müteakip ortaya çıkan yetki uyuşmazlığının giderilmesi sonrasında ise ... 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/59 Esasında yürütüldüğü anlaşılan davaya yönelik yapılan birleştirme istemine de muvafakat verilmemiştir. 11.01.2022 tarihli duruşmada iddia makamı, sanık ...'nin terör örgütü propagandası yapma suçunu işlendiğinden 3713 sayılı Kanun’un 7/2,5237 sayılı Kanun’un 53/1, 63 üncü maddelerince cezalandırılmasına karar verilmesi mütalaasında bulunmuş, süreçte yazılı savunmalarında durma kararı verilmesini isteyen müdafisinin, mütalaaya karşı durma kararı verilmesine dair beyanının alınması sonrasında tefhim olunan hükümle, milletvekili olan sanık hakkında açılan kamu davasının, 2709 sayılı Anayasa'nın 83 üncü maddesi ile birlikte dosya kapsamına sunulan Anayasa Mahkemesi'nin 01.07.2021 tarihli, 2019/10634 başvuru numaralı kararı ile birlikte değerlendirildiğinde kovuşturmanın devamı için öncelikle TBMM Genel Kurulu tarafından sanığın yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik olarak karar verilmesi gerektiği ve söz konusu bu durumun kovuşturma şartı niteliğinde olduğundan 5271 sayılı CMK'nun 223/8 inci maddesi uyarınca muhakemenin durmasına, karar kesinleştiğinde kovuşturma engelinin giderilmesi açısından karar verilmek üzere dosyanın Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderilmesine, yargılama giderleri hususunda bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına dair, sanığın yokluğunda, sanık müdafiisinin yüzüne karşı, Cumhuriyet savcısının mütalaasına aykırı olarak, itiraz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verilmiştir. 7. Anayasa Mahkemesi'nin 2019/10634 Başvuru Numaralı, 01.07.2021 tarihli, Ö. F. G. başvurusuna ilişkin Genel Kurul Kararına atıfta bulunulmak sureti ile verildiği görülen ... 24. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.01.2022 tarihli ve 2020/111 Esas, 2022/14 sayılı Kararının gerekçesinde; "...sanığa yüklenen ve seçimden önce işlenerek soruşturmasına başlanılmış olan suçun, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 83/2 nci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresine hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı ve netice olarak milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılamaya devam edilmesinin başvurucunun Anayasanın 67 nci maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığına karar verilmiş olması nedeniyle, sanık hakkında yapılan yargılamada Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu tarafından Anayasa'nın 83 üncü maddesinde düzenlenen şekilde dokunulmazlığının kaldırılmasına yönelik karar verilmesi gerektiği söz konusu hususun kovuşturma şartı olduğu ve sanık hakkında milletvekili dokunulmazlığı kaldırılmaksızın yargılamaya devam etme olanağının hukuken mümkün olmadığı...," belirtilmiştir. 19.01.2022 tarihli kesinleşme şerhine göre karar, itiraz edilmeden 19.01.2022 tarihinde kesinleşmiştir. 8. Mahkemenin 19.01.2022 tarihli yazısı ekinde dosya, kesinleşen durma kararı gereği sanık yönünden kovuşturma engelinin giderilmesi açısından karar verilmek üzere TBMM Başkanlığı'na gönderilmiş; Başkanlığın 20.01.2022 tarihli yazısı ile de mevzuat uyarınca evrakın Başkanlığa sunulmak üzere, Adalet Bakanlığınca Cumhurbaşkanlığına gönderilmesi gerektiği mahkemeye bildirilmiştir. 20.01.2022 tarihli yazı ile bu kez dosya kesinleşen durma kararı gereği, sanık yönünden kovuşturma engelinin giderilmesi açısından karar verilmek üzere TBMM Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiş olduğu belirtilerek, Adalet Bakanlığına gönderilmiştir. 9. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 18.02.2022 tarihli yazısı ile, gönderilen evrak kapsamında, verilen durma kararına karşı kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi yönünden dosyanın Kanun Yararına Bozma Bürosuna çevrilmesi uygun görülmüştür. C. İlgili Hukuk 10. Yasal Mevzuat şöyledir; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" başlıklı 14 üncü maddesi; "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Yasama Dokunulmazlığı" başlıklı 83 üncü maddesi; "Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar. Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez. Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz." 20.5.2016 tarihli ve 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1 inci maddesiyle 7.11.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 20 inci madde; "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş ... içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803) madde gerekçesinin 3 üncü maddesi; "Anayasanın 14 üncü maddesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 17 nci maddesi ile uyumlu hale getirilerek eylem ve yorum yoluyla hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının önlenmesine yönelik hükümler öngörülmektedir. Bu düzenleme, başlangıçta yapılan değişiklik ile paralellik arz etmektedir." (https://www.anayasa..../media/7465/gerekceli_anayasa_2021.pdf [Erişim tarihi 24.03.2023] ) 06/05/2005 tarihli Türkiye'nin de taraf olduğu Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesinin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) "Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik" kenar başlıklı 5 inci maddesi: "1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, 'bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik, terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir. 2) Her bir taraf, 1. paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır. Ayrıca Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin açıklayıcı raporu, Raporda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (...) uygun olduğunu hatırlatmıştır. Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir: "97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya uygulamada mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir. 98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir. 99. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2 nci paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir. 100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği ...’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır…" 3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7 nci maddesi; "Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır. (Değişik ikinci fıkra: 11.4.2013-6459/8 md.) Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenmesine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden beş bin güne kadar adli para cezasına hükmolunur (Ek cümle:17/10/2019-7188/13 md.). Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. Aşağıdaki fiil ve davranışlar da bu fıkra hükümlerine göre cezalandırılır: a) (Mülga: 27.3.2015-6638/10 md.) b) Toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; 1. Örgüte ait amblem, resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2. Slogan atılması, 3. Ses cihazları ile yayın yapılması, 4.Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi. (Ek fıkra: 27.3.2015-6638/10 md.) Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde, kimliklerini gizlemek amacıyla yüzünü tamamen veya kısmen kapatanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Bu suçu işleyenlerin cebir ve şiddete başvurmaları ya da her türlü silah, molotof ve benzeri patlayıcı, yakıcı ya da yaralayıcı maddeler bulundurmaları veya kullanmaları hâlinde verilecek cezanın alt sınırı dört yıldan az olamaz. İkinci fıkrada belirtilen suçların; dernek, vakıf, siyasî parti, işçi ve meslek kuruluşlarına veya bunların yan kuruluşlarına ait bina, lokal, büro veya eklentilerinde veya öğretim kurumlarında veya öğrenci yurtlarında veya bunların eklentilerinde işlenmesi halinde bu fıkradaki cezanın iki katı hükmolunur. (Ek fıkra: 11.4.2013-6459/8 md.) Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına; a) İkinci fıkrada tanımlanan suçu, b) 6 ncı maddenin ikinci fıkrasında tanımlanan suçu, c) 6.10.1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanun'unun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma suçunu, işleyenler hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 220 nci maddesinin altıncı fıkrasında tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez. 5271 sayılı Kanun'un "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161 inci maddesinin 9 uncu fıkrası; "..(9) (Ek: 15.8.2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, ... Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur...." 5271 sayılı Kanun'a 7078 sayılı Kanun'un 144 üncü maddesi ile aynen kabul edilip eklenen Geçici 3 üncü madde; "(Ek:15.8.2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/144 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanun'un 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161 inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez. 11. Emsal Yargı Kararlarının ilgili bölümleri; a, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu'nun, 01.07.2021 tarih ve 31535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 01.07.2021 tarihli, ... (B. No: 2019/10634) başvurusuna ilişkin kararı, özetle; "...Başvurucu, milletvekili seçilerek dokunulmazlık hakkını kazanmasına rağmen hakkında yargılamaya devam edilmesinin seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının, sosyal medya hesabından yaptığı bir paylaşım gerekçe gösterilerek terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılmasıyla da ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkemenin Değerlendirmesi A. Seçilme ve Siyasi Faaliyette Bulunma Hakkının İhlali İddiası 1. Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamı yönünden Türk hukukunda yasama dokunulmazlığının temel çerçevesi Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş ve milletvekillerinin TBMM'nin kararı olmadıkça tutulamayacağı, sorguya çekilemeyeceği, tutuklanamayacağı ve yargılanamayacağı güvencelerine yer verilmiştir. Bununla birlikte Anayasa'da yasama dokunulmazlığı mutlak olarak düzenlenmemiş, Anayasa'nın 83 üncü maddesinde yasama dokunulmazlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında 'seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' da dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur. Anayasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının metni, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresini, dolayısıyla da Anayasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamına girmesi nedeniyle yasama dokunulmazlığı dışında bırakılan suçları salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli değildir. Meclis uygulaması ve geleneği gözönünde bulundurulduğunda bir milletvekili olan başvurucunun görev süresi esnasında, üstelik ifade özgürlüğüne müdahale edecek şekilde -milletvekili seçilmeden önce soruşturmasına başlanmış olsa bile- yasama dokunulmazlığının bulunmadığının yargı makamlarınca tespit edilebileceğini makul bir şekilde öngörmesi beklenemez. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde Anayasanın 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrasından ve Anayasa'nın seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkını düzenleyen 67 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükümlerinden hareketle Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda kanun koyucunun düzenlemesi dışında yargı organlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamanın mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 2. Yasama Dokunulmazlığının Bulunmadığının Yargı Organlarınca Tespiti Yönünden Yasama dokunulmazlıklarının Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle bulunmadığının tespiti yönteminde Anayasa Mahkemesi Anayasadan hareketle isnadın ciddiliğinin belirlenmesine ilişkin bir dizi ilke belirlemiştir. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 67 nci ve 83 üncü maddelerini birlikte yorumladığında yetkili hâkim veya Cumhuriyet savcısının dokunulmazlığın bulunmadığına ilişkin bir kararı verebilmesi için isnadın ciddiliğine ilişkin yapması gereken değerlendirmeleri sıralamıştır. Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay başvurucuya isnat edilen terör örgütü propagandası suçunun 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar'dan birinin kapsamında kalan suçlardan olduğunu belirtilen ölçütler bakımından herhangi bir değerlendirme yapmadan kabul etmiştir. Başvuruya konu olaylara benzer olaylarda da mahkemelerin görevi yargılamaya devam etmeden önce isnat edilen suçun 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar'dan birinin kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmekle sınırlı olmayıp Anayasanın yasama dokunulmazlığını kaldıran diğer hâller için öngördüğü isnadın ciddiyetinin bulunup bulunmadığını belirlemektir. Aksi bir tutum dokunulmazlık müessesesinin mantığı ve sağlamaya çalıştığı güvenceler ile bağdaşmadığı gibi mahkemelerin isnat edilen suçlamaların yeterince ciddi olup olmadığı, soruşturma ve kovuşturmaların siyasal amaçlar taşıyıp taşımadığı yahut yasama dokunulmazlığının önemi karşısında orantısız olup olmadığı gibi esasa ilişkin yapılması gereken değerlendirmelerin hiçbirini yapmamalarına yol açmaktadır. Bu da yargı makamları eliyle dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti hâlinde yapılacak itirazlardan sonuç almanın imkânsız olduğunu göstermektedir. Dokunulmazlığın bulunmadığının tespiti yöntemi, yargı makamlarının takdir yetkisini düzenleyen ve keyfî davranışların önüne geçebilmek için gerekli usule ilişkin bütün güvenceleri içermemektedir. Mevcut yöntem yargı makamlarını yasama dokunulmazlığına müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğini ve orantılı olup olmayacağını değerlendirmeye zorlayan - dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünde sağlanan güvence düzeyinde - bir usul ihtiva etmemektedir. Yasama dokunulmazlığının sağlanması için yeterli güvenceler ihtiva etmeyen mevcut sistemin yasama organına seçilmiş milletvekillerinin halkın görüşlerini serbestçe açıklamalarını ve bu anlamda belli kişilerin veya grupların ülkenin siyasal hayatına katılımlarını engelleyici nitelikte olduğu, bu itibarla seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının etkisini ortadan kaldırdığı açıktır. Yasama dokunulmazlığını koruma altına alan Anayasanın 83 üncü maddesi ve temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasını yasaklayan Anayasanın 14 üncü maddesi ancak demokrasinin korunması bağlamında ve hak eksenli yorumlandıkları takdirde işlevlerini tam olarak yerine getirebilir. Mahkemeler söz konusu Anayasal hükümleri özgürlükler lehine yorumlamadıkları gibi onları böyle bir yorum yapmaya sevk edecek esasa ve usule ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistem de bulunmamaktadır. Milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra yargılanmasına devam edilerek mahkûm edilmesinin başvurucunun Anayasanın 67 nci maddesi ile korunan haklarını ihlal ettiği ve ihlalin yasama dokunulmazlığının, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan Anayasal veya yasal bir düzenlemenin bulunmamasından kaynaklandığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir... b, Anayasa Mahkemesinin, 2016/39759 Başvuru numaralı, .... ve Diğerleri Başvurusuna ilişkin 30.3.2022 tarihli kararında, özetle; "...26. Başvurucu, dava devam ederken milletvekili seçildiği hâlde Anayasanın 83 üncü maddesi uyarınca dokunulmazlıktan yararlandırılmayıp hakkında durma kararı verilmemesinden şikâyet etmiştir. Bundan başka başvurucu; terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğini, söz konusu eyleminin devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmaya yönelik bir fiil olarak görülemeyeceğini, düşüncesini ifade etme dışında bir fiilinin söz konusu olmadığını belirtmiş ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür... 39. Başvurucu 1.11.2015 tarihinde yapılan 26. Dönem Milletvekili Genel Seçiminde milletvekili seçilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvurucunun durumunun Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer verilen istisna kapsamında olduğu gerekçesiyle yargılamaya devam edilmiş, başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı onanarak kesinleşmiştir. Dolayısıyla başvurucunun seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına, yargılamaya devam edilmesiyle birlikte müdahale edilmeye başlandığını kabul etmek gerekmiştir (..., 69)... 42. Anayasa Mahkemesi ... kararında Anayasa'nın '14 üncü maddesindeki durumlar' kapsamında görülen bir suç soruşturması ve kovuşturması nedeniyle yetkili adli makamlarca yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönteminin hukuk aleminde etkin bir şekilde uygulanabilmesi için gerek '14 üncü maddedeki durumlar' kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulması konusunda takdir yetkisinin yasama organına ait olduğunu, mevcut hâliyle bu sistemin uygulanmasının Anayasanın 67. maddesi ile korunan hakları sistematik olarak ihlal ettiği sonucuna varmıştır (..., 134, 199). 43. Bununla beraber Anayasa Mahkemesi bahsi geçen kararda '14 üncü maddedeki durumlar' kapsamına giren suçların belirlenmesi gerekse de usul ve esasa ilişkin güvencelerin bulunduğu bir yasal sistemin kurulmamasının anayasal bir boşluk meydana getirmeyeceğini zira Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulünün tüm suçlar yönünden uygulanmasının mümkün olduğunu ifade etmiştir. 44. Somut olayda başvurucunun milletvekili seçilmesinden ve genel olarak yasama dokunulmazlığına sahip olmasından sonra hakkında isnat edilen suçların Anayasanın '14 üncü maddesindeki durumlar' kapsamında görülen suçlardan olduğu kabul edilerek yargılanmasına devam edilmiş ve mahkûmiyet kararı onanmıştır. Başvurucunun yasama dokunulmazlığının bulunmadığının tespiti yönünden adli makamlarca, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulmazlıkların Meclisce kaldırılması usulü başvurucu yönünden uygulanmamıştır. 45. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun yasama dokunulmazlığının seçilme ve siyasi faaliyette bulunma haklarının korunmasına ilişkin temel güvencelere sahip, belirliliği ve öngörülebilirliği sağlayan anayasal veya yasal bir yöntemle kaldırılmadığı anlaşıldığından Anayasanın 67 nci maddesi ile korunan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir... 55. Başvurucular bir anma etkinliğine katılmaları, bu etkinlikte slogan atmaları, göğüslerinde fotoğraf, ellerinde pankart ile döviz taşımaları ve saygı duruşuna iştirak etmeleri nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmıştır (bkz. 19). Cezalandırmaya konu eylemler dikkate alındığında söz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucuların ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahalede bulunulduğunun kabul edilmesi gerekir... 60. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarının fikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pek çok kararında açıklamıştır (... [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, 33-35; ... ... ... [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, 42, 43; ..., B. No: 2014/6128, 7/7/2015, 35-38). 61. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (..., 53-55; ... ... ..., 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007). 62. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasanın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge kurulmalıdır (..., 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (..., 56; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, 57)... 64. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. ..., 51; ... ... ..., 68; ..., 51). 66. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26 ncı maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, 58; ..., 56; ..., 56; ... ve diğerleri, 120; ..., 60)... 73. Anayasa Mahkemesi daha önce...ve diğerleri (aynı karada bkz. 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlk olarak 3713 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinde yapılan değişiklik ile terör örgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suç olarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (... ve diğerleri, 54-57). 74. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan çeşitli grupların şiddete başvurmaksızın ulaşmayı düşündükleri toplumsal veya siyasal hedeflere, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri gibi düşünce açıklamaları, ideolojik ve katı olarak nitelendirilseler bile terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Dolayısıyla sağ veya sol ideolojilere, anarşist ve nihilist akımlara, toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük taleplerine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (.... ve diğerleri, 8I;..., 44; ..., 63)... 75. Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesinin (...) 5 inci maddesinin birinci paragrafında, terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir. Buna göre doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. ...’ın açıklayıcı raporuna göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (Sözleşme) temel özgürlüklerinin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (...) Sözleşmenin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin içtihatlarına ve terörizmi övme ve terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı rapor, 88). Açıklayıcı raporda, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik teşkil edecek mesajlara yönelik belirli sınırlamaların Sözleşmeye uygun olduğunu hatırlatılmıştır (açıklayıcı rapor, 91; ..., 64). 76. Açıklayıcı raporda ayrıca terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine de değinilmiştir. Dolaylı teşvikin belirlenmesinde devletlerin belirli bir taktir yetkisi olduğu ifade edilmiş ancak bir eylemin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilebilmesi için eylem ile iletilmek istenen mesajın terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle, terör suçlarının işlenmesini savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak şekilde kamuoyuna yayılmasının amaçlanması gerektiği ifade edilmiştir (açıklayıcı rapor, 97-100). Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (... ve diğerleri, 119; ..., 63; ..., 65). 77. Anayasa Mahkemesi, daha önce pek çok kararında propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahip olduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple açıklayıcı raporun 100 üncü maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (diğerleri arasından bkz. ... ve diğerleri, 84;..., 47; ..., 64; Meki Katar, 53). 78. Öte yandan bu çeşit bir düşünce açıklamasının barışçıl bir toplantı sırasında yapılması olgusu da değerlendirilmelidir. Önemle belirtilmelidir ki terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (..., § 64; ..., 68)." c, Anayasa Mahkemesinin, 2018/38143 Başvuru numaralı, ...Başvurusuna ilişkin 03.10.2019 tarihli kararında, özetle; "...Terör Örgütünün ve Liderinin Övülmesi Eylemine ...'in Yaklaşımı 36. ..., slogan atılması suretiyle veya başka bir biçimde terör örgütünün ya da örgüt liderinin övüldüğü hallerde düşünce açıklamalarının doğrudan şiddete teşvik edip etmediği üzerinde durmuştur. Nitekim ..., ...'ın Kürtlerin lideri olarak ifade edilmesinin tek başına şiddete teşvik etmediği kanaatine ulaşmıştır. ..., Bahçeci ve .../Türkiye (B. No: 33340/03, 16/6/2009, 31) kararında "Yaşasın ..., Yaşasın ..., Yaşasın Halkların Kardeşliği, Yaşasın Kürdistan" sözlerini değerlendirmiş ve söz konusu mesajın içerik olarak şiddete başvurmayı, silahlı direnişi ve başkaldırıyı teşvik etmediğini, kin ve husumet dolu bir söylemin de söz konusu olmadığını ifade etmiştir. 38. ... benzer olaylardaki değerlendirmelerinde düşünce açıklamasının şiddeti destekleyip desteklemediğine ilave olarak açıklama nedeniyle herhangi bir zarar doğup doğmadığını da değerlendirmektedir. Nitekim ..., ... ve .../Türkiye (B. No: 43807/07, 29/11/2011,27-29) kararında “Sürekli Ayaklanalım, Başkanımız ...” şeklindeki sloganın şiddet içeren bir tonlamayla atıldığı sonucuna varmakla birlikte anılan sloganın atılmasının -anlık olarak- herhangi bir kişiye zarar vermediğinin altını çizmiştir. ..., bahse konu sloganın -ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisini sınırlandıran- yasal ve barışçıl bir toplantı sırasında atıldığını, bu nedenle şiddeti teşvik etmediğini belirtmiştir. ...'e göre benzer bir slogan nedeniyle kişilerin cezalandırılması için açık ve olası bir tehlike bulunduğunun gösterilmesi gerekir. Bahsi geçen kararda ...'nin 10 uncu maddesinin yalnızca ifade edilen fikirlerin esasını ve bilgileri değil aynı zamanda bunların ifade edilme şekillerini de koruduğunu vurgulamıştır. 39. ...'e göre düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığı incelenmelidir. Nitekim Belge/Türkiye (B. No: 50171/09, 6/12/2016, §§ 34, 35) kararında terör örgütü ve ... lehine içinde şiddet çağrısı da bulunan sloganların atıldığı, adı geçenin fotoğraflarının taşındığı bir toplantıda konuşma yapan ve ...’a Kürtlerin lideri diyen başvurucunun cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulduğu kararında ..., konuşmanın yapıldığı kapsamı ve göstericilerin davranışlarını dikkate almıştır. ..., ayrıca başvuranın konuşmasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığını incelemiş; başvuruya konu toplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin başvuranın konuşmasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösteren herhangi bir delil olmadığını belirtmiştir..." şeklindedir. D. Değerlendirme 12. Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde uyuşmazlığa esas konunun, Anayasanın 83 maddesinin İkinci Fıkrasında yer alan Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar kapsamında değerlendirilmesi gereklidir. A) Anayasa'nın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede; ı- Yasama Sorumsuzluğu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1 inci maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. İddianamede olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle uyuşmazlık kapsamında kalmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır. ıı- Yasama Dokunulmazlığı: a-Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır (H.G.K1981/4-1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (... ... ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272). b-Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2 nci fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasa'nın 14 üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli. i-Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı: Anayasa'nın 83/2 nci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir “kovuşturma engeli" olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan, tutulma/yakalama - gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 sayılı Kanun'un 223/8 inci maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir. ii- İnfaz engeli olarak Yasama DokunulmazIığı: Anayasa'nın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84'üncü madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer (M.Feyzioğlu Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24). Dokunulmazlığı kendiliğinden kalkan ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir. c-İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2. fıkrada iki istisna getirilmektedir; aa- Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 sayılı Kanun'un tanımlar başlıklı 2 inci maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 sayılı Kanun'un 12 inci maddesinde düzenlenmiştir. bb- Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar: Anayasa'nın ne 83/2 nci ne de 14 üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14 üncü maddenin son fıkrasında 'bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir,' denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'kanunilik' ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (...Türk Anayasa Hukuku sh. 326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece anayasa'nın, hangi suçların 14 üncü madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının hakime ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir. Anayasa'nın 83/2 nci maddesinde, 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...''i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir. Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma...'(....Da .../ ..., B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet' oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 125-173 üncü maddelerinde, gerekse mer’i 5237 sayılı Kanun'un 247-343 maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 sayılı Kanun'un 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3'üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir. Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır; aa-Failin eyleminin, 'Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri' cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli, bb-Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır. Öte yandan, İfade özgürlüğü Anayasanın 26 ncı ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10 uncu maddesi ile teminat altına alınmıştır. İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için; 1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması, 2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır. 3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır. Sözlük anlamı ile propaganda 'bir öğreti, düşünce veya inancın başkalarına tanıtmak, benimsetmek ve yaymak amacıyla söz, yazı vb. yollarla gerçekleştirilen faaliyet' şeklinde tanımlanmıştır. Yargısal kararlarda ise terör örgütünün propagandası, 'belli bir görüşün toplum içinde yayılması, fikir ve kanaatların kökleşmesini sağlamak amacıyla örgütün övülmesi, kişilerde örgüte sempati duyulmasını sağlayacak hareketler gerçekleştirilmesi, örgüt faaliyetlerine yakınlık sağlayacak duyguların yaratılması, örgüte karşı düşmanlığın ortadan kaldırılması sonucunu doğuran hareketlerin yapılması ve örgütü iyi gösteren biçimde tanıtmak' şeklinde tanımlanmıştır. İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Kanun'un 7/2 inci maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu madde de zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün 'cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde' yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın ... uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Bu değişiklik, örgütün her türlü övülmesinin propaganda suçunu oluşturmayacağı, propaganda faaliyetlerinin suç oluşturabilmesi için 'örgütün, cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde' olması gerekli kılmaktadır. Ancak, aynı Kanunun 7 nci maddesinin 2 nci fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde; 1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2-Slogan atılması, 3-Ses cihazları ile yayın yapılması, 4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır. Diğer taraftan, Anayasa'nın 90 ınci maddesi son fıkrasında 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.' Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10 uncu maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir (Zana v. Türkiye). Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığını, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır (... ve .../ Türkiye davası). Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadelede bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir. Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır. İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir. Ancak, devletin birliği ve anayasal düzenine karşı suçları işlemek amacı ile oluşturulan silahlı terör örgütünün propagandasını yapmak suçunun 14 üncü madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği doktrinde tartışmalıdır. Bu madde de 2001 yılında yapılan değişiklik ile Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin, bu hak ve özgürlükleri yıkmak 'amacı ile kullanılamayacağı' hükmü yerine, bu hak ve özgürlükleri yıkmayı 'amaçlayan faaliyetler' olarak kullanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Yapılan değişiklik ile madde metninde yer verilen 'faaliyet' deyiminin sadece eylemi mi yoksa ifade hürriyeti sınırları dışında kalan yasalarda suç olarak tanımlanan düşünce açıklamalarını da içerip içermediği sorunun özünü teşkil etmektedir. Doktrinde 'faaliyetin' maddi eylemi içerdiğini ileri sürenler olduğu gibi, eylem ve söylemi içerdiğini ifade eden görüşler de mevcuttur. Nitekim Feyzioğlu; 'Bu düzenleme, fiil ya da suç tipini değil amacı esas almaktadır.' görüşünü savunarak, farklı bir bakış açısı sergilemiştir. Yargısal içtihatlara bakıldığında Anayasa Mahkemesi 29.01.2008 tarih ve 2002/1 Esas - 2008/1 sayılı Kararında; 'Düşünce açıklamalarının Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilebileceğini; ancak her düşünce açıklamasının değil, demokratik yaşam için doğrudan açık ve yakın tehlike oluşturan düşünce açıklamalarının bu kapsamda olduğu değerlendirilmelidir.' sonucuna varmıştır. Yargıtay 9. Ceza Dairesi yerleşik içtihatlarında, terör örgütü propagandası suçunun, Anayasa'nın 14 üncü maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanımı olduğunu kabul edegelmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Da .../ ..., B. No: 214/56, 27.03.1962 tarihli kararında, 'demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanılmalıdır.' demek suretiyle 14 üncü maddenin Devlete verdiği yetkinin çerçevesini çizmiştir. Anayasa'nın 12 nci maddesinin "temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." biçimindeki ikinci fıkrası, kişilerin sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kullanırken ödev ve sorumluluklarının da bulunduğuna gönderme yapmaktadır. Demokratik hukuk devletinde, halkın iradesinin tecelli ettiği parlamentoda görevli milletvekillerinin, demokratik toplum düzenini koruma yükümlülüklerinin bulunduğunda kuşku yoktur. Bu sisteme bağlı kalacaklarına dair yemin eden vekillerin, ülke bütünlüğüne ve demokratik sisteme yönelik suç işlemeleri halinde milletvekili dokunulmazlığından istifade edemeyeceklerine dair kabulün, Anayasanın lafzına ve ruhuna uygun düşeceği değerlendirilmelidir. Mahkeme fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalara bağlı değildir (CMK 225. m.). Mahkeme, iddianamede gösterilen eylem/eylemler ile bağlı ise de, iddia makamı tarafından suçun vasıflandırılmasıyla bağlı değildir. Suçun vasıflandırılmasında ceza hukuku kuralları ve yukarıda işaret olunan ilkeler çerçevesinde özgürce karar verebilecektir. B- ... ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu: 28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır. Anayasanın 90/5 inci maddesi sarahatine göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini 'destek norm' olarak kabul etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise sözleşmeyi, 'yasa sözleşme' olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve ... içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin: 'Kararların bağlayıcılığı ve infazı' kenar başlıklı 46/1 inci maddesine göre; sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler. ... ile ...'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile ... arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının, 'ikincillik ilkesi', 'takdir alanı doktrini' ve 'dördüncü derece yargı yeri doktrini' gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07.05.2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır. Gerek ... (.../..., B.No: 17621/ 91, 24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir. Anayasa Mahkemesi, ... Başvurusu ile ilgili olarak 15.03.2018 tarihli 2018/3007 sayılı Kararında, ilgili ... ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28.04.2015 tarihli ve esas 2013/9 - 464 karar, 2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, ... ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur. Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir; "...Anayasanın 148 inci maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; Sözleşmenin 46 ncı maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen ... kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır (Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21.10.2013,§137). ...'e göre bu, Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41. maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında ... tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137) ..., Hasan Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30.04.2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun ...'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda ..., Anayasanın 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (Hasan Uzun, § 66). 2010 yılında Anayasanın 148 inci maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir: Anayasanın 148 inci maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 45 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiyenin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. 6216 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, 'bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği' ve 'bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi' ile sınırlıdır. Anayasanın 148 inci maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanun'un 50 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz. Bu hükümlerin Anayasanın 148 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen güvencelere göre yapar. Dolayısıyla Anayasa ve kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. ... Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasadaki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme 'kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi' veya 'yerindelik denetimi' olarak nitelendirilemez. Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz. §§ 40, 48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur." Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak ... /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. ... ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (Gökcan H.Tahsin Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi). ..., Anayasa’nın 153 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasından doğan bağlayıcı niteliğini dikkate alarak, bireysel başvuruya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına uygulamada riayet etme hususunun, öncelikle (a priori) Türkiye’de sorgulanmaması gerektiği ve bu mahkemenin ihlâl kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasından şüphe duyulmasına yer olmadığı kanaatine varmıştır. Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, ... delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (5271 sayılı Kanun madde 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Aslolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine 'hukuk düzeninin tekliği' ilkesi de müsaade etmez. Bu nedenle Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan 'Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar' ibaresinin kapsamının, Anayasa Mahkemesinin Daireyi de bağlayan kararları doğrultusunda yorumlanması ve belirlenmesi gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: Gerek 4709 sayılı Kanun'un 1 inci maddesiyle başlangıç kısmında yer alan 'Hiçbir düşünce ve mülahazanın' yerine 'Hiçbir faaliyet' ve yine Anayasa'nın 14 üncü maddesinin ilk halinde yer alan 'teşvik ve tahrik'in metinden çıkarılarak yerine 'faaliyetler' ibaresinin ikame edilmesi, gerek 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Anayasa Komisyonu Raporu (2/803) madde gerekçesi, gerekse ilgili bölümde yer verilen konuya ilişkin ... ve ... istikrar kazanmış içtihadlarında öngörülen; isnat edilen suçlamaların, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyete karşı ciddi yakın ve açık bir tehlike taşıyıp taşımadığı, buna bağlı olarak milletvekili seçilen sanığın yargılanmasına devam edilmesinin demokratik toplumda zorunlu bir ihtiyacı karşılayıp karşılamadığı ve dokunulmazlık müessesesinin amaç ve mahiyeti, sağlamaya çalıştığı güvenceler ile yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığı gibi temel kıstaslar bağlamında, yargılamaya dayanak teşkil eden iddianame içeriği ile tespitlere göre, şiddet içeren bir tespit bulunmayan süreçteki olaylarda örgüt propagandası yaptığı iddia olunan ve yargılama sürecinde milletvekili seçilen sanığa atfedilen, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali iddiası ve şartları da bulunmayan, özellikle müsnet suçun unsurları bakımından ifade özgürlüğü bağlamında da tartışılması gereken eylemin, Anayasanın 14/1 inci maddesinde öngörülen Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler/durumlar kapsamında değerlendirilemeyeceğinin kabulü gerekmekle verilen durma kararında isabetsizlik görülmediğinden, kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir. III. KARAR Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, Kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesindeki koşulları taşımayan KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNİN oy birliğiyle REDDİNE, Dava dosyasının, Mahkemesine sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.04.2023 tarihinde karar verildi.
3. Ceza Dairesi, 2022/1228 E., 2022/4114 K.
orta eşleşmeKarar metninde maddeye atıf var
tam metni aç
maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. 6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, "bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği" ve "bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi" ile sınırlıdır.
3. Ceza Dairesi         2022/1228 E.  ,  2022/4114 K. "İçtihat Metni" I-TALEP: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.12.2021 tarih ve 2021/134214 sayılı yazısı ile Cumhurbaşkanına hakaret suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sırasında, adı geçen sanığın yeniden milletvekili seçilerek Anayasa'nın 83. maddesi kapsamında dokunulmazlığa sahip olduğundan bahisle, Anayasa'nın 83/4 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddeleri gereğince, kamu davasının durmasına Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 02/03/2021 tarihli ve 2019/1017 esas, 2021/331 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi. Dosya kapsamına göre, suçun işlendiği 01/01/2016 tarihi itibarıyla 26. dönem milletvekili olan ve hakkında soruşturma başlatılarak, yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyası Adalet Bakanlığı'nda bulunan, ancak 20/05/2016 tarihinde kabul edilerek 08/06/2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6718 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Türkiye Cumhuriyet Anayasası'na eklenen geçici 20. maddede yer alan, "Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir." hükmü ile dokunulmazlığı kaldırılan sanığın, üzerine atılı suçlardan açılan kamu davasının yargılaması sırasında, bu kez 24/06/2018 tarihinde yapılan milletvekili seçimlerinde yeniden 27. dönem milletvekili seçilmesi üzerine, Anayasa'nın 83/4 ve 5237 sayılı Kanun'un 223/8. maddeleri gereğince sanık hakkındaki kamu davasının durmasına karar verilmiş ise de, Anayasa'nın 83. maddesinde yer alan, "(2) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. (4) Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." şeklindeki düzenleme ile, Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 20/09/2018 tarihli ve 2018/2088 esas, 2018/2728 karar sayılı ilamında, "...geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hüküm olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir. Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20. madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar da olduğu gibi bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar dokunulmazlıklarının bulunmadığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasa'nın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır..." şeklinde yer alan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, Somut olayda, sanığın 24/06/2018 tarihinde yeniden milletvekili seçilmeden önce, Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamında dokunulmazlığının kaldırılarak, hakkında soruşturmaya başlanıldığı ve kamu davası açıldığı, bu durumda yeniden milletvekili seçilmiş olsa dahi, işlenen suçun nev'ine bakılmaksızın bu dosyalar sonuçlanıncaya kadar Anayasa'nın 83/2. maddesinde yer alan düzenleme gereğince milletvekili dokunulmazlığından faydalanamayacağı cihetle, yargılamaya devam edilerek esas hakkında bir karar verilmesi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 01/11/2021 gün ve 94660652-105-73-18484-2021-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir. II- OLAY; 01.01.2016 tarihli olay tutanağında belirtildiği üzere; Cizre'de PKK/KCK bölücü terör örgütü mensuplarına yönelik sürdürülen operasyon esnasında Cizre Devlet Hastanesi çalışanı ...’ın hayatını kaybetmesi ile alakalı olarak, 01.01.2016 günü saat 13.10 sıralarında, Şırnak Devlet Hastanesi morgu önünde, aralarında HDP Tunceli milletvekili olan sanık ... ile HDP Şanlıurfa milletvekili ..., HDP Batman milletvekili ..., HDP Şırnak milletvekili ..., HDP Şırnak İl Başkanı ...'ın bulunduğu 70 kişilik grup toplanarak basın açıklamasında bulunmuş, basın açıklaması esnasında Şırnak Halk Sağlığı Müdürlüğünde çalışan ... tarafından “Katil Devlet Hesap Verecek, ... Yoldaş Ölümsüzdür, Şehit Namırın” şeklinde atılan sloganlar grup tarafından tekrar edilmiş ayrıca; grubun önünde, ...'ın resmi ile “Katilleri Tanıyoruz, Unutmayacağız, Hesap Soracağız, Şehit Namırın, KESK” yazılaması içerir pankart açılmış, saat 13.40 sıralarında toplanan grup olaysız şekilde dağılmıştır. 01.01.2016 tarihli Cumhuriyet savcısı görüşme tutanağına göre konuyla alakalı olarak Cumhuriyet savcısınca, ilgililer hakkında; TCK'nın 215, 301/2 ve 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde yer alan suçlardan adli işleme başlanılması, milletvekili olan şahıslar ile ilgili tespitlerin yapılarak ayrı bir tahkikat evrakı hazırlanması talimatı verilmiştir. 01.01.2016 tarihli CD çözüm, analiz ve tespit tutanağı ile sanığın toplanan grup içerisinde yer aldığı, gruba hitaben KESK yürütme kurulu üyesi Gülistan Atasoy ile birlikte basın açıklamasında bulunduğu, grubun önünde açılan “katilleri tanıyoruz, unutmayacağız, hesap soracağız, şehit namırın, kesk” yazılaması mevcut pankartı diğer şahıslarla birlikte tuttuğu, saygı duruşunda bulunduğu, bir kısım şahısların açıklamalarının ardından HDP Tunceli milletvekili olan sanığın söz alarak belirtildiği şekli ile; “Bende başta ... arkadaşımız şahsında tüm şehitlerimizin önünde saygıyla eğiliyor. İdealleri mücadele azmimize bağlılığımızı tekrar ifade etmek istiyoruz. 2015 yılını dün morgun önünden uğurladık. Ve 2016 yılına yine morgun önünde giriyoruz. Tüm bu yaşananları herkes kendi açısından anlam yüklüyor mesaj alıyor mesaj veriyor. Ama bizde tabi ki hem bu halkın özyönetim mücadelesini direnişinin siyasetini yürütürken hem de bu halkın ihtiyaç duyduğu örgütlendiği tüm alanda ki mücadele alanlarında faaliyet yürüten halkın yanında olan ... arkadaş gibi devlet tarafından faşist saray darbesi tarafından hedeftir. Onun için ... arkadaşımız şahadeti nedeniyle ailesine halkımıza ve mücadele arkadaşlarının başı saolsun. Bugün yaşananlar 90’ların benzeri midir devamı mı dır diye tartışma da var. Ama bir yanıyla benzerinin devamdır. Siz de iyi biliyorsun ki 90’larda Batanda Cizrede Nusaybinde bu halk Botan bir şeye öncülük etti. Serhildanlığa öncülük etti. Yani bugün yaşanan Botan da bu öncülük tesadüf deil tarihin tekrar tekerrürüdür. Biliyorsunuz 90’larda Botanın serhildanlığı beraberinde bu halkın bir çok alanda örgütlenmesini getirdi. 90 Serhildanı halkın demoratik legal alanda bugün yürüttüğümüz demokratik siyaset alanı açtı. Yine ... arkadaşımızı verdiği emek neticesinde bu halın Serhildanı bildiğiniz gibi emek mücadelesin de örgütlenmenin ilk adımıydı. Bu ilk adımda ağır bedeller yasandı. Tam da bugün bu ağır bedellerde saray ve AKP faşizmi bir halkı hedef aldı. Hedef alırken de hem morgda hem sokakta direnirken ana karnında ki bebekten ölümünü bekleyen yaşlıya kadar katlediliyor. Ve katlederken de tek bir şey ölçü alıyor. Eğer halkın yanındaysan önündeysen mücadelesini yürütüyorsan bunun karalığı içindeysen hedefsin. ... arkadaşta böleydi. Sadece 2 gündür arkadaşı tanıyanlar anlatıyor. Sadece bir emek çalışanı değildi bir sağlıkçı değildi en azından anlatılanlar. Bu halkın her alandaki mücadelesinin yanındaydı. Her dönemde bedel neyi gerekiyorsa hiç gözünü kırpmadan bu mücadelenin bu halkının önündeydi. İşte bu vahşetten de bu son AKP ve saray faşizminin bu halka reva gördüğü ve ilk katlettiği ilk yıldırmak istediği ilk teslim almak istediği bu halkın öncüleri önünde yürüyenleriydi. Ama biliyoruz ki bu halkın direnişi bu halkın direngenliği bu halkın kararlığı ve öncü olan ... arkadaşların mücadele azmi ile sonuca varacaktı. Biz tekrar ... arkadaşın anısına bağlılığın gereği olarak bu zalimlerin zulümlerini engelletecek kararlılığın içinde olacağız. Tekrar hepinizi saygıyla selamlıyorum. ” şeklinde konuşma yaptığı tespit edilmiştir. Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünün "01.2016 " tarihli fezlekesi kapsamında gönderilen tahkikat evrakları, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/30 sayılı soruşturma numarasına kayıt edilmiştir. Cumhuriyet Başsavcısınca tanzim olunan 14.01.2016 tarihli tutanakta da sanığın 26. dönem Tunceli milletvekili olduğu belirtilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının 17.01.2016 tarih, 2016/30 soruşturma ve 2016/6 karar sayılı ayırma kararı ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan yürütülen soruşturma kapsamında, milletvekili olmayan diğer şüphelinin tahkikat evrakının tefriki ile 2016/115 numaralı soruşturmaya kayıt edilmesine karar verilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının, 10.02.2016 tarih, 2016/30 soruşturma ve 2016/18 nolu fezlekesi ile 26. Dönem milletvekilleri oldukları belirtilerek, sanık yönünden 3713 sayılı TMK'nın 7/2, 5237 sayılı TCK'nın 215, 216/1, 299/1, 53; diğer şüpheliler ..., ... ve ... haklarında ise 3713 sayılı TMK'nın 7/2 maddelerinden, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılması istemi ile fezleke düzenlenerek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiştir. Fezlekede sanığın "...tüm şehitlerimizin önünde saygıyla eğiliyor, idealleri mücadele azmimize bağlılığımızı tekrar ifade etmek istiyoruz... Bu halkın öz yönetim mücadelesini, direnişinin siyasetini yürütürken hem de bu halkın ihtiyaç duyduğu örgütlendiği tüm alandaki mücadele alanlarında faaliyet yürüten halkın yanında olan ... arkadaş gibi devlet tarafından faşist saray darbesi tarafından hedeftir...90' larda Botanda, Cizre' de, Nusaybin' de bu halk Botan bir şeye öncülük etti. Serhildanlığa öncülük etti tesadüf değil tarihin tekrar tekerrürüdür... Yine ... arkadaşımızı verdiği emek neticesinde bu halkın serhildanı bildiğiniz gibi emek mücadelesinde örgütlenmenin de ilk adımıydı... Tam da bu gün bu ağır bedellerde saray ve AKP faşizmi bir halkı hedef aldı. Hedef alırken de hem morgda hem de sokakta direnirken ana karnındaki bebekten ölümünü bekleyen yaşlıya kadar katlediliyor...İşte bu vahşetten de bu son AKP ve saray faşizminin bu halka reva gördüğü ve ilk katlettiği ilk yıldırmak istediği ilk teslim almak istediği bu halkın öncüleri önünde yürüyenleriydi. Ama biliyoruz ki bu halkın direnişi, bu halkın direngenliği bu halkın kararlılığı ve önce olan ... arkadaşların mücadele azmi ile sonuca varacaktır..." şeklinde konuşma yaptığı ve diğer şüphelilerle birlikte "katilleri tanıyoruz, unutmayacağız, hesap soracağız, şehir namırın" şeklinde ki pankartın arkasında yer alarak, diğer şüphelilerin ise belirtilen pankartın arkasında yer almak sureti ile müsnet suçları işledikleri belirtilmiştir. Fezleke, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 20.06.2016 tarihli üst yazısı ve eki evraklar ile 08.06.2016 tarih, 29736 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 20.05.2016 tarih ve 6718 sayılı Kanun kapsamında iade edilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının 30.09.2016 tarih, 2016/1608 soruşturma, 2016/127 karar sayılı ayırma kararı ile şüpheli yönünden, TCK'nın 299. maddesi kapsamında yürütülen soruşturma evrakının tefriki ile 2016/2609 soruşturma numarasına kaydına karar verilmiştir. Cumhuriyet Başsavcılığının 24.11.2016 tarih, 2016/2609 soruşturma ve 2016/38 nolu fezlekesi ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden, 26. dönem milletvekili olan, Anayasaya'nın geçici 20. maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılan sanığın, 01.01.2016 tarihinde yapılan konuşmasında: "faşist saray darbesi tarafından", " saray ve Akp faşizmi", "saray faşizminin" şeklinde konuşma içeriğinde kullandığı "faşist saray darbesi, saray faşizmi" ifadelerinde geçen "faşist" kelimesinin "1.isim olarak İtalya'da 1922-1943 yılları arasında etkinliğini sürdüren, meslek kuruluşlarına dayanan, devlet sınırlarını genişletmeyi amaçlayan, yetkinin, tek partinin elinde toplandığı düzeni, 2. olarak Demokratik düzenin yerine aşırı bir ulusçuluk ve baskı düzeni kurmayı amaçlayan öğreti" manasına geldiği, faşist'in anlamının da bu öğretiyi ve düşünceyi benimseyen kişi demek olduğu, sarf ettiği bu cümlelerin ise eleştiri ve düşünce sınırlarını aştığı, söyleniş biçimi, söylendiği yere bakıldığında bu ifadelerin küçük düşürme ve aşağılama amacı taşıdığından Cumhurbaşkanına alenen hakaret ettiği, yapılan davete rağmen ifade vermeye gelmediği ayrıca hakkında örgüt propagandası suçundan soruşturma yürütüldüğü belirtilerek, TCK'nın 299/3 maddesi uyarınca kovuşturma izni verilmesi istenmiştir. Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün konuşmada geçen ifadelerin Cumhurbaşkanına hakaret eylemi kapsamında değerlendirilebileceği kanaatine varıldığından kovuşturma izni verilmesine ilişkin düşüncesine, Adalet Bakanı 01.03.2017 tarihinde "olur" vermiştir. Şırnak Asliye Ceza Mahkemesine hitaben tanzim olunan Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 14.04.2017 tarih, 2017/2118 soruşturma ve 2017/773 esas sayılı iddianamesi ile halen 26. Dönem Tunceli milletvekili olduğu belirtilen sanığın, Cumhurbaşkanına alenen hakaret suçundan TCK'nın 229/1-2-3, 53/1-2-3 maddelerinden cezalandırılması istenilmiştir. İddianamenin ilgili kısımlarında," aynen belirtildiği şekli ile", atfedilen eylem şöyle izah edilmiştir; "İlimiz Cizre ilçesinde gerçekleştirilen operasyon esnasında Cizre Devlet Hastanesi çalışanı ...'ın hayatını kaybetmesi ile ilgili olarak aralarında milletvekili şüphelinin de bulunduğu yaklaşık 70 kişilik bir grubun 01/01/2016 günü Şırnak Devlet Hastanesi morgu önünde toplandığı, milletvekili şüphelinin "katilleri tanıyoruz, unutmayacağız, hesap soracağız, şehit namırın" yazılı bir pankartın arkasında yer aldığı, bazı katılımcıların yaptığı konuşmaların ardından şüpheli ...'nün topluluğa hitaben "...tüm şehitlerimizin önünde saygıyla eğiliyor, idealleri mücadele azmimize bağlılığımızı tekrar ifade etmek istiyoruz... Bu halkın öz yönetim mücadelesini, direnişinin siyasetini yürütürken hem de bu halkın ihtiyaç duyduğu örgütlendiği tüm alandaki mücadele alanlarında faaliyet yürüten halkın yanında olan ... arkadaş gibi devlet tarafından faşist saray darbesi tarafından hedeftir...90' larda Botanda, Cizre'de, Nusaybin'de bu halk Botan bir şeye öncülük etti. Serhildanlığa öncülük etti tesadüf değil tarihin tekrar tekerrürüdür... Yine ... arkadaşımızı verdiği emek neticesinde bu halkın serhildanı bildiğiniz gibi emek mücadelesinde örgütlenmenin de ilk adımıydı... Tam da bu gün bu ağır bedellerde saray ve Akp faşizmi bir halkı hedef aldı. Hedef alırken de hem morgda hem de sokakta direnirken ana karnındaki bebekten ölümünü bekleyen yaşlıya kadar katlediliyor...İşte bu vahşetten de bu son Akp ve saray faşizminin bu halka reva gördüğü ve ilk katlettiği ilk yıldırmak istediği ilk teslim almak istediği bu halkın öncüleri önünde yürüyenleriydi. Ama biliyoruz ki bu halkın direnişi, bu halkın direngenliği bu halkın kararlılığı ve önce olan ... arkadaşların mücadele azmi ile sonuca varacaktır..." şeklinde konuşma yaptığı, konuşmanın içeriğinde geçen diğer ifadeler yönünden şüpheli hakkında Terör Örgütü Propagandası yapmak suçundan soruşturmanın ayrıca yürütüldüğü; Şüphelinin konuşmasının içeriğinde kullandığı söz konusu ifadeler Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ifade özgürlüğünü düzenleyen 10. madde kapsamında da değerlendirilmemelidir. Zira sözleşmenin 10. maddesindeki içtihatlarında dahi ifade özgürlüğüne çeşitli sınırlar getirmiştir. Şüphesiz genel olaylarla ilgili konularda ve siyasi tartışma konularında açıklamalar yapılabilir. Bu demokratik toplumun önemli bir işlevidir. Ancak bu değerlendirmeler muhatabı kişilerin itibarı ve hakları konusunda belli sınırlamalara tabidir. Kendisine hakaret edilen Türkiye Cumhurbaşkanıdır, bu hususta kabul edilebilir eleştiri sınırlarının normal bireyden daha geniş olması savunulabilir. Ancak Cumhurbaşkanı ve temsil ettiği makamın yasa tarafından sağlanan yasal korumadan da faydalanması gerektiği unutulmamalıdır. Şüphelinin açıklamasında kullandığı ifadelerin kabul edilebilir eleştiri sınırlarını aştığı ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanının kişisel haklarına haksız saldırı niteliği taşıdığı ve alenen hakaret suçunu şüphelinin işlediği anlaşılmıştır." 18.04.2017 tarih ve 2017/164 iddianame değerlendirme nolu kararı ile Şırnak Asliye Ceza Mahkemesince iddianamenin kabulüne karar verilmesine müteakip, mahkemesinin 2017/253 esas sayılı dosyası ile sanık hakkında kovuşturmaya başlanmıştır. Süreçte, 25.09.2018 tarihli Tunceli İl Seçim Kurulunun yazısı ile sanığın 24.06.2018 tarihinde yapılan milletvekili genel seçimlerinde, Tunceli seçim çevresinde, HDP'den yeniden milletvekili seçildiği mahkemeye bildirilmiştir. Kovuşturma sürecinde özetle; Cumhurbaşkanlığı makamı davadan haberdar edilmiş, 12.05.2017 tarihli Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin yazısı ile davaya konu suçun re'sen soruşturulması ve kovuşturulması gereken suçlardan olduğu, Cumhurbaşkanının dava ile ilgili herhangi bir şikayetinin ve katılma talebinin bulunmadığı, davadan bilgi edinildiği mahkemeye bildirilmiş ancak vekaletname ibraz eden Cumhurbaşkanı vekilinin 26.03.2018 tarihli dilekçesi ile sanığın atılı suçtan cezalandırılması istemi ile davaya katılma talebinde bulunmuş; 27.03.2018 tarihli duruşmada suçtan zarar görme ihtimaline binaen müşteki ve vekilinin dava ve duruşmalara katılan ve katılan vekili sıfatı ile kabulüne karar verilmiş; temin edilemediğinden, celse arasında sanık hakkında ifadesinin alınmasına ilişkin 29.12.2017 tarihli yakalama emri çıkartılmış; yargılamanın Anayasanın 83. madde hükümleri gereği durmasına ilişkin talepte bulunan ve Cumhurbaşkanlığı sıfatına yönelik değil parti genel başkanı sıfatı ile eleştiride bulunulduğundan atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığını belirten müdafiinin hukuki yardımından yararlanan sanığın 04.01.2018 tarihinde yakalanması üzerine, bir başka müdafii eşliğinde, halen milletvekili olduğunu da beyanla, Diyarbakır 9. Asliye Ceza mahkemesinde yaptığı savunmasında özetle; dokunulmazlığının Anayasaya aykırı olarak kaldırıldığını, partisinden bir kısım şahıslara dair diğer siyasilerin şiddet içerir söylemlerinin dokunulmazlık ve sorumsuzluk kapsamında değerlendirilmesi karşısında kendisinin şiddeti teşvik etmeyen ayrıca şiddet de içermeyen görüş yahut açıklamalarının yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, süreçte saray baskısı ve talimatı ile davaların açıldığını, ... isminde resmi görevli olarak Cizre Devlet Hastanesinde çalışan bir sağlık personelinin panzerden açılan ateş sonucu hayatını kaybetmesi sonrasında, ailesi ve çalışma arkadaşlarının maktulün cenazesini alırken yaptığı konuşmasında saray sözüyle kastettiğinin idari yönetim olduğunu, Cumhurbaşkanına hakaret etme kastının bulunmadığını, eleştiride bulunduğunu, saray sözünün sadece Cumhurbaşkanını anlatmak için kullanılmadığını, konuşmasında suç unsuru bulunduğunu düşünmediğini belki ağır eleştiri olarak kabul edilebileceğini fakat hakaret içerikli her hangi bir söz yada sözcük bulunmadığından atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği görülmüştür. 20.11.2018 tarihinde yapılan 6. duruşma sonunda tefhim olunan hükümle, atılı suçtan yargılama yapma görevinin Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğundan 694 sayılı KHK'nın 146. maddesi ile 7078 sayılı Kanunun 141 maddesi ile aynen kabul edilen CMK'nın 161/9 maddesi gereğince dosyanın Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, sanığın yokluğunda, sanık müdafiinin yüzüne karşı, itirazı kabil olmak üzere karar verilmiştir. Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 21.11.2018 tarih 2017/253 esas ve 2018/1211 karar sayılı gerekçeli kararında özetle; 15.8.2017 tarihli 694 sayılı KHK'nın 146. maddesi ile eklenen, 01.02.2018 tarih ve 7078 sayılı Kanunun 141. maddesi ile aynen kabul edilen 5271 sayılı CMK'nın 161/9 maddesinde, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine ait olduğu hususunda yapılan düzenlemenin, milletvekillerinin yargılanmasına ilişkin özel bir yetki ve görev kuralı getirdiği, görev ile ilgili düzenlemelerin niteliğine nazaran, suç tarihi itibariyle ve halen milletvekili olan sanığın yargılamasının, derhal uygulama alanı bulan CMK'nın 161/9 maddesi gereğince yetkili ve görevli Ankara Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesince yapılması gerektiği kanaatine varıldığı belirtilmiştir. Karar, katılan vekiline 03.12.2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Cumhuriyet savcısınca 27.11.2018 tarihinde dosya görüldüsü yapılmıştır. 26.12.2018 tarihli kesinleşme şerhine göre karar, 17.12.2018 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşen karar uyarınca gönderilen dosya, Ankara 33. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/94 esasına kayıt edilmiştir. Bu süreçte de müşteki vekili ve sanık müdafii tarafından dava takip edilmiş, Cumhuriyet savcısının 29.04.2019 tarihli mütalaası doğrultusunda resen açılan 29.04.2019 tarihli duruşmada, tarafların yokluğunda, CMK'nın 4 ve devam eden maddeleri, 694 sayılı KHK'nın 149 ile CMK'nın geçici 3. maddesi uyarınca görevsizlik kararı verilerek, görevli mahkemenin Şırnak Asliye Ceza Mahkemesi olduğundan dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine, ortaya çıkan olumsuz görev uyuşmazlığının çözümü içinde dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesinde gönderilmesine, itirazı kabil karar verilmiştir. 18.05.2019 tarihinde katılan vekiline ve sanık müdafiine elektronik ortamda gönderilen karar okundu sayılmıştır. 01.07.2019 tarihli temyiz formu ile dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 10.09.2019 tarih, 2019/5986 esas ve 2019/7847 sayılı kararı ile özetle; Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 20.11.2018 gün ve 2017/253 esas, 2018/1211 karar sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dosya, Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/1017 esasına kayıt edilmiştir. Katılan vekilinin haberdar edildiği, sanık müdafii tarafından da süreçte takip edildiği görülen davanın 02.03.2021 tarihli 3. celsesinde tefhim olunan hükümle, süreçte görevsizlik kararına karşı diyecekleri temin edilemediğinden sorulamayan sanık hakkında yapılan yargılamanın, iddia makamının mütalaası doğrultusunda durmasına karar verilmiştir. Tefhim olunan hüküm şöyledir; "Sanık ... "Cumhurbaşkanlığına Hakaret" suçunu işledikleri iddiasıyla 5237 sayılı TCK'nın 299/1-2-3 maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, Anayasa Mahkemesinin 09.10.2020 tarihli ve 31269 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan başvuru numarası 2018/30030 olan 17.09.2020 tarihli kararı değerlendirilerek sanığın 2018 yılı seçimlerinde yeniden milletvekili olarak seçildiğinin anlaşılması üzerine her ne kadar yargılama sürecinde milletvekili dokunulmazlıkları kaldırılmış ise de, yeniden milletvekili seçildikleri anlaşılmakla Anayasanın 83/4 maddesinde yer alan "tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır" şeklindeki düzenlemesi doğrultusunda, sanık hakkındaki kovuşturma işlemlerin devam etmesi dokunulmazlığın TBMM'nce yeniden kaldırılmasına bağlı olduğundan, sanık hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması hususunda TBMM'ce değerlendirme yapılarak verilecek kararın mahkememize bildirilmesine kadar yargılama hakkında CMK'nın 223/8-2 cümle hükmü gereğince durma kararı verilmesine, bu husustaki gerekli evrakların usulü uygun tanzim edilerek kül halinde TBMM'ye gönderilmesine, ...Cumhuriyet Savcısı ..'nın huzuru ile sanık müdafii.. yüzüne karşı kararın tefhimi ile 7 gün içinde mahkememize verilecek bir dilekçe ile veya tutanağa geçirilmek şartıyla zabıt katibine beyanda bulunmak ve tutanakla tespit edilen beyanı ve imzası Hakim tarafından onaylanmak kaydıyla 5271 sayılı Kanunun 267 ve 268 maddelerinde belirtilen itiraz kanun yolu açık olmak üzere ve 7 günlük yasal süre içerisinde itiraz kanun yoluna başvurulmadığı takdirde kararın kesinleşeceği ihtarı ile 5271 sayılı Kanunun 231'inci maddesi uyarınca açıkça okunup gerekçesi ana çizgileri ile anlatıldı" Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 02.03.2021 tarih, 2019/1017 esas ve 2021/331 karar sayılı gerekçeli kararının ilgili kısımlarında gerekçe şöyle belirtilmiştir; "...Anayasa Mahkemesinin 09.10.2020 tarihli ve 31269 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan başvuru numarası 2018/30030 olan 17.09.2020 tarihli kararı değerlendirilerek sanığın 2018 yılı seçimlerinde yeniden milletvekili olarak seçildiğinin anlaşılması üzerine her ne kadar yargılama sürecinde milletvekili dokunulmazlıkları kaldırılmış ise de, yeniden milletvekili seçildikleri anlaşılmakla Anayasanın 83/4 maddesinde yer alan "tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır" şeklindeki düzenlemesi doğrultusunda, sanık hakkındaki kovuşturma işlemlerin devam etmesi dokunulmazlığın TBMM'nce yeniden kaldırılmasına bağlı olduğundan, sanık hakkındaki dokunulmazlığın kaldırılması hususunda TBMM'ce değerlendirme yapılarak verilecek kararın mahkememize bildirilmesine kadar yargılama hakkında CMK'nın 223/8-2 cümle hükmü gereğince durma kararı verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." Gerekçeli karar, elektronik olarak 06.10.2021 tarihinde katılan vekiline gönderilmiş, 15.06.2021 tarihinde okundu sayılmıştır. Cumhuriyet savcısınca 17.10.2021 tarihinde dosya görüldüsü yapılmıştır. 07.07.2021 tarihli kesinleşme şerhine göre karar, itiraz edilmediğinden 23.06.2021 tarihinde kesinleşmiştir. Kesinleşen karar gereği TBMM ve de Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi sonrasında, 24.08.2021 tarihli Ceza İşleri Genel Müdürlüğü yazısı ile dosya, kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği hususunun değerlendirilmesi yönünden Kanun Yararına Bozma Bürosuna çevrilmişir. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 01.11.2021 tarih, 94660652-105- 73-18484-2021-Kyb sayılı yazısı ile Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 02.03.2021 tarihli ve 2019/1017 esas, 2021/331 sayılı kararının kanun yararına bozulması istenmiştir. III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI: "Cumhurbaşkanına alenen hakaret" suçundan yürütülen yargılama esnasında tekrar milletvekili seçilen sanık hakkında verilen durma kararına konu davanın, Anayasa'ya eklenen geçici 20. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve buna bağlı olarak anılan durma kararında hukuki isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir. IV- HUKUKİ MEVZUAT: ı-2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası III. Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması Madde 14 - (Değişik: 3.10.2001-4709/3 md.) Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir. Yasama dokunulmazlığı Madde 83- Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Meclis çalışmalarındaki oy ve sözlerinden, Mecliste ileri sürdükleri düşüncelerden, o oturumdaki Başkanlık Divanının teklifi üzerine Meclisce başka bir karar alınmadıkça bunları Meclis dışında tekrarlamak ve açığa vurmaktan sorumlu tutulamazlar. Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak, bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya Türkiye Büyük Millet Meclisine bildirmek zorundadır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi hakkında, seçiminden önce veya sonra verilmiş bir ceza hükmünün yerine getirilmesi, üyelik sıfatının sona ermesine bırakılır; üyelik süresince zamanaşımı işlemez. Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır. Türkiye Büyük Millet Meclisindeki siyasi parti gruplarınca, yasama dokunulmazlığı ile ilgili görüşme yapılamaz ve karar alınamaz. Geçici madde 20 - (Ek: 20.5.2016-6718/1 md.) Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar, gereğinin yapılması amacıyla, yetkili merciine iade edilir. ıı-) 5237 sayılı TCK'nın Cumhurbaşkanına hakaret Madde 299- (1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) (Değişik: 29.6.2005 – 5377/35 md.) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır. (3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır. ııı-)5271 sayılı CMK'nın Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri Madde 161 – ...(9) (Ek: 15.8.2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/141 md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur. Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde konunun, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında kalıp kalmadığı ve Anayasanın geçici 20. maddesine tabi olup olmadığı yönleriyle değerlendirilmesi gerekecektir. Geçici madde 3-(Ek:15.8.2017-KHK-694/149 md.; Aynen kabul: 1.2.2018-7078/144 md.) Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında açılmış olan davalarda, bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 161. maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilemez; bu davalara kesin hükümle sonuçlandırılıncaya kadar bu mahkemelerce bakılmaya devam olunur. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar milletvekilleri hakkında başlatılmış soruşturmalarda da bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararname ile bu Kanunun 16. maddesine eklenen dokuzuncu fıkra hükmü uyarınca yetkisizlik kararı verilemez. V- HUKUKSAL DEĞERLENDİRME: Belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde konunun, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamında kalıp kalmadığı ve Anayasanın geçici 20. maddesine tabi olup olmadığı yönleriyle değerlendirilmesi gerekecektir. A-) Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamı yönünden yapılan incelemede; I- YASAMA SORUMSUZLUĞU: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/1. maddesi, milletvekillerinin yasama sorumsuzluğunu düzenlemektedir. Yasama sorumsuzluğu, yasama çalışmalarıyla ilgili fiiller yönünden milletvekilleri için tam ve sürekli bir koruma sağlar. Milletvekilleri sorumsuzluk kapsamına giren bir eylemden ötürü milletvekilliği sıfatı sona ermiş olsa dahi kovuşturulamazlar. Düzenlemenin amacı, milletvekillerinin yasama işlevlerini çekinmeksizin yerine getirebilecekleri bir ortam sağlamaktır. İddianamede olayın anlatılış biçimi ve suç teşkil ettiği ileri sürülen eylemin şekil ve icra tarzı itibariyle sanığın, yasama sorumsuzluğundan faydalanamayacağında kuşku bulunmadığından, hukuki niteliği ve amacı itibariyle yasama dokunulmazlığından farklı olan bu kurum değerlendirme konusu yapılmayacaktır. II- YASAMA DOKUNULMAZLIĞI: a-Tanımı: Yasama organı üyelerinin korkusuzca görev yapabilmelerini sağlayacak, niteliği yönünde milletvekilinin fikir ve söz hürriyetinin eksiksiz ve serbestçe kullanması amacını güden bir anayasal hukuku kuralıdır(H.G.K1981/4- 1166,1984/365). Milletvekilleri aleyhinde yasama sorumsuzluğuna girmeyen ve suç olan fiillerinden ötürü meclisin kararı olmadıkça kovuşturmaya girişilememesidir (Dönmezer-Erman Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1 sayfa 272). b-Konu Bakımından Kapsamı: Yasama dokunulmazlığı aynı maddenin 2. fıkrasında milletvekillerine nispi ve geçici bir koruma sağlamaktadır. Dokunulmazlık kapsamında kalan eylemleri nedeniyle milletvekilleri, ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar saklı kalmak üzere, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği iddiasıyla, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Yasama dokunulmazlığı ile sorumsuzluktan farklı olarak, yasama çalışmaları dışındaki fiillerden dolayı milletvekillerine nispi ve geçici nitelikte bir koruma sağlanmaktadır. Bu şekilde milletvekillerinin keyfi ve asılsız ceza kovuşturmaları ve tutuklamalar ile vazife yapmaktan alıkonulmasının önüne geçilmek istenmiştir. Bahsedilen koruma iki şekilde ortaya çıkmaktadır; muhakeme engeli ve infaz engeli. i-Muhakeme engeli olarak Yasama Dokunulmazlığı: Anayasanın 83/2 inci fıkrası hükmü yasama dokunulmazlığını bir “kovuşturma engeli" olarak düzenlemiştir. Bu nedenledir ki, tahdidi olarak sayılan, tutulma/yakalama - gözaltına alma, sorguya çekilme ve tutuklama dışında kalan tüm soruşturma işlemleri yapılabilir. Soruşturma sonunda şartları oluşmuşsa kamu davası açılabilir. Fakat kovuşturma yapılamaz. 5271 sayılı CMK'nın 223/8 maddesi gereğince açılan davanın durmasına karar verilmelidir. ii- İnfaz engeli olarak Yasama dokunulmazIığı: Anayasanın 83/3 üncü fıkrasında yer alan dokunulmazlık ise bir infaz engeli olarak düzenlenmiştir. Bu dokunulmazlık, başlamış veya henüz başlamamış olan ceza mahkumiyetinin infazını milletvekilliğinin sona ermesine bırakmaktadır. Cezanın infazına engel olan bu dokunulmazlığın kalkması mümkün değildir. Söz konusu dokunulmazlık sadece milletvekilinin yeniden seçilememesi veya mahkum olduğu suç milletvekili seçilmeye engel bir suçsa 84.madde gereğince milletvekilliğinin meclis kararı ile düşürülmesi ile sona erer(M.Feyzioğlu Yasama Dokunulmazlığı sh.23-24). Dokunulmazlığı kendiliğinden kalkan ya da meclis kararı ile kaldırılan milletvekili yapılan yargılama neticesinde mahkum olursa, kesinleşen mahkumiyet hükmü infaz edilmez, tutuklu milletvekili salıverilir. c-İstisnaları: Yasama dokunulmazlığına 2. fıkrada iki istisna getirilmektedir; aa- Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali: Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili suçüstü halinin anlaşılması gerektiğinde tereddüt etmemek gerektir. 5271 sayılı CMK'nın tanımlar başlıklı 2. maddesinin 1/j bendinde suçüstü hali; 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3.Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder. Ağır Ceza Mahkemesinin görevi ise 5235 sayılı kanunun 12. maddesinde düzenlenmiştir, bb- Seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14'üncü maddesindeki durumlar: Anayasanın ne 83/2'inci ne de 14'üncü maddelerinde, yasama dokunulmazlığı dışında kalacak bir suç tipine yer verilmektedir. 14. maddenin son fıkrasında "bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir," denilmekle yetinilmiştir. Tam da bu nedenle düzenlemenin, ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “kanunilik” ilkesine açık aykırılık oluşturduğu ve sonuç olarak belirsizlik-öngörülemezlik hali ile malül olduğu hususunda doktrinde ittifak bulunduğu görülmektedir (Kemal Gözler Türk Anayasa Hukuku sh. 326, Yavuz Sabuncu Anayasaya Giriş sh.194,) Böylece Anayasa vazı'ının, hangi suçların 14. madde kapsamında kalacağı yönündeki takdir hakkının hakime ait olmasını isteyen bilinçli bir boşluk oluşturduğu söylenebilir. Anayasanın 83/2.i maddesinde, “Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar” olarak işaret olunan, anılan maddede de 'Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler...” 'i, aynı maddenin son fıkrası gereğince yaptırıma bağlayan ceza normlarının hangileri olduğu ya da olması gerektiği hususunda da doktrinde güçlü bir önerinin olmadığı görülmektedir. Hakimin takdir yetkisini kullanırken suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, belirlilik (Lex Certa) ve kıyas yasağı (Lex stricta) yönünden sorunlu yanına işaret olunan düzenlemeyi, devletin müdahale/cezalandırma yetkisini “demokratik sisteme yönelik tehdidin ağırlığı ve süresi ile sıkı sıkıya orantılı bir şekilde, kullanma..."(AİHM.Da Becker/ Belçika, B. No: 214/56, 27.3.1962 kararı) zorunluluğunu da gözeterek mümkün oldukça dar yorumlaması gerektiği açıktır. Bu cümleden olarak devletin siyasal fonksiyonlarına karşı işlenen ve konusunu, "Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğü ve insan haklarına dayanan demokratik, laik Cumhuriyet” oluşturan suçların bu nev’iden suçlar olduğunda kuşku duymamak gerekir. Gerek mülga 765 sayılı TCK’nın 125-173.maddelerinde, gerekse mer’i 5237 sayılı TCK'nın 247-343. maddelerinde düzenlenen Devlete karşı suçlardan, anılan değerleri doğrudan koruyan suçların, 3713 sayılı Yasanın 1'inci maddesindeki tanım da dikkate alındığında aynı yasanın 3 üncü maddesinde tahdidi olarak sayılan suçlar olduğu söylenebilir. Uygulamada terör örgütünün propagandasını yapmak suçu da 14. madde kapsamında kabul edilmektedir (9.C.D.2007/9370-2008/617sy, 16.C.D.2015/8449- 2016/4723). Bu istisna halinin uygulanması, iki şartın birlikte gerçekleşmesine bağlanmıştır; aa-Failin eyleminin, ”Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetleri” cezalandıran bir suçu oluşturduğu iddia edilmeli, bb-Bu suçlarla ilgili soruşturma seçimden önce başlatılmalıdır. B-Anayasanın geçici 20. maddesi yönünden yapılan değerlendirme: İncelemeye konu talepnamede de işaret olunduğu üzere geçici 20. madde ile ilgili olarak Dairenin görüşü şöyledir; 6718 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına eklenen geçici 20. maddenin birinci fıkrası, maddenin TBMM’de kabul edildiği 20.05.2016 tarihi itibariyle; soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden, Cumhuriyet Başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, TBMM Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi olan “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. " hükmünün uygulanmayacağını öngörmektedir. Anayasanın yasama dokunulmazlığını öngören 83. ve milletvekilliğinin düşmesini düzenleyen 84. maddeleri gözetildiğinde, Anayasa'nın 85. maddesinde sözü edilen yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına veya milletvekilliğinin düşmesine ilişkin TBMM kararlarının hukuki niteliği itibarıyla münferit birer parlamento kararı olduklarında duraksama bulunmamaktadır. Geçici 20. madde ise, 316 milletvekili imzasıyla 12.4.2016 tarihinde TBMM Başkanlığına sunulan “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi” ile başlayan yasama süreci sonunda kabul edilmiştir. “Teklif’ ile başlayan süreç, “Anayasanın değiştirilmesi, seçimlere ve halk oylamasına katılma” başlığını taşıyan Anayasanın 175. maddesinin öngördüğü “özel” süreçtir. Bu sürecin teklif, oylama, kabul ve yürürlüğe girme yönlerinden özel biçim koşulları olduğu gibi, bu süreç sonunda ortaya çıkan Meclis iradesine özel hukuksal sonuçlar bağlanmıştır... (Anayasa Mahkemesi. 2016/54- 2016/117 sayılı ve 3.6.2016 tarihli kararı) Talep konusu, suç teşkil eden eylem gerçekleştirdikleri gerekçesi ile haklarında fezleke hazırlanıp dosyaları ilgili kurumlara iletilen ve Anayasasının geçici 20. maddesi ile dokunulmazlığı kaldırılmış olan milletvekillerinin, yeniden seçilmeleri halinde, Anayasanın 83/4. maddesindeki teminattan yararlanıp yararlanamayacağıdır. Bilindiği üzere, süreli veya geçici kanunlar olağanüstü halleri ve geçici durumları karşılamak amacıyla ve dolayısıyla nitelikleri yönünden geçici olarak veya kanun metninde açıkça belirtilen süre kadar yürürlükte kalmak üzere meydana getirilirler. Bu ilke Anayasamızda yer alan geçici hüküm niteliğindeki düzenlemeler içinde geçerlidir. Geçici 20. maddenin düzenlenmesindeki yasa koyucunun amacı madde metninden açıkça anlaşılmakta mıdır? Yoksa bu amacı belirlemek açısından yorum yöntemine mi başvurulmalıdır. Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyetler olarak adlandırılmaktadır. Kanun koyucunun amacı tam olarak anlaşılamıyorsa bu yönteme başvurulmalıdır. Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç bu hükmün lafzıdır (Erem, Türk Ceza Hukuku syf. 101). Bu yorum, kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Ceza Hukuku syf. 111). Lafzı yorum ile, bir kanun hükmünün anlam ve kapsamı tam olarak anlaşılamamış ise, yorum yapabilmek için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanununda düzenlenen hukukun müessesesi tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel ilkelerinden yararlanmak gerekir. "Bir kanun maddesinde yer alan hükümle ilgili olarak hazırlık çalışmaları sırasında yapılan tartışmalar, ileri sürülen görüşler sonucunda ortaya çıkan madde gerekçesinin, kanunun hükmünün anlam ve kapsamının tam olarak anlaşılmasına katkıda bulunan önemli bir yorum aracı olduğundan kuşku yoktur. Ancak belirtmek gerekir ki, madde gerekçesi bir hüküm değildir... madde gerekçesinin bağlayıcı olup olmadığı yönünde yapılan tartışmaların hukuk bilimi ile telifi kabil bir yönü bulunmamaktır.” (Özgenç, TCH, 7. basım syf. 115). Doktrinde de tartışmalı olan konuyla ilgili olarak şu görüşler ileri sürülmektedir; “Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamına giren milletvekilleri hakkında, yukarıda değindiğimiz Anayasa m.83/4 uygulanır mı? İlk bakışta Anayasa m.83/4 'im tüm vekilleri kapsayacağı, bu nedenle de geçici 20. madde kapsamına giren ve dokunulmazlığı bu madde ile kaldırılan milletvekilinin yeniden seçilmekle, hakkında geçici 20. madde uyarınca yürütülen yargılamanın ve yargılamaya bağlı olarak tatbik edilen koruma tedbirlerinin son bulacağı, geçici m. 20 ile dokunulmazlığı kaldırılsa bile tekrar seçilen vekil hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için, Meclisin dokunulmazlığı kaldırması gerektiği, aksi halde yalnızca 26. Dönemi kapsayan geçici 20. maddenin tatbiki suretiyle yargılamaya ve koruma tedbirlerine 27. Dönemde otomatik olarak devam edilemeyeceği fikri ileri sürülebilir. Gerçekten de bu bakış açısı, Anayasa madde 83/4 'ün mantığına da uygundur. Bununla birlikte; geçici m.20’nin özel düzenleme olduğu, 20.05.2016 tarihine kadar işlem görmüş vekil dosyaları ile ilgili dokunulmazlığın kaldırılmasının veya vekilliğin bitmesinin beklenmeyeceği, Meclis kararına gerek olmaksızın geçici md. 20 ile dokunulmazlığı kaldırılan vekilin doğrudan yargılanacağı, bu bakımdan Anayasa madde 83/4 ’ün konu ile ilgili “genel hüküm” olması nedeniyle, “özel hüküm” niteliği taşıyan geçici 20. maddeyi etkilemeyeceği, kaldı ki Anayasa madde 83/4’ün Meclisin dokunulmazlığını kaldırdığı vekillerle ilgili durumu düzenlediği, bu nedenle de Anayasa madde 83/2'den ve 83/4'ün, dokunulmazlığı geçici madde 20 ile kaldırılan milletvekillerini korumayacağı, geçici madde 20’nin bu tespitin aksini öngören bir açıklığa da sahip olmadığı, sonuç olarak geçici madde 20 kapsamına giren milletvekilleri hakkında yargılama süreçlerinin, buna bağlı olarak tutuklama ve adli kontrol tedbirlerinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre değerlendirileceği belirtilmelidir ki, kanaatimizce geçici 20. maddenin lafzı, İçeriği, amacı ve gerekçesi bu ikinci görüşe daha uygun düşmektedir” (www..hukukihaber.net.makale5942 Erişim tarihi: 19.07.2018 prf Dr. Ersan Şen). "Değişiklik ile Anayasanın 83. maddesi ikinci fıkrasının birinci cümlesinin yürürlüğe girecek geçici 20. maddesi hükmü ile yine 83. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları arasında tutarsızlıklar bulunmakta; maddenin son fıkrası da örtülü olarak yürürlük değerini kaybetmektedir." (www.güncelhukuk.com, dokunulan dokunulmazlık, Erişim tarihi: 19.07.2018 Prof Dr. Koksal Bayraktar). Anayasa yapıcının amacı ve kanunun kapsamının belirlenmesi açısından uygulama ve doktrindeki görüşler dikkate alındığında; madde metninden açıkça anlaşıldığı üzere 20.05.2016 tarihi itibariyle ilgili birimlere intikal etmiş dokunulmazlığın kaldırılmasına ilişkin dosyalan bulunan Milletvekilleri hakkında, “bu dosyalar bakımından'” Anayasanın 83. maddesi 2. fıkra 1. cümlesinin uygulanamayacağı öngörülmüştür. Bu itibarla geçici 20. maddenin, yasama dokunulmazlığına ilişkin genel hüküm niteliğindeki 83/2 inci fıkrasına nazaran “Anayasal bir özel hüküm” olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Anılan hükmün geçici madde olması, hükmün Anayasal hükmü olma niteliğini değiştirmeyeceği gibi özel hüküm olması nedeniyle genel hüküm karşısında öncelikle uygulanma zorunluluğu hukukun temel ilkelerindendir. Madde metninin sarahatine göre, düzenlemenin milletvekili dokunulmazlığının kaldırılmasına dair bir parlamento kararı olmadığı açıktır. Doğrudan Anayasanın 83. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinin, 20.5.2016 tarihi itibariyle işlem görmüş dokunulmazlık dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından uygulanamayacağı öngörülerek, aynı madde fıkrasında yer alan iki istisna durumuna bir üçüncü istisna olarak eklendiği görülmektedir. Şu hale göre, dokunulmazlık statüleri geçici 20. madde kapsamında kalan milletvekillerinin dokunulmazlıklarının, tıpkı ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlarda olduğu gibi kendiliğinden kalktığının kabulü gerekir. Böylece kovuşturma hukuku yönünden genel hükümlere tabi olan milletvekilinin, yeniden seçilmesi halinde, önceki dokunulmazlığı hukuki niteliği itibarıyla “münferit bir parlamento kararı olan dokunulmazlığın kaldırılması kararı” ile kaldırılmadığından, Anayasanın 83/4. maddesi gereğince yeni bir dokunulmazlık korumasına kavuştuğunun kabulüne de imkan bulunmamaktadır. Hakkındaki kovuşturmanın TBMM'nin dokunulmazlığı yeniden kaldırmasına gerek duyulmaksızın genel hükümlere göre devam etmesi gerekir. Ancak Anayasa Mahkemesinin anılan madde ile ilgili düşüncesi ise 17.09.2020 tarih, 2018/30030 başvuru numaralı, Kadri Enis Berberoğlu başvurusunda şu şekilde ifade edilmiştir: "...86. Somut olayda Anayasanın 83. maddesinin "Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz." biçimindeki ikinci fıkrasının genel hüküm; geçici 20. maddenin "bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz" biçimindeki hükmünün ise genel hükme getirilen bir istisna hükmü olduğu konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. 87. Bu kapsamda her bir dokunulmazlık statüsünün bir yasama döneminde kazanılıp yasama dönemi sona erdiğinde de kaybedileceğini ifade eden 83. maddenin "Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma, Meclisin yeniden dokunulmazlığını kaldırmasına bağlıdır." biçimindeki dördüncü fıkrasına getirilmiş bir istisna hükmü bulunmamaktadır. Başka bir deyişle tekrar seçilen milletvekilinin Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yeniden dokunulmazlık kazanacağı kuralı esastır ve geçerliliğini korumaktadır. 88. geçici 20. madde açık bir şekilde ikinci fıkraya bir istisna getirdiğine göre tekrar seçilen milletvekilinin 83. maddenin dördüncü fıkrası uyarınca yasama dokunulmazlığını kazanmasını engelleyen bir istisna hükmü yoktur. Böyle bir istisna hükmü anayasa koyucu tarafından ayrıca ve açıkça konulmadığına göre yeni seçilen milletvekilleri 83. maddenin sağladığı dokunulmazlıktan tam olarak faydalanır, TBMM yeniden dokunulmazlığını kaldırmadığı sürece haklarında soruşturma yürütülemez ve kovuşturma yapılamaz. 89. Anayasa koyucu geçici 20. maddede yeni bir istisna konulması veya yorum yoluyla istisnanın kapsamının genişletilmesi konusunda yargı organına açık bir yetki vermemiştir. Kaldı ki yargı organı kural koyucu bir organ olmadığı için yorum yolu ile istisna da oluşturmaz. İstisna getirmek kuralı değiştirmek olduğuna göre yargı organının böyle bir yetkisi yoktur. Dolayısıyla bir konuda istisna yok ise yargı organı genel kuralı uygulamak zorundadır. Somut olayda geçici 20. maddede tekrar seçilen milletvekilinin yasama dokunulmazlığından faydalanmasını engelleyen ayrı ve açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda yapılması gereken istisnanın kapsamını yorum yoluyla genişletmek veya yorum yoluyla yeni bir istisna getirmek değil genel kuralı uygulamaktır. 90. Eldeki somut uyuşmazlıkta genel kural olan Anayasanın 83. maddesi dar, istisna olan geçici 20. madde ise geniş yorumlanmıştır. Bir istisna geniş yorumlanamaz ve istisnanın kapsamı genişletilemez. Bu ilkenin doğal sonucu olarak başvurucunun yeniden milletvekili seçilmesinden sonra statüsünün geçici 20. madde ile getirilen istisna kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt oluşmuş ise başvurucunun durumunun o istisnanın kapsamına girmediği, dolayısıyla kaideye tabi olduğu kabul edilmelidir. 91. Anayasal bir kurum olan yasama dokunulmazlığı milletvekillerinin bir engelle karşılaşmadan yasama faaliyetlerine serbestçe katılmalarını sağlamaya yönelik bir koruma mekanizması niteliğindedir. Bu nedenle yasama dokunulmazlığı, temsili demokrasisinin işleyişi bakımından önemli bir işleve sahiptir. Anayasa yargısına hâkim olması gereken hak eksenli yaklaşım yasama dokunulmazlıklarına ilişkin anayasal kuralların yorumlanması için de geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi önceki kararlarında bu yaklaşımının bir sonucu olarak Anayasa'nın 83. maddesine getirilen istisnaların Anayasanın 67. maddesinde güvence altına alınan seçme, seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı da dikkate alındığında "dar ve özgürlük lehine yorumlanma"sı gerektiğini ifade etmiştir (Mustafa ... Balbay, 114; ... Haberal, B. No: 2012/849, 4/12/2013, 99). 92. Buna karşın başvurucunun milletvekili seçildikten sonra yargılandığı davada durma kararı verilmeyerek tahliyesine hükmedilmeksizin yargılanmaya devam olunması ve bölge adliye mahkemesinin mahkûmiyet hükmünün onanması Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün lafzına ve amacına aykırı olarak geniş bir biçimde ve başvurucunun Anayasanın 67. maddesinde koruma altına alınan seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkının aleyhine olacak şekilde yorumlanması ile mümkün olmuştur. 93. Sonuç olarak Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün yeniden milletvekili seçilen başvurucu hakkında uygulanması mümkün değildir. Yeniden milletvekili seçilen başvurucunun Anayasa'nın geçici 20. maddesi kapsamında değerlendirilerek genel hüküm olan 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmemesi, maddenin sözüyle çelişen ve anayasa koyucunun iradesine aykırı bir yorum olmuştur..." AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı sorunu: 28.01.1987'de Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna başvuru yetkisinin kabul edilmesiyle iç hukukun bir parçası haline gelen bireysel başvuru ya da anayasa şikayeti, değişiklik gerekçesinde, kamu gücü tarafından, temel hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu olarak tanımlanmaktadır. Anayasanın 90/5 maddesi sarahatine göre AİHS, iç hukukun ayrılmaz bir parçasıdır ve kanunlarla uyuşmazlık halinde uygulanma önceliği bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi sözleşme hükümlerini "destek norm" olarak kabul etmektedir. AİHM ise sözleşmeyi, "yasa sözleşme" olarak vasıflandırmakta, üye devletlerin sözleşmeye uygun hukuki düzenleme yapma ve AİHM içtihatlarına uyma mecburiyetlerini vurgulamaktadır. Esasen Sözleşmenin "Kararların bağlayıcılığı ve infazı" kenar başlıklı 46/1. maddesine göre; Sözleşmeci taraflar, taraf oldukları davalarda mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymak mecburiyetindedirler. AİHS ile AİHM'nin yargı yetkisinin tanınması ile birlikte, ulusal mahkemeler ile AİHM arasında ortaya çıkan yetki çatışmasının,"ikincillik ilkesi", "takdir alanı doktrini" ve "dördüncü derece yargı yeri doktrini" gibi çareler üretilmiş ve geliştirilmiştir. Aynı sorun 07/5/2010 tarihi itibariyle (5982/18 md.) derece ve temyiz mahkemeleri arasında da yaşanmaktadır. Gerek AİHM (Kemmche/Fransa, B.No:17621/91,24.11.1994), gerekse AYM (B.No:2013/1728,12.11.2014), dördüncü yargı yeri doktrini çerçevesinde ikincil niteliği gözardı edilip, itiraz, istinaf ve temyiz gibi kanun yolu derecesinde görerek yapılan bireysel başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. Açık keyfilik veya bariz takdir hatası içermedikçe ulusal hukukun yorumlanıp uygulanmasıyla, ilgili hukuki sorunları her iki mahkeme de incelememektedir. Anayasa Mahkemesi, Şahin Alpay Başvurusu ile ilgili olarak 15.3.2018 tarih 2018/3007 sayılı kararında, ilgili AİHM ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu (28/4/2015 tarihli ve E.2013/9-464, K.2015/132) kararlarına da atıfta bulunarak, AİHM ve AYM kararlarının bağlayıcılığı, ikincillik niteliği, inceleme yetki ve sınırları hakkında ayrıntılı tespitlerde bulunmuştur.Anılan kararın ilgili bölümleri şöyledir; "... Anayasanın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşmenin 46. maddesi bağlamında, devletlerin taraf oldukları başvurulara ilişkin olarak verilen AİHM kararlarıyla bağlı olma yükümlülüğü altına girdiğini vurgulamaktadır (Del Rio Prada/İspanya [BD],B. No: 42750/09, 21/10/2013, § 137). AİHM'e göre bu, Mahkemenin bir ihlal bulduğunda davalı devletin sadece Sözleşme'nin 41. maddesine göre hükmedilen tazminatı ödeme yükümlülüğünü değil bunun yanında AİHM tarafından bulunan ihlalin ortadan kaldırılması için iç hukukta bireysel ve/veya -gerekiyorsa- genel tedbirler alma ve başvurucuyu, Sözleşme ihlal edilmemiş olsaydı bulunacağı duruma mümkün olan en yakın konuma getirecek şekilde ihlalin etkilerini telafi etme yükümlülüğünü de barındırmaktadır (Del Rio Prada/İspanya, § 137). AİHM, ... Uzun/Türkiye (B. No: 10755/13, 30/4/2013) kararında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunun AİHM'e başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğu sonucuna varırken Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını da dikkate almıştır. Bu bağlamda AİHM, Anayasanın 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden hükme atıf yapmış ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağını değerlendirmiştir (... Uzun, § 66). 2010 yılında, Anayasanın 148. maddesinde yapılan değişiklikle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir: "Anayasanın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanunun 45. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Sözleşme ve buna ek Türkiye'nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Anayasanın 148. maddesinin birinci fıkrasında Anayasa Mahkemesine bu başvuruları karara bağlama yetki ve görevi verilmiştir. 6216 sayılı Kanunun 49. maddesinin (6) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurulara ilişkin incelemesi, "bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği" ve "bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi" ile sınırlıdır. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası ile 6216 sayılı Kanun'un 49. maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlar bireysel başvuruda incelenemez. Aynı Kanunun 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre ise ihlal kararı verilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilirken yerindelik denetimi yapılamaz. Bu hükümlerin Anayasanın 148. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Bu görevi kapsamında Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşme'nin ortak koruma alanında bulunan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruları incelemek ve karara bağlamak durumundadır. Anayasa Mahkemesi, bu incelemeyi temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasada öngörülen güvencelere göre yapar. Dolayısıyla Anayasa ve Kanunda bireysel başvuruda inceleme yasağı getirilen alanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin olarak Anayasa'da öngörülen güvencelerle ilgili olduğu düşünülemez. Bu alan, bireysel başvuru kapsamı dışındaki hukuka aykırılık iddialarına ilişkindir. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da ifade edildiği üzere temel hak ve özgürlüklere müdahale söz konusu olmadıkça hukuk kurallarının uygulanması ve yorumlanması ile delillerin takdiri ve değerlendirilmesi derece mahkemelerine aittir (örnek olarak bkz. ... Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013, § 42; Sabahat Beğik ve diğerleri [GK], B. No: 2014/3738, 21/12/2017, § 23). Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi" veya "yerindelik denetimi" olarak nitelendirilemez. Aksinin kabulü durumunda Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları karara bağlama yetki ve görevinin işlevsiz hale geleceği, bunun da bireysel başvurunun etkili bir hak arama yolu olarak öngörülmüş olması amacıyla (bkz. §§ 40, 48) bağdaşmayacağı ortadadır. Anayasa'daki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceler kapsamında inceleme yapılmasının kanun yolu denetimi olarak değerlendirilmesi, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuruları inceleme ve karara bağlama görevinin yerine getirilememesi sonucunu doğurur." Bu durumda (iç) hukukun yanlış yorumlandığını, delillerin yanlış değerlendirildiğini ve uyuşmazlık sonucunun adil olmadığını ileri süren başvurular kural olarak AİHM /(AYM) tarafından, kanun yolu şikayeti olarak görüldüğünden kabul edilemez bulunmaktadır. Bunun istisnası, keyfi uygulama veya bariz kanuna aykırılık halleridir. AİHM ve AYM kararlarında anayasa ve sözleşmede tanınan bir hakkın ihlali ile sonuçlanan hukuka aykırılıklar kanun yolu şikayeti olarak nitelendirilmemektedir (Gökcan H.Tahsin Bireysel Başvuruda Denetim Yetkisinin Sınırları TBB Dergisi). Şu hale göre; özellikle yargılama ve olağan yasa yolları süreci tamamlanmadan yapılan bireysel başvuru incelemelerinde, AYM'nin delil değerlendirmesinin hak ihlali bağlamında da olsa, asıl yargılama mercileri ile bir yetki çatışması sonucunu doğurduğu açıktır. Hak ihlalini netice veren meşru müdahale için ikame olunan delilin yeterli olup olmadığına ilişkin tespitin, yargılama konusu suçun sübut ve/veya vasfının tayini yönünden de belirleyici olacağında kuşku yoktur. Ne var ki, yargılama süreci tamamlanmış ve kanun yolu incelemesinden de geçerek kesinleşmiş hükümler yönünden gerçekleştirilen bireysel başvuru sonucunda tespit edilen hak ihlallerinin, gerektiğinde yeniden yargılama sebebi olarak kabul edildiği (CMK 311) sistemde, yargılamanın devamı sırasında ihlal neticesini doğuracak tespitlerin yargılama mercilerince göz ardı edilmesi düşünülemez. Asılolanın haksız-ölçüsüz bir müdahaleye maruz bırakılan temel hakkın bir an önce teslimi olduğuna göre, sair çatışma ve tartışmaların bu değerin önüne geçmesine "hukuk düzeninin tekliği" ilkesi de müsaade etmez. Bu nedenle Anayasanın geçici 20. maddesinin, Anayasa Mahkemesinin Daireyi de bağlayan kararı doğrultusunda yorumlanması ve anlaşılması gerektiğinden; Anayasa'nın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanması mümkün değildir. Genel hüküm niteliğindeki Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü gereği dokunulmazlığı tekrar kazandığının kabul edilmesi gerekir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde: 01.01.2016 tarihinde işlendiği iddia olunan müsnet Cumhurbaşkanına alenen hakaret suçunun niteliği itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 83/2. maddesinde işaret olunan ve 14/2. maddesi kapsamında kalan suçlardan olmaması ve gerekse Anayasanın geçici 20. maddesi ile getirilen istisna hükmünün, yeniden milletvekili seçilen sanık hakkında uygulanmasının mümkün bulunmaması karşısında, Anayasanın 83. maddesinin dördüncü fıkrasının emredici hükmü sarahatine göre verilen durma kararında hukuka aykırılık görülmediğinden istemin reddine karar verilmiştir. V- SONUÇ; Açıklanan sebeplerle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 08.12.2021 tarih ve 2021/134214 sayılı kanun yararına bozma isteminin, tebliğnamedeki düşünce de yerinde görülmediğinden, CMK'nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Eşleştirme iki kanıta dayanır: kararın kendi metnindeki madde atfı ve şerh kitaplarının o kararı hangi maddenin altında bastığı. Otomatik üretilmiştir, hukuki tavsiye değildir; kararın güncelliğini ve sonraki içtihat değişikliklerini ayrıca denetleyin.

Bu Maddeyle İlgili Sınav Sorusu

Anayasa Hukuku

Çalışma hakkı ve ödevi ile ilgili anayasal düzenlemeler dikkate alındığında, aşağıdakilerden hangisi devletin ödevleri arasında sayılmamıştır?

A) Çalışanların hayat seviyesini yükseltmek
B) Çalışma hayatını geliştirmek
C) İşsizliği önlemeye elverişli ekonomik ortam yaratmak
D) İşsizlik maaşını asgari ücret seviyesinde tutmak
E) Çalışma barışını sağlamak

Bu maddeyle ilgili 2 soru daha var!

Soruların tamamını çözmek, açıklamalı cevapları görmek ve Hukuksal Eğitim yapay zeka asistanı ile çalışmak için platforma katılın.

Hukuksal Eğitim Platformu'na Üye Ol