4721 sayılı Türk Medeni Kanunu Madde 832

7. Hukuk Dairesi         2021/1620 E.  ,  2021/3900 K. "İçtihat Metni" 7. Hukuk Dairesi MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi ... Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 10.10.2016 tarihinde verilen dilekçeyle irtifak hakkının kaldırılması talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda davanın reddine dair verilen 27/06/2019 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davacı vekili tarafından talep edilmiştir. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesince istinaf talebinin esastan reddine dair verilen kararın Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 14/12/2021 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalı vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Açık duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü: K A R A R I.DAVA: Davacı vekili, davacı üniversitenin maliki olduğu dava konusu 112 ada 23, 71, 74, 75 ve 101 ada 28 parsel sayılı taşınmazlarda, öğrenci yurdu, alışveriş merkezi, hastane oteli ve müştemilatı yapımı için irtifak hakkı tesisi ile ilgili 17.07.2013 tarihinde Devlet İhale Kanununun 51/g maddesine göre pazarlık usulü ile ihale yapıldığını ve ihaleyi kazanan davalı lehine taşınmazlarda 34 yıl 6 ay süreli üst hakkı tesis edildiğini, dava konusu taşınmazlarda tesis edilen üst hakkının dayanağının taraflar arasında düzenlenen 29.07.2013 tarihli irtifak hakkı sözleşmesi olduğunu, sözleşmenin 4’üncü maddesinde, dava konusu taşınmazlarda yüklenici tarafından hazırlanan ve idarece onaylanan 2000 yatak kapasiteli yurt binası, alışveriş merkezi, derslik(sonradan hayvan kliniği), misafirhane ve 100 yatak kapasiteli hastane otelinin projelerine uygun olarak inşa edilerek; yurt ve alışveriş merkezinin 30.08.2014 tarihinde, hastane otelinin ise en geç Eylül 2015 tarihinde işletmeye açılacağının düzenlendiğini, sözleşme tarihinden itibaren dört aylık sürede davalı yüklenici tarafından projelerin çizdirilerek davacı üniversitenin onayına sunulması ve onaydan sonra inşaata başlanması gerekirken, projeler onaya sunulmadan yurt, alışveriş merkezi, misafirhane ve hayvan kliniği inşaata başlandığını, hastane oteli inşaatına ise başlanmadığını, davalı yüklenici tarafından sunulan projelerin ihale dökümanı şartlarını karşılamadığını, eksikliklerin bulunduğunun tespit edildiğini, bu eksikliklerin davalıya bildirildiğini, onaylanmış bir proje olmadığı için kontrollük hizmetinin yapılamadığını, yapı denetim firması ile davalının sözleşme imzaladığı tarihe kadar imalatlarla ilgili hiçbir denetim yapılamadığını, eksiklikler ile ilgili birçok tutanak ve resmi yazının davalıya tebliğ edildiğini, ancak davalının sözleşmeye aykırı davranmaya devam ettiğini, sözleşmenin 24’üncü maddesinde kiraya verilen yerlerde çalıştırılacak işçiler için davacı üniversitenin yazılı muvafakatinin aranacağının belirtilmiş olmasına rağmen bu hükme de aykırı davranıldığını, sözleşmenin 16’ıncı maddesi gereğince dava konusu taşınmazlar üzerinde yapılması öngörülen yatırımın gerçekleştirilmeyen kısmının cari yıl maliyetinin %3’ü oranında tazminat alınacağı hükmü karşısında herhangi bir ödeme yapılmadığını, onaylı proje olmadan özel şirket tarafından yapılan denetim görevinin, tutulan iş bitirme tutanaklarının, geçici kabul teklif belgesinin mevzuatta tanımlı formalara uygun olmadığını, yapı denetim firmasının ihale konusu işleri denetleme yetkisi olmadığını, davacı üniversitenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların Devlet İhale Kanununun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilmesinin mümkün olmadığını, bu nedenle irtifak hakkı sözleşmesinin yasal dayanağının da olmadığını belirterek, sözleşmenin 17.06.2016 tarihinde tek taraflı olarak davacı üniversite tarafından feshedilmesi nedeniyle ve sulh görüşmelerinden sonuç alınamadığından kamu menfaati ve korunmaya değer bir menfaat kalmadığından dava konusu taşınmazlar üzerinde tesis edilen irtifak hakkının bedelsiz terkinine ve irtifak hakkı kapsamında kalan tüm yapı ve tesislerin sağlam ve işler durumda davacıya teslimine karar verilmesini talep etmiştir. II.CEVAP: Davalı vekili, sözleşme ve şartnamade düzenlenen hususlara uygun şekilde düzenlenen projeleri idareye sunduklarını, davacı üniversitenin 22.08.2014 tarihinde öğrenci yurdu ve alışveriş merkezi işlerine ait inşaat projelerini onayladıklarını ve belediyeye ruhsat almak için başvuracaklarını bildirdiklerini, daha sonra 24.10.2014 tarihinde üniversitenin onaylı projelerle yurt, alışveriş merkezi, hastane oteli, veteriner kliniği, misafirhane için inşaat ruhsatı verilmesi için belediyeye başvurulduğunu, imar plan değişikliğinden kaynaklanan ve üniversite tarafından yapılması gereken (aplikasyon krokisi, harita plan örnekleri) iş ve işlemlerin yapılmaması nedeniyle elektrik ve su abonelikleri yapılamadığından hastane oteli inşaatına başlanamadığını, davacı üniversitenin hastane oteli yapılacak yeri otopark olarak kullandığını, gerek üniversite tarafından ve gerekse yapı denetim firması tarafından tespit edilerek taraflarına bildirilen eksiklikler giderilerek, davacıya ve yapı denetim firmasına sunulduğunu, iddia edilen eksik ve kusurlu imalata rağmen davacının, yurt, alışveriş merkezi, veterinerlik kliniği ve misafirhane binalarının geçici kabullerini neden yaptığını, yurdu öğrencilerin kullanımına neden açtığını, yurt ve alışveriş merkezi işlerinden neden cirodan pay aldığını açıklaması gerektiğini; yurt binasının kredi ve yurtlar kurumuna kiraya verilmesi, yurt binasının, tefrişinin ve sığınaklarının kullanılması, öğrenci yurdu ile ilgili yapı denetim firmasının düzenlediği teknik rapor, iş bitirme tutanağı, yapım işleri geçici kabul teklif belgesi, alışveriş merkezinde bulunan iki dükkanın üniversitenin kullanımına verilmesinin uygun görüldüğünü, ayrıca kullanılan malzemeler, kiracı, öğrenci ve işçilerle ilgili üniversiteye bilgi verildiğini, davacı üniversitenin zımnen ve alenen geçici kabul işlemlerini yaptığını, sadece hastane oteli inşaatına davacının kusuru nedeniyle başlanamadığını ve bitirilemediğini, davacı üniversitenin onayı ve izniyle inşaata başlandığını, Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığının inşaatlarla ilgili kontrol teşkilatı kurduğunu ve kontrol teşkilatının yetersiz kalmasıyla şartname ve sözleşmeye göre müşavir firma tarafından inşaatların kontrol edildiğini, yapı denetim firması ile yapılan sözleşmelerin tümünün davacı üniversitenin onayına sunulduğunu, davacı üniversitenin, yapı denetim firmasının şantiye defterleri, teknik rapor ve geçici kabul tutanaklarını onayladığını, merkezi bütçeden ödenek ayrıldığı dikkate alındığında, 2886 sayılı Kanunun üniversiteleri de kapsadığını, davacının dava konusu ihaleyi yapabilmek için Başbakanlıktan izin aldığını, ayrıca hatalı bir ihale yöntemi belirlenmişse davalı şirketin bundan sorumlu tutularak sözleşmenin feshedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, alışveriş merkezinde bulunan dükkanların kiraya verilmesi için, sözleşme gereği davacıya ihtarname gönderip onay istendiğini ancak davacının ihtarnamelere olumlu yada olumsuz cevap vermeyerek şirketin kira geliri kaybına neden olduğu gibi kendisinin de kiradan pay alamayarak kamu zararı oluşmasına neden olduğunu, Yüksek Öğretim Kurumu tarafından düzenlenen inceleme raporuna itiraz edilmesi nedeniyle başvurunun sonucunun beklenmesi gerektiğini, davacının, müvekkili şirketi 22.06.2016 tarihinde KHK kapsamında sulhe davet ettiğini, davacıya başa baş ve kar mahrumiyetinin 151.143,150,84 TL olduğunun bildirildiğini, davacının sulh anlaşması yapılmasının uygun olmadığını bildirerek sulh görüşmesi yapmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur. III.İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesince, dava konusu irtifak hakkı sözleşmesinin ve irtifak hakkı tesisi işlemlerinin 2886 sayılı Kanunun 51-g maddesine göre pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye dayalı olarak yapılması nedeniyle usulsüz olduğuna dair davacı itirazının üniversitelerin özel mülkiyetindeki taşınmazlarının irtifak hakkı işlemlerinde 2886 sayılı Kanunun 51-g maddesinde tanımlanan pazarlık usulünün uygulanmasını engelleyen özel bir düzenlemeye yer verilmediği dikkate alındığında seçilen ihale usulünün üst hakkını yolsuz hale getirmeyeceğinin anlaşıldığı; dava konusu irtifak hakkı sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında davacı tarafından tespit edilen ve irtifak hakkının terkinini gerektirdiği savunulan hususlara yönelik itirazın ise irtifak sözleşmesine konu binalara ait ruhsat başvurusunda bulunulduğu, binalar ile ilgili yapı kayıt belgesinin alındığı, sözleşme kapsamındaki bina projelerinin sunulması, yapılması ve denetlenmesi sürecinde süre ve usul işlemleri yönünden sözleşmeye uymayan hususlar bulunduğu anlaşılmakla birlikte söz konusu eksikliklerin uyarı, ihtar ve ek süreler ile giderebilecek hususlar olup irtifak hakkı sözleşmesinin feshi ve tapudan terkini sonucunu doğuracak nitelikte ağır kusur hallerinden sayılamayacağı için davacının talebinin irtifak hakkı sözleşmesinin 16’ıncı maddesi ile Türk Medeni Kanununun 831 ve 832’inci maddeleri hükümlerince yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV.BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI: Davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesince, İlk Derece Mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V.TEMYİZ 1.Temyiz Eden: Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir. 2.Temyiz Nedenleri: Davacı vekili, Sayıştay Başkanlığınca yapılacak denetim raporu dikkate alınmadan, Yüksek Öğretim Kurumu tarafından yapılan soruşturma sonucu beklenmeden karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesinin ihalenin iptal edilmemiş olduğuna dair gerekçesinin kabul edilemez olduğunu, edimler arasında dengesizlikler bulunduğunu, dönemim ita amirinin seçtiği hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kamu zararı oluştuğunu, mahkemenin yapı kayıt belgesi alınmasını davalı lehine değerlendirmesinin hukuka aykırı olduğunu, Sayıştay raporunun dikkate alınmadığını, sözleşmede anılan sürelere uyulmadığını ve ihale konusu işlerden hastane oteli inşaatına başlanmadığını, yüklenicinin inşaatın denetimini yetkisiz bir firma ile yaptığını, imalat eksikliklerinin tutanakla tespit edildiğini, yapı denetim firması çalışanın eksiklikleri bildirdiği için işten çıkarıldığını, yurt binasında projeye aykırı şekilde sığınaklar bulunmadığını, ihlallerin yapılan ihtarlarla giderilmediğini, hukuka aykırılıkların ek süre ile giderilebilecek nitelikte olmadığını, ihalenin usulsüz olduğunu, raporların çelişkili olduğunu, halihazırda üniversite tarafından onaylanan bir proje bulunmadığını, yer teslimi yapılmadan ve onaylı proje olmadan sözleşme hükümlerine aykırı bir şekilde davalı firma tarafından inşaata başlandığını beyan ederek ve re’sen gözetilecek sebeplerle kararın bozulmasını istemiştir. VI.GEREKÇE 1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme: Dava, 29.07.2013 tarihli üst hakkı sözleşmesi ve Türk Medeni Kanununun 831’inci maddesi hükümlerine dayalı dava konusu taşınmazlarda davalı lehine tesis edilen üst hakkı şerhlerinin terkini ile üst hakkı kapsamında kalan tüm yapı ve tesislerin davacıya teslimi istemlerine ilişkindir. 2.İlgili Hukuk Üst hakkı bir kişiye başkasına ait arazinin üstünde veya altında bulunan bir yapının maliki olma yetkisini veren bir irtifak hakkıdır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 828 ve 830’uncu maddelerinde üst hakkının sürenin bitmesi ile sona ermesine bağlı sonuçlar düzenlenmekte ise de, üst hakkının sona ermesi sebepleri özel olarak düzenlenmiş değildir. Genel olarak eşyaya bağlı irtifakın sona erme sebepleri kıyasen üst hakkının sona ermesinde de söz konusudur. Bunun dışında, kişiye bağlı kurulmuş üst hakkı, sahibinin ölümü ile sona erer. Taraflar irtifak sözleşmesinde üst hakkı için bir süre kararlaştırmışlarsa, bu süre sonunda üst hakkı sona erer. Ayrıca süre sona ermeden, üst hakkı sahibinin terkin talebinde bulunması suretiyle hakkını sona erdirmesi mümkündür. Türk Medeni Kanununun 831’inci maddesi hükmü uyarınca üst hakkı sahibi, üst hakkından doğan yetkilerini veya üst hakkı sözleşmesinden doğan bir borcu önemli ölçüde ihlal ederse, yüklü taşınmaz maliki üst hakkının kendine devredilmesini talep edebilir. Bu düzenleme ile hükmün sevk edilişindeki gerekçeler de nazara alındığında, üst hakkı ilişkisine son verilme imkanı sınırlandırılmıştır. Zira üst hakkı sahibinin, üst hakkından uzaklaştırılması sadece taraflar arasındaki ilişkinin ağır şekilde ihlal edilmesi halinde ve bir bedel karşılığında mümkündür. Bu bağlamda, Türk Medeni Kanununun 831’inci maddesi emredici nitelik taşır ve üst hakkı sahibinin bu hakkını kaybetmesine yol açabilecek borca aykırılık ve haklı nedenle fesih kurumlarına göre özel hüküm niteliğindedir. Üst hakkının süresinden önce devredilmesi istemi, üst hakkının sağladığı yetkilerin ağır şekilde aşılması veya üst hakkı sözleşmesinden doğan borçların önemli ölçüde ihlal edilmesi koşuluna bağlanmıştır. Ağır yükümlülük ihlali söz konusu olmadıkça, üst hakkının yüklü taşınmaz malikine devri talep edilemeyecek; ancak üst hakkının üst hakkı sahibinin elinden karşılıksız olarak çıkmasına yol açmayacak genel yükümlülük ihlallerine ilişkin sonuçlar doğacaktır. Üst hakkı sahibi, üst hakkından doğan yetkilerini veya üst hakkı sözleşmesinden doğan borcunu o derece ihlal etmelidir ki, yüklü taşınmaz maliki bakımından taşınmazı üzerinde üst hakkının varlığı, üst hakkı ilişkisinin sürdürülmesi çekilmez hale gelmelidir. Türk Medeni Kanununun 832’inci maddesi hükmüne göre üst hakkının devri, devrin sonucunda malikin kazanacağı yapılara karşılık gelen uygun bir bedelin ödenmesi veya bedelin güvence altına alınmasına bağlıdır. Uygun bedelin ödenmesi veya güvence altına alınması, devre ilişkin talep hakkının koşulu değildir. Başka bir ifadeyle ağır yükümlülük ihlali ile üst hakkının süresinden önce devrini isteme hakkı, bir yenilik doğuran hak olarak doğar. Yüklü taşınmaz maliki yenilik doğuran hakkını kullanınca, taraflar arasında bir devir ilişkisi doğar veya mevcut sözleşmesel ilişki tasfiye ilişkisine dönüşür. Üst hakkının yüklü taşınmaz malikine devri ve uygun bedelin ödenmesi borçları bu ilişki çerçevesinde doğar. Bu ilişki çerçevesinde, üst hakkının yüklü taşınmaz malikine devredilmesi bakımından Kanunun 832’inci maddesi bir def’i hakkı tanır. Dolayısıyla, üst hakkı sahibinin ağır yükümlülük ihlalinde bulunması, taraflar arasında devir ilişkisinin doğmasına yol açacak yenilik doğuran hakların kullanılması bakımından bir şart iken, uygun bedelin ödenmesi veya güvenceye bağlanması bu ilişki kapsamında doğan devir borcunun ifasını talep bakımından bir savunma imkanı oluşturmaktadır. Türk Medeni Kanununun 832’inci maddesinde yer alan uygun bedel, bir borca aykırılığın sonucu değildir. Aksine yüklü taşınmaz malikinin üst hakkının devralmasıyla kazanacağı yapılara karşılık oluşturmaktadır. Bu itibarla taraflar arasında satış ilişkisine benzer bir ilişki oluşur. Bu nedenle söz konusu bedel teknik bakımdan tazminat olarak nitelendirilemez. Uygun bedelin tutarı, devir sonucunda yüklü taşınmaz malikine intikal edecek yapılar nazara alınarak belirlenecektir.(Oğuzman, K.; Seliçi, Ö.;Oktay-Özdemir, S.: Eşya Hukuku, İstanbul 2021, s.993 vd.) Türk Medeni Kanunun 831’inci maddesi düzenlemesi bakımından ağır yükümlülük ihlalinin tespitinde, haklı neden kavramından yararlanılması mümkündür. Haklı sebep kavramı kanunda tanımlanmamıştır. Üst hakkının sağladığı yetkilerin ağır şekilde aşılıp aşılmadığı veya üst hakkı sözleşmesinden doğan borçların önemli ölçüde ihlal edilip edilmediği Türk Medeni Kanunu’nun 4’üncü maddesi çerçevesinde hâkim tarafından belirlenir. Söz konusu belirlemede hâkim somut olayın özellikleri ve dürüstlük kuralına göre (TMK m. 2) sözleşme ile bağlı kalmanın taraflar için çekilmez hâle gelip gelmediğini göz önünde bulundurur. Bunlarla birlikte; taşınmaz maliki, azami yüzyıl veya daha kısa süreli kurulmuş üst hakkını Türk Medeni Kanununun 831’inci maddesi hükümlerine dayalı olarak sona erdirmek istediği takdirde, kendisine tanınan bozucu yenilik doğuran hakkını kullanabilir. Ancak her hak gibi bozucu yenilik doğurucu hak da geçerli olarak doğmuş olmadıkça sahibine geçerli bir hukuki sonuç sağlamaz. Üst hakkı sahibi, süresinden önce sona erdirme veya devir talebi konusunda, malikin bu hakka sahip olması için gerekli koşulların oluşmadığını öne sürebilecektir. Anılan savunma sebebi olgular itiraz konusunu oluşturup, hakim tarafından re’sen gözetilmesi gerekecektir.(Özmen, E.Saba; Korkmaz T., Kamu Arazilerinde Turizm Amaçlı Kurulmuş Üst Hakkının Sona Ermesinde Yaşanan Problemler, 2020, s.175) Bu aşamada, uyuşmazlığın çözümü bakımından yap-işlet-devret sözleşmelerinin sona ermesine ilişkin bazı özelliklerin açıklanması da gerekmektedir. Yap-işlet-devret sözleşmesinin sürekli bir borç ilişkisi olması nedeniyle, fesih suretiyle ileriye dönük olarak sona ermesi ve sona ermenin hükümlerinin özellik göstermesinin doğal bir sonucudur. Gerçekten, sözleşme tarafları sadece belirli bir ani edimin ifa edileceği kısa bir dönemde bir araya gelmeyip, belirli bir süre içinde, sürekli edimlerini ifa etmek suretiyle karşı tarafın ifa menfaatini temin etmek durumunda bulunmaktadırlar. Dolayısıyla, taraflar arasında daha güçlü bir güven ilişkisi kurulmakta ve tabii ki bu güvenin çöktüğü hallerde ilişkiye devam imkânı da kalmamaktadır. Zira, yap-işlet-devret sözleşmelerinin de aralarında yer aldığı, sürekli borç ilişkileri, zaman içinde münferit edimlerin yerine getirilmesi ile tükenmemekte ve bu yapıları itibariyle taraflar arasında, en azından belirli bir süre için, istikrarlı borç ilişkileri kurulmasında araç olarak kullanılmaktadırlar. Özellikle yap-işlet-devret sözleşmelerinin konusunu oluşturan yatırım projeleri gibi, büyük iktisadi menfaatlerin düzenlenmesinde kullanılmaya elverişli olan sürekli borç ilişkileri, geçici değil, ileride de sürecek bir bağlılık yaratmak suretiyle, her bir tarafın alacaklısı olduğu edimin gelecekte de sözleşmeye uygun şekilde ifasını temin etmektedir. Nitekim, yatırım sahibi kendisi için temin edilen finansmandan sözleşme süresi boyunca yararlanmak imkânına kavuşurken, yatırımcı da inşa ettiği tesisi yine belirli bir süre için kullanmak, işletmek hakkına sahip olmaktadır. Tarafların karşılıklı olan bu ifa menfaatlerinin zaman içinde süreklilik göstermesinin doğal sonucu olarak da, sözleşme süresinde edim borcunun her an ifa edilmesini sağlayacak bir güven ortamının yaratılması gerekmektedir. Nitekim, bu nitelikteki borç ilişkilerinin asli önemi, bir istikrar unsuru olmalarında görülmektedir ve ancak bu istikrarın temelini oluşturan, güçlü güven ilişkisinin taraflardan birinin davranışı yüzünden çökmesi halinde olağanüstü fesih hakkı kullanılarak ilişki sona erdirilebilmektedir. Ayrıca, bu fesih imkânının kullanıldığı hallerde dahi, yerine getirilen edimlerin varlıklarını koruyacaklarına dair güven düşüncesi etkili olmakta ve bu nedenle, sürekli borç ilişkilerinde dönmenin yerini olağanüstü feshin (fesih) aldığı kabul edilmektedir. Öte yandan, bu güven unsuru, ilişkinin kararlaştırılan sürede devam edeceği ve taahhüt edilen edimlerin sözleşmeye uygun şekilde ifa edileceği haklı beklentisini de yarattığı için, çok önemli olmayan sorunların ilişkinin içinde çözümlenmesini ve ilişkinin devamının sağlanmasını da zorunlu kılmaktadır. Dolayısıyla, uzun sürecek bir hukuki ilişkiye giren tarafların, bu süre içinde ortaya çıkabilecek ufak tefek aksaklıkları göze almaları, ancak ilişkinin temelindeki güven ilişkisini çökerten belirli objektif ağırlıkta sebeplerin varlığı, yani bir haklı nedenin bulunması halinde ilişki sona erdirilebilmek hakkına sahip olmaları gerekmektedir.(Pekgüçlü, G.,Türk Özel Hukukunda Yap-İşlet-Devret (YİD) Sözleşmesi, Ankara, 2005, s.481 vd.) 3.Değerlendirme: Taraflar arasında düzenlenen 29.07.2013 tarihli irtifak hakkı sözleşmesinin 16'ncı maddesinde, "Sözleşme hükümlerine aykırı davranılması, taşınmazın sözleşmede öngörülen amaç dışında kullanılması ve lehine irtifak hakkı kurulan tarafından talep edilmesi halinde, sözleşme idarece feshedilir. Bu durumda, alınan teminatlar Üniversiteye gelir kaydedilir. Ayrıca üniversite taşınmazı üzerinde yapılması öngörülen yatırımın gerçekleştirilmeyen kısmının cari yıl maliyet bedelinin yüzde üçü oranında tazminat alınır. Bu sözleşme hükümlerine aykırı davranılması, mücbir sebepler hariç öngörülen sürede yatırımın tamamlanmadığının veya yatırıma başlama tarihinden itibaren 3 ay içinde herhangi bir yatırım yapılmadığının ya da işletmeye geçtikten sonra faaliyetin sona erdirildiğinin tespiti, irtifak hakkı sözleşmesinin ağır şekilde ihlali sayılır ve bu durumda herhangi bir yargı kararı aranmaksızın irtifak hakkı iptal edilir. Taşınmaz maliki idarenin talebi üzerine irtifak hakkı tapu idarelerince re’sen terkin edilir. İrtifak hakkı sözleşmesinin sona ermesi veya feshedilmesi halinde, diğer kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, Üniversite taşınmazı üzerindeki tüm yapı ve tesisler ile tüm tefrişat sağlam, ilk günkü gibi yeni ve işler durumda tazminat veya bedel ödemeksizin üniversiteye intikal eder ve bundan dolayı hak lehtarı veya 3. kişilerce herhangi bir hak ve talepte bulunamaz." hükümleri yer almaktadır. Davacının, dava konusu taşınmazlar üzerinde tesis edilen üst hakkının bedelsiz terkinine ve üst hakkı kapsamında kalan yapı ve tesislerin kendisine teslimine yönelik talebi bakımından anılan sözleşmenin 16’ıncı maddesi ile Türk Medeni Kanununun 831 ve 832’inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin 16’ıncı maddesinde, üst hakkının idarece tek taraflı olarak terkin edilmesi sözleşmenin ağır şekilde ihlal edilmesi koşuluna bağlanmış ve nelerin ağır ihlal olarak kabul edildiği açıklanmıştır. Sözleşmenin bu maddesi Türk Medeni Kanununun emredici nitelikteki 831’inci maddesine de uygundur. Öte yandan; davacı, 17.06.2016 tarihinde, dava konusu taşınmazlarda davalı lehine tesis edilen üst hakkını sona erdirmek istediğini davalıya bildirmiş ise de, bu beyanın karşı tarafa varması ile üst hakkının sona erdirilmesi, temelinde geçerli bir bozucu yenilik doğurucu hakkın varlığına bağlı olduğundan mahkemece, bozucu yenilik doğurucu hakkın geçerli bir hakka dayanılarak kullanılıp kullanılmadığının araştırılması gerekir. Diğer taraftan; davalı, 15.07.2016 tarihinde, yapılan fesih bildiriminin hukuka aykırı ve geçersiz olduğunu davacıya ihtar etmiş; davaya cevabında ise, süresinden önce sona erdirme ve devir talebi konusunda, davacının bu hakka sahip olması için gerekli koşulların oluşmadığını savunmuştur. Davalının savunmalarına konu olgular itiraz konusu oluşturduğundan mahkemece re’sen gözetilmesi gerekir. Türk Medeni Kanununun 831’inci ve sözleşmenin 16’ıncı maddesi uyarınca, geçerli bir bozucu yenilik doğurucu hakkın doğup doğmadığının, taraflar arasındaki üst hakkı sözleşmesinin ağır şekilde ihlal edilip edilmediğinin, başka bir ifadeyle üst hakkının süresinden önce sona erip ermediğinin tespiti bakımından da mahkemece, mahallinde keşif yapılması zorunludur. Açıklanan nedenlerle; mahkemece, mahallinde uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak, davalının sözleşme hükümlerine aykırı davranıp davranmadığı, yatırımı öngörülen sürede tamamlayıp tamamlamadığı, yatırımın süresinde tamamlanmamasında davacının kusurunun olup olmadığı konularında uzman bilirkişilerden gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, 29.07.2013 tarihli sözleşme, projeler, teknik ve idari şartnameler, hakediş tutanakları, geçici kabul tutanakları, itiraz dilekçeleri, sözleşme konusu işle ilgili yapılan yazışmalar, eksik ve kusuru belirleyen tutanak ve belgeler birlikte değerlendirilerek, tarafların iddia ve savunmaları tartışılıp karşılanmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir. VII. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hukuk Muhakemeleri Kanununun 373/1’inci maddesi gereğince Adana Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi kararının KALDIRILMASINA, temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, Yargıtay duruşma vekalet ücreti 3.815,00 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, peşin alınan harcın yatırana iadesine, 14.12.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. (Muhalif) KARŞI OY Davacının yap-işlet-devret modeliyle üniversiteye tahsisli Hazine taşınmazının belirli bölümlerinde öğrenci yurdu, alışveriş merkezi, derslik (sonradan hayvan kliniği), misafirhane ve hastane oteli yaptırmak için açtığı ihaleye katılan davalının en uygun teklifi vererek işi aldığı, davacı Üniversite yönetimi tarafından davalı lehine 34 yıl 6 ay süreli üst hakkı tesis edildiği, ihale konusu işlerden hastane oteli dışındakilerin tamamlanarak işletmeye alındığı, hastane otelinin ise inşaat ruhsatı alınması için gereken ve Üniversite yönetimince yapılması gereken bazı iş ve işlemlerin yapılmaması nedeniyle inşa edilemediği, bu alanın davacı tarafından otopark olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır. Davacı ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51/g maddesine göre yapılamayacağı, işin yapımı aşamasında yaşanan bazı gecikme ve eksikliklerle, işletme aşamasında kiraya verilen yerlerde çalıştırılacak işçiler için Üniversite yönetiminden muvafakat alınmadığı gerekçeleriyle tapuya tescil edilen üst hakkının bedelsiz terkini ve bu hak kapsamında kalan yapı ve tesislerin sağlam ve eksiksiz kendisine teslimi için bu davayı açmıştır. Türk Medeni Kanununun 831-833 üncü maddelerinde üst hakkının süresinden önce devrinin talep ve koşulları düzenlenmiştir. Davacının ileri sürdüğü hususlar burada belirtilen koşulların hiç birine uymamaktadır. Kaldı ki, TMK’nın 831 inci maddesinde gösterilen "üst hakkından doğan yetkilerin ağır şekilde aşılması" veya "sözleşmeden doğan yükümlülüklere önemli ölçüde aykırı davranış" hallerinde bile 832'nci maddeye göre malik kendisine geçecek yapılar için uygun bir bedel ödemek kaydıyla üst hakkının süresinden önce devrini isteyebilir. İhale usulünde varsa bir aykırılık bu tamamen davacı idarenin kendi kusurudur. Bir işin yapılmasında uygulanacak usulü en iyi bilen ve bilmesi gereken idarenin kendisidir. Kamu tüzel kişisi olan üniversitenin yönetim kadrosundaki değişiklikler önceki yönetim zamanında bağıtlanmış sözleşmelerdeki yükümlülüklerden kanuna aykırı olarak kurtulma imkanı veremez. Aralarında emekli Sayıştay denetçisinin bulunduğu bilirkişi heyetinin raporunda ihalenin pazarlık usulüyle yapılmış olmasının üst hakkını yolsuz hale getirmeyeceği belirtilmiştir. İşin yapımı aşamasında gerçekleştiği iddia edilen aksaklıkların ve binalar işletmeye alındıktan sonra davalının uymadığı iddia edilen yükümlülüklerin (kiraya verilen yerlerde çalıştırılacak işçiler için Üniversite yönetiminden muvafakat alınmaması) üst hakkının süresinden önce terkinini gerektiren ihlaller olmadığı da bilirkişi raporlarında açıkça belirtilmiştir. Davacının üst hakkı kapsamında kalan yapı ve tesislerin bedelsiz devri talebi ise yukarıda açıklanan kanun hükümleri karşısında hiçbir şekilde kabule şayan değildir. İlk Derece Mahkemesince davanın reddine dair karar ile istinaf talebinin esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararının isabetle verildiği, mevzuata ve dosyadaki bilgi ve belgelere uygun olduğu, araştırılacak başka bir hususun bulunmadığı anlaşıldığından temyiz isteminin reddi ve kararın onanması gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun kararına iştirak edilememiştir.