TTK Madde 438V - Özel denetim isteme hakkı — 1. Genel kurulun kabulü

1937 tarihli Alm. POK 118 inci paragrafından esinlenilerek 6762 sayılı Kanunun 348 inci maddesi ile Türk hukukuna getirilen özel denetçi, bu Kanunun altmış yıllık uygulamasının sonuçları ve Avrupa'daki gelişmeler gözönünde tutularak Tasarının 438 ilâ 444 üncü maddelerinde yeniden düzenlenmiştir. Yeni hükümler kaleme alınırken İsv. BK m. 697a-697g gözönünde tutul muştur. Alm. POK'da sırasıyla 1969, 1985 ve 1998 yıllarında yapılan değişikliklerle söz konusu ku rum Almanya'da oldukça karmaşık bir yapıya dönüşmüş, üç yerde farklı hükümlere konu olmuştur. Bu sebeple, Türkiye'nin gereksinimlerine cevap vermekten uzaklaşmıştır. Bu sebeple yeni düzenle melerde İsviçre'den yararlanılmıştır. Birinci fıkra: Birinci fıkrada hükme bağlanan özel denetim istemi her paysahibine tanınmış bi- rel bir haktır. Paysahibinin bu hakkı genel kurulun iradesini bağlayan bir öneri hakkı değildir. Oylan ması zorunlu olmakla birlikte genel kurul öneriyi reddedebilir. Ancak, genel kurulun talebi reddet mesinin önemli bir sonucu vardır: Red üzerine azlık, mahkemeden özel denetçi atanmasını talep ede bilir; yani genel kurulun reddi ortaya azlık hakkını çıkarır. Sistem, genel kurulun red kararıyla tale bin etkisiz kalmasına olanak bırakılmayacak tarzda oluşturulmuştur. Ayrıca, taleple birlikte denetim mekanizmasının harekete geçmesi sağlanmıştır. Gerçekten bir paysahibi özel denetim talebinde bu lunmuşsa, genel kurulun bu talebi reddetmesi mekanizmayı durdurmadığı gibi, genel kurul talebi ka bul edip, istediği kişiyi özel denetçi seçerek denetimin istediği gibi yapılmasını sağlayamayacaktır. Her iki halde de, özel denetçiyi mahkeme seçecek, özel denetim gerçekleşecektir. Bu, kurumu işle- mezlikten kurtaracak önemli bir yeniliktir. Paysahibinin genel kurulda özel denetim talebini yapabil mesi için gündemde bu konuda madde bulunması şart değildir. Gündeme bağlılık ilkesi bu kurumu işlemezliğe mahkum etmektedir. Nitekim 6762 sayılı Kanunun altmış yıllık uygulamasında söz ko nusu şartın sakıncaları açıkça görülmüş, hüküm nadiren uygulanabilmiştir. Zaten İsv. BK 700 (3)'de de özel denetim isteminin gündeme bağlılık ilkesinin bir istisnası olduğu açıkça belirtilmiştir. Talebin kötüye kullanılması ve şirkete zarar vermesi tehlikesinin azaltılması amacıyla, paysa hibinin bu öneriyi yapabilmesi bir önşarta ve bazı maddî şartların varlığına bağlanmıştır. Maddî şartlar bir anlamda gereklilik şartlarıdır. Önşart, özel denetim istenen konuda, bilgi alma veya ince leme hakkının kullanılmış olmasıdır. Bu şartın gerçekleştiği genel kurul tutanağıyla ispatlanır (m. 422). Önşart özel denetimi bilgi alma hakkına bağlamakla, iki kurumun birlikte yorumunu gerekli duruma getirmektedir. Önşart, bilgi vermenin baştan savarcasına yapılmasını da önlemek amacına yöneliktir. Birinci maddî şart, özel denetimin paysahipliği haklarının, özellikle oy hakkının kullanımı yö nünden gerekli olmasıdır. Başka bir deyişle, paysahibinin bu öneriyi yapabilmesi için, oyunu kulla nabilmesi yönünden bilgi alması gerekli olmalıdır. Bu bağlantı ile şirket dışı menfaat sağlamak, bir kararı önlemek veya taktik bir üstünlük elde etmek amacıyla talepte bulunarak özel denetim kuru mun kötüye kullanılmasının önlenmesi amaçlanmıştır. İkinci şart, özel denetimin konusunu belirli olayların oluşturmasıdır. "Belirli" ile, belli türde, nitelikte ve önemde olay kastedilmemiştir. "Belir li", olay bağlamında tanımlanabilen, içeriği ve sınırları belirli olan, genel nitelik taşımayan anlamı na gelir. Belirli konu şirketin herhangi bir işi, işlemi, kararı, fınansal durumu, finansman ihtiyacı, hakim şirketin (işletmenin) kararlan veya şirkete verdiği kayıplar olabilir. Bağlı şirket veya şirket ler hakkında özel denetim talebinde bulunmak ise, "bağlılık" unsuruna rağmen, bağlı şirketin ayrı tüzel kişiliği sebebiyle sınırlara tabidir. Özel denetimin ilgili şirkette, yani yerinde yapılamaması, bağlı şirketten kanunî şartlara bağlı kalınarak bilgi alınabilmesi şirketteki "sınırlar"ın bazılarını oluşturur. Özel denetim talebinde sadece paysahibi bulunabilir. İntifa hakkı ve tahvil sahibine ve alacak lılara bu hak tanınmamıştır. Söz konusu hakkın anılan kişilere esas sözleşme ile verilip verilemeye ceği tartışmaya açıktır. Bilgi alma veya inceleme hakkını kullanmış paysahibi ile özel denetim iste yen paysahibinin aynı kişi olması zorunlu değildir; ancak konu aynı olmalıdır. Genel kurulda bu konuda talepte bulunma, mahkemeye başvuru için tüketilmesi gerekli bir aşamadır. Genel kurul talebi kabul etmiş olsa bile, 6762 sayılı Kanunun ve Alm. POK 142 nci paragrafı nın aksine, özel denetçi mahkemece atanır. Bu yolla tarafsızlık sağlanmış, kuruma güven kazandı rılmıştır. Otuz günlük süre bir düzen hükmü olup, hak düşürücü nitelik taşımamaktadır. Mahkeme, şartların mevcut olup olmadığını inceleyerek kararını verir. Hükmün lafzına göre, incelemenin dos ya üzerinden yapılması gerekir. Talebin bir eda davası şeklinde ileri sürülmesine ve mahkemenin ta rafları dinlemek istemesine engel bulunmamakla birlikte, zorunluğun kurumun amacı ile bağdaşma yabileceği düşünülmektedir.

Gerekçe kanun koyucunun açıklamasıdır, hüküm değildir; çelişirse madde metni esastır. Kaynak belge