TTK Madde 158b) Ortakların kişisel sorumlulukları ve iş ilişkilerinin geçmesi

Madde, İBirK'nın 26 ncı maddesinden alınmıştır. Sermaye şirketine devrolunan şahıs şirketlerinde, şirket borçlarından ikinci derecede kişisel sorumlu olan ve birleşme sonucunda devralan şirkette, sorumluluk rejimi değişen ortaklar bulunabilir. Meselâ, bir kollektif şirket bir ano nim şirketle devredilme yoluyla birleştiğinde kollektif ortakların ve bir komandit şirketin bir limi- ted şirkete devrinde komandite ortağın/ortakların sorumluluğu bakımından olduğu gibi. Sorumlu luk rejimindeki bu değişiklik, kişisel sorumluluğun son mu bulduğu, yoksa devam mı ettiği, devam ediyorsa bunun herhangi bir şarta bağlı olup olmadığı, rejim değişikliğinin başlangıcı ve sorumlu luğun devamı süresinin ne olduğu gibi sorunların doğmasına sebep olur. Bu sorunların kanun tara fından kesin kurallarla çözülmesi (hukuk güvenliğinin sağlanması için) gereklidir. İşte 158 inci madde, bu görevi yerine getirmeyi amaçlamaktadır. Birinci fıkra: Birinci fıkra, kişisel olarak sorumlu bulunan ortakların bağlı oldukları sorumlu luk rejiminden kaynaklanan sorumluluklarının, kanunda öngörülen şartların varlığında birleşmeden sonra da devam edeceği ilkesini koymaktadır. İlke, bir taraftan birleşmenin, mevcut sorumluluğun sona ermesine neden olamayacağı, diğer taraftan da birleşmenin kimseye, bu arada doğal olarak ala caklılara zarar vermemesi, hiç kimsenin birleşmeden, bizatihi birleşmeden başka yarar sağlamama sı, aksi halde bunun haksız olacağı şeklindeki, özü adalet olan düşünceye dayanır. Eski sorumluluk rejiminden doğan sorumluluğun kanunen belirlenmiş belli bir süre sonra sona ermesi, yani bu so rumluluğun özel bir zamanaşımına tâbi olması da gene aynı adalet düşüncesinin gereğidir. Kanun sorumluluğun devam edebilmesini şarta bağlamıştır. O da, devrolunan şirketteki borcun ya birleşme kararının ilânından önce doğmuş olması ya da borcu/borçları doğuran sebeplerin bu ta rihten önce oluşmuş bulunmasıdır. Birleşmenin ilânından sonra doğan veya sebebi oluşan borçlar da kişisel sorumlu ortağı sorumlu tutmakta devam etmek ne şirketler ne de sicil hukukuna uyar, üs telik adil de değildir. Hükümdeki "birleşme kararının ilânı" ibaresi ile, Tasarının 154 üncü maddesindeki ilân kaste dilmiştir. Sorumluluğu devam ettiren ikinci şart, yani borcun sebebinin birleşme kararının oluşmasından önce doğması şartı, hem sözleşmeden, sebepsiz zenginleşmeden ve vekâletsiz işgörmeden, hem de haksız fiillerden doğan borçlar yönünden geçerlidir. Gerek sözleşme ihlâllerinde gerek haksız fiillerde (İBirK'nın gerekçesinden aksi anlamın çık masına ve İsviçre'de bazı yazarlarca aksi görüş belirtilmesine rağmen) zararı doğuran fiilin birleş me kararının ilânı tarihinden önce gerçekleşmiş olması yeterlidir; yoksa zararın da bu tarihten önce ortaya çıkması şart değildir. Hüküm kişisel sorumlulukla ilgili olup ek yükümlere, kişisel taahhütlere (kefalet ve garanti gi bi) uygulanmaz. Bu sorumluluklar da 158 inci madde uygulanmaksızın devam eder. İkinci fıkra: İkinci fıkra, birinci fıkrada hükme bağlanan sorumluluk için özel bir zamanaşımı öngörmektedir; yoksa bir hak düşürücü süre söz konusu değildir. Hüküm söz konusu varsayıma öz gü olmakla beraber 264 üncü maddenin içerdiği ilke-düşünce ile tam uyum içindedir. Hüküm, men faatler dengesine de uygundur ve bu anlayış yönünde yorumlanmalıdır. Anılan zamanaşımı kuralı, hiçbir şekilde daha önce zamanaşımına uğramış taleplere yeni bir süre kazandırmaz. Bunun gibi, bir talep, fıkradaki üç yıldan önce zamanaşımına uğruyorsa kendi süresine tâbi olur; yoksa geri kalan süre üç yıla kadar uzamaz. Özel zamanaşımının başlangıcı birleşme kararının ilânı tarihidir (m. 154). Alacak bu tarihten sonra muaccel olursa, muacceliyet anı başlangıç tarihi kabul olunur. İkinci fıkradaki süre yönünden sınırlama sadece devrolunan şirketin kişisel sorumlu ortakları için uygulanır. İBirK m. 26 (3) hükmü, hukukumuzda uygulama olanağı bulunmadığı için alınmamıştır. Dördüncü fıkra: 178 inci maddeye bakılmalıdır. Bölünme Bölünme Türkiye'de maddî hukuk yönünden ilk defa bu Kanunla düzenlenmiştir. Gerçi vergi hukuku ile ilgili kurallar, daha önce Kurumlar Vergisi Kanununda 4684 sayılı Kanunla yapılan de ğişiklikle öngörülmüş ve bir uygulama başlamıştır. Ancak bu düzenlemenin bölünmenin maddî hu kuk cephesini içermediği, bölünmenin maddî hukuk yönünden dogmatik düzeninin ülkemizde mev cut bulunmadığı şüphesizdir. Vergi Usul Kanunu değişikliğini izleyerek Maliye Bakanlığı ile Sana yi ve Ticaret Bakanlığı, ortaklaşa yayınladıkları" Anonim ve Limited Şirketlerin Kısmî Bölünme İş lemlerinin Usul ve Esaslarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliğ" ile Kurumlar Vergisi Kanunundaki hükümlere dayanarak sadece kısmî bölünmenin maddî hukuk cephesini düzenlemişlerdir. Bu tebliğ sınırları içinde kalan ve tebliğ hukukunun şartlarına özgülenen bu düzenleme ile uygulamada bö lünmenin işlerliğini sağlamak amacı güdülmüştür. Ancak, 4684 sayılı Kanun, Maliye Bakanlığınca bu Kanunun tasarısı incelenerek hazırlanmış olmasına ve bu Kanunun terimlerini kullanmasına rağ men, sistemi tam olarak aktarmamıştır. 4684 sayılı Kanun, öğretide iki basamaklı "demerger" diye anılan ve aynî sermaye konulmasına dayanan bir rejimi kabul etmiştir. Buna göre, kısmî bölünme yolu ile ya bir yavru şirket kurulmakta ya da yavru şirketin payları, bölünen şirkette sermaye azal tılması yapılarak, payları itfa edilen ortaklara itfa bedeli olarak verilmektedir. Oysa kanun, yöner geye, Alman, Fransız ve İsviçre başta olmak üzere çeşitli ülkelerin bu konudaki özel kanunlarına uygun olarak, kısmî küllî halefiyete dayalı, aynî sermaye konulmasını ve sermaye azaltılmasını zo runlu kılmayan malvarlığı geçişi modeline göre şirketin ve ortak durumunun yeniden yapılandırıl ması yaklaşımını getirmektedir. Kanunun bölünme hükümlerinin kaynağı 82/89l/AET Yönergesi ve İBirK ile bu Kanunun öntasarısıdır. Ancak, İBirK Alman Birleşme Kanunundan esinlendiği için, dolaylı kaynaklar arasında Alman Kanunu da sayılabilir. Bölünme, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen ken dilerinden ayırarak tasfıyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine ve ya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirket lerde ortak konumunu ipso iure elde etmeleridir. Bölünmenin dogmatik düzeninin anlaşılabilmesi için, devrolunan malvarlığı bölümü (yani devrolunan malvarlığı) bölünen şirkete ait olduğu halde, nasıl olup da bu bölümün karşılığı olarak, devralan şirketin paylarının bölünen şirketin ortaklan tarafından ipso iure iktisap edildiğinin teorik olarak açıklanması gerekir. Bir şirketin malvarlığı bölünmüş ve malvarlığının bir bölümü başka bir şirkete kanunen intikal etmişse, bölünen şirket ortaklarının paylan, devredilen malvarlığının değe ri kadar değer yitirmiştir. Yitirilen değerin karşılanması için, devralan şirketin/şirketin paylarını, bö lünen şirketin ortakları ipso iure kazanmalıdır. Servet yitiren, esasında bölünen şirket değil, ortak lardır. Bölünme onların malvarlığı durumunda değişiklik yapmıştır. Ayrıca bölünen şirket devrolu nan bölümü aynî sermaye olarak koysaydı, karşılığında bir değer iktisap etmesi haklı görülebilirdi. Oysa birleşmede (kural olarak bakınız: 159 uncu madde) malvarlığı kısmî küllî halefiyet ile intikal etmektedir. Aynî sermayeye dayalı iki basamaklı bölünmenin (demerger) sistemimiz içindeki yeri için 159 uncu maddenin gerekçesine bakılmalıdır, (yavru şirket kurma yoluyla bölünme). Bölünme, çok büyüyen ve çekirdek işletme konusundan uzaklaşan şirketlerin ana konularına dönebilmelerine olanak sağlayan bir yoldur. Meselâ, buzdolabı, çamaşır ve bulaşık makinası gibi beyaz ev aletleri üreten bir anonim şirketin, zamanla televizyon, radyo, müzik dolabı gibi kahveren gi ürünler, büro mobilyası, daha sonra da plastik üretimine girdiği varsayılırsa, bu şirket beyaz eş ya, kahverengi eşya, büro mobilyası ve plastik üretimi için ayrı ayrı şirketleri bölünme yolu ile ku rabilir. Türkiye'nin çeşitli bölgelerinde fabrikaları olan bir şirket her fabrikayı bağımsız bir şirkete dönüştürmeyi düşünebilir. Bölünme; aile ortaklıklarında, mirasın paylaşımında, iki veya üç gruplu ortaklıklarda sorunları (ihtilâfları) çözmek amacıyla da kullanılabilir. Nihayet bölünme, holding sis temine geçişte de bir araç olarak kullanılabilir.

Gerekçe kanun koyucunun açıklamasıdır, hüküm değildir; çelişirse madde metni esastır. Kaynak belge